Berufsgeheimnisträger

2.1 Rechtsanwälte

Rechtsanwälte sind nach § 43a Absatz 2 BRAO zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Verschwiegenheitspflicht ist Grundlage für das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant und hat für den Beruf des Rechtsanwalts statusbildende Qualität. Als eine der anwaltlichen Grundpflichten und als unverzichtbare Bedingung der Berufsausübung hat sie Teil am Schutz der anwaltlichen Berufsfreiheit.

Hinweis:

2.2 Mitarbeiter

Die Beschäftigten des Rechtsanwalts waren und sind in diese Verschwiegenheitspflicht mit eingebettet. Dies war aber nicht spezialgesetzlich in der Berufsordnung geregelt.

§ 43a Abs. 2 S. 4 BRAO regelt seit dem 09.11.2017 ausdrücklich die Berufspflicht zur schriftlichen Verpflichtung der vom Rechtsanwalt beschäftigten Personen zur Verschwiegenheit unter Belehrung über die strafrechtlichen Folgen der Pflichtverletzung.

Unter den Beschäftigtenbegriff fallen alle vom Rechtsanwalt beschäftigten Personen, das heißt alle arbeitsvertraglich in die Sphäre des Rechtsanwalts einbezogenen Personen unabhängig davon, ob sie eine eher untergeordnete Stellung z.B. im Sinne der in § 53 StPO genannten "Hilfspersonen" einnehmen oder eine eher herausgehobene Stellung als Geschäftsführer o.Ä. innehaben. Vom Rechtsanwalt beschäftigt sind demnach beispielsweise sowohl Rechtsanwaltsfachangestellte als auch angestellte Rechtsanwälte.

Zugleich wird durch die Formulierung "vom Rechtsanwalt beschäftigt" klargestellt, dass angestellte Rechtsanwälte nach § 46 Absatz 1 BRAO und Syndikusanwälte nach § 46 Absatz 2 BRAO die in § 43a Absatz 2 Satz 4 BRAO festgelegte Pflicht nicht trifft. Denn sie sind selbst bei ihrem Arbeitgeber angestellt. Die Mitarbeiter des angestellten Rechtsanwalts nach § 46 Absatz 1 BRAO sowie des Syndikusanwalts sind nicht vom Rechtsanwalt beschäftigt, sondern werden diesem von seinem Arbeitgeber beigestellt. Es bedürfte der Mitwirkung des Arbeitgebers, um die Mitarbeiter zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Eine solche Verschwiegenheitsverpflichtung ist aber in den Fällen, in denen ein Rechtsanwalt Arbeitgeber ist, schon deshalb entbehrlich, weil dieser selbst seine Mitarbeiter zur Verschwiegenheit verpflichten muss. In den Fällen der nichtanwaltlichen Arbeitgeber ist sie ebenfalls entbehrlich, da der Arbeitgeber als Mandant selbst "Herr des Geheimnisses" ist und selbst darüber entscheiden kann, inwieweit er seinen Mitarbeitern Informationen, die ihre Arbeit betreffen, zur Verfügung stellen möchte und auch darüber entscheiden kann, ob er sie insoweit zur Verschwiegenheit verpflichten möchte.

Die Verpflichtung der Beschäftigten muss in schriftlicher Form erfolgen. Dies bedeutet, dass die Verpflichtung sowohl vom Berufsgeheimnisträger als auch vom Beschäftigten eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden muss. Wenn die Verpflichtung in elektronischer Form erfolgen soll, müsste sie mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden, § 126a BGB. Das dient vor allem Beweiszwecken. Die schriftliche Verpflichtung sollte generell bei der Einstellung der beschäftigten Personen, also vor der Aufnahme der Tätigkeit dieser Personen erfolgen und ist gegebenenfalls unverzüglich nachzuholen. Die schriftliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit muss zudem eine Belehrung über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung enthalten.

Hinweis:

2.3 Beauftragung von externen Dienstleister

Moderne arbeitsteilige Strukturen und das Erfordernis der Nutzung elektronischer Datenverarbeitung machen es heutzutage in vielen Fällen nicht mehr möglich, alle Arbeiten, die mit der Berufsausübung des Rechtsanwalts zusammenhängen, von Personen ausüben zu lassen, die bei diesem beschäftigt sind.

