I.

Die Klägerin ist die Witwe des früheren Ersten Staatsanwalts W. K. (im folgenden: K.). K., im Jahre 1899 geboren, legte im Jahre 1929 die große juristische Staatsprüfung ab und war seitdem, zunächst als Hilfsarbeiter, im staatsanwaltlichen Dienst tätig. Er war seit dem Jahre 1933 Mitglied der NSDAP. Seit dem Jahre 1934 war er Staatsanwalt und seit dem Jahre 1936 planmäßiger Staatsanwaltschaftsrat bei dem. Landgericht Berlin. Im Oktober 1940 wurde er als Staatsanwalt zur Reichsanwaltschaft bei dem Volksgerichtshof abgeordnet; im Juli 1944 wurde er dort zum Ersten Staatsanwalt befördert. Seit dem 28. Mai 1945 befand er sich im Gewahrsam der sowjetischen Besatzungsmacht bis zu seinem Tode am 4. November 1950.

Die Klägerin erhielt von dem beklagten Land Berlin Versorgungsbezüge nach Kapitel I des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307), später in den Fassungen vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1297) und vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1579), - G 131 -. Der Senator für Inneres des beklagten Landes eröffnete ihr - nach vorheriger Unterrichtung über die Einleitung einer entsprechenden Prüfung - durch Verfügung vom 7. Oktober 1963, daß sie gemäß §. 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 keinen Anspruch auf Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG habe, weil ihr Ehemann durch seine Mitwirkung an mehreren. Strafverfahren des Volksgerichtshofs gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit verstoßen habe, so insbesondere als Sitzungsvertreter der Reichsanwaltschaft durch seine Strafanträge in den Strafsachen gegen die Geschwister. C., gegen den Landwirt F. und gegen den. Angestellten Kr.. Den Widerspruch der Klägerin wies der Senator für Inneres durch Bescheid vom 3. Februar 1964 zurück.

Auf die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht Berlin durch Urteil vom 12. Dezember 1967 die Bescheide vom 7. Oktober 1963 und vom 3. Februar 1964 mit der Begründung aufgehoben, die Vorschrift des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 sei verfassungswidrig, soweit sie die Hinterbliebenen eines vor Inkrafttreten des. Gesetzes zu Art. 131 GG gestorbenen. Beamten einbeziehe. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht Berlin durch Urteil vom 1. September 1969 das im ersten Rechtszug ergangene Urteil geändert und die Klage abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Die Vorschrift des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 sei mit dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. S. 1) - GG - vereinbar, auch soweit sie nach dem. Tode eines nicht wiederverwendeten Angehörigen des öffentlichen Dienstes mit der Folge angewendet werde, daß seine Hinterbliebenen die Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG verlieren. Der Begründung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Dezember 1967 - 2 BvL 14/62, 3/64, 11/65, 15/66 und 2 BvR 15/67 - (BVerfGE 22, 387 ff.) schließe das Berufungsgericht sich aus eigener Überzeugung an, so daß offenbleiben könne, ob und inwieweit es als Berliner Gericht an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebunden sei. Die Klägerin habe vor. Erlaß der angefochtenen Bescheide sowie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ausreichende Gelegenheit zur Äußerung gehabt. Soweit sie geltend mache, ihr verstorbener Ehemann könne sich nicht mehr gegen die Vorwürfe verteidigen und sie selbst wisse nicht, womit er sich hätte verteidigen können, würden etwaige Nachteile für die Wahrnehmung ihrer Interessen - wie das Bundesverfassungsgericht schon bemerkt habe - dadurch behoben, daß der angefochtene Verwaltungsakt in dem von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verwaltungsstreitverfahren nachgeprüft werden könne. Dabei ständen dem Gericht mit den Urteilen und Sitzungsniederschriften des Volksgerichtshofs und den Personalakten des Beamten Erkenntnisquellen zur Verfügung, deren Gewicht ohnehin durch subjektiv gefärbte, nur mit äußerster Vorsicht verwertbare Angaben des Betroffenen nicht wesentlich beeinflußt werden könnte.

Könne hiernach das allein mit der Annahme der Verfassungswidrigkeit des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 begründete Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin keinen Bestand haben, so liege doch kein Anlaß vor, nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Das Verwaltungsgericht habe nicht durch Prozeßurteil, sondern "in der Sache selbst" entschieden. Sollte § 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog anwendbar sein, so stehe doch die Zurückverweisung im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts. Hier sei sie nicht angezeigt; denn der Rechtsstreit sei ohne Beweiserhebung spruchreif. Das für die Entscheidung erforderliche Material liege vor und sei von den Beteiligten im Widerspruchsverfahren und in der ersten gerichtlichen Instanz gewürdigt worden. Die Zurückverweisung würde zu einer kaum vertretbaren Verzögerung des bereits seit fünf Jahren anhängigen Verfahrens führen. Die Klägerin erhalte zudem weiterhin Versorgungsbezüge, allerdings seit Juli 1963 unter Rückzahlungsvorbehalt.

Die Voraussetzungen des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 seien erfüllt. K. habe gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit verstoßen, weil er ausweislich der Sitzungsniederschriften und der Urteile des Volksgerichtshofs als Anklagevertreter zumindest in den Verfahren gegen die Geschwister C., gegen Kr. und gegen die Eheleute F. unmenschlich harte Strafen beantragt "und zum Teil in rechtsstaatswidriger Weise keinen Zweifel gegen die Tatbestahdsmäßigkeit der Handlungen der Angeklagten gehabt haben kann oder solchen Zweifel zurückgedrängt haben muß":

Der von K. nach der Ablichtung der Sitzungsniederschrift vom 21. Juli 1943 gegen die Geschwister C. gestellte Strafantrag auf Verhängung der Todesstrafe sei zumindest bezüglich der J. C. unmenschlich gewesen. Nach den tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Volksgerichtshofs vom 21. Juli 1943 hätten die Geschwister C. etwa von August bis Ende des Jahres 1942 mit Lebensmitteln und Rauchwaren ihren Bruder unterstützt, der als Fallschirmagent von einem englischen Flugzeug abgesetzt worden war und im Gebiet der ehemaligen Tschechoslowakei Unterschlupf gefunden hatte. Der Volksgerichtshof habe den Straftatbestand des § 91 b des Strafgesetzbuchs (StGB) als erfüllt angesehen, nach dem mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus bestraft werden konnte, "wer im Inland oder als Deutscher im Ausland es unternimmt, während eines Krieges gegen das Reich ... der feindlichen Macht Vorschub zu leisten oder der Kriegsmacht des Reiches oder seiner Bundesgenossen einen Nachteil zuzufügen". Nach Absatz 2 dieser Vorschrift habe auf Zuchthaus nicht unter zwei Jahren erkannt werden können, "