Der neue § 43e BRAO regelt als Befugnisnorm die Voraussetzungen für diese Inanspruchnahme von externen Dienstleistungen:

Absatz 1 Satz 1 regelt zunächst die generelle Befugnisnorm für den Berufsträger, wonach Dienstleistern der Zugang zu Tatsachen eröffnet werden darf, auf die sich die Verpflichtung zur Verschwiegenheit gemäß § 43a Absatz 2 Satz 1 BRAO bezieht.

Dienstleistern darf danach der Zugang zu Tatsachen, die der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen, ohne Einwilligung des Mandanten nur insoweit eröffnet werden darf, als dies für die Inanspruchnahme der Dienstleistung erforderlich ist. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das mehrfach die fundamentale Bedeutung des verfassungsrechtlich geschützten Vertrauensverhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant hervorgehoben hat, sind bei der Prüfung der Erforderlichkeit strenge Maßstäbe anzulegen. Hierbei sind auch technische Zugriffsbeschränkungen zu berücksichtigen. Mietet etwa ein Rechtsanwalt lediglich Speicherplatz auf einem externen Server an, ist es nicht erforderlich, dass der Vertragspartner Zugang zu Tatsachen erhält, die der Verschwiegenheit nach § 43a Absatz 2 Satz 1 BRAO unterliegen; denn regelmäßig können diese Daten verschlüsselt gespeichert werden. Allerdings muss dem Rechtsanwalt auch ein Spielraum für verantwortliche unternehmerische Entscheidungen eröffnet werden. Die Erforderlichkeit einer Auslagerung ist nicht deshalb zu verneinen, weil auch die Möglichkeit bestünde, Dienstleister in der Kanzlei anzustellen.

Satz 2 enthält die Legaldefinition des Begriffs "Dienstleister" des Satzes 1. Ein Dienstleister im Sinne des Satzes 1 ist eine andere Person oder Stelle, die vom Rechtsanwalt im Rahmen seiner Berufsausübung mit Dienstleistungen beauftragt wird. Dies erfasst beispielsweise die Fälle, in denen ein IT-Dienstleister beauftragt wird, Arbeiten an eigenen Anlagen, Anwendungen und Systemen der Anwaltskanzlei durchzuführen oder auch Fälle, in denen informationstechnische Anlagen, Anwendungen oder Systeme durch einen IT-Dienstleister individuell zur Nutzung durch einen Anwalt vorgehalten werden. Beispiele hierfür sind die Reservierung von Speicherplatz oder das Bereitstellen von Software, die eigens zur Nutzung durch den Anwalt freigeschaltet worden ist.

Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 sind ferner sämtliche Bürodienstleistungen, etwa Schreib-, Telefon-, Post- oder Druckservice oder Buchführung. Ebenso fallen darunter beispielsweise die Zertifizierung der Kanzlei durch einen externen Dienstleister oder die Inanspruchnahme von Steuerberatungsdienstleistung für die Kanzlei.

Zu Absatz 2: Um zu gewährleisten, dass nur geeignete Dienstleister für eine Anwaltskanzlei tätig werden, wird der Rechtsanwalt verpflichtet, den Dienstleister sorgfältig auszuwählen (Satz 1). Der Anwalt muss sich von der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit des Dienstleisters überzeugen. Zertifizierungen und sonstige Qualifikationsnachweise können hierbei eine Hilfe sein. Sind Tatsachen bekannt oder erkennbar, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Dienstleisters begründen, darf dieser nicht beauftragt werden. Zur Orientierung hinsichtlich der Anforderungen an die Auswahl der Dienstleister können auch die Regelungen zur Auftragsdatenverarbeitung im Datenschutzrecht dienen, die ebenfalls eine Pflicht zur sorgfältigen Auswahl durch den Auftraggeber vorsehen, die sich insbesondere auf die Einhaltung der vom Auftragnehmer getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zum Schutz der personenbezogenen Daten beziehen.

Hinweis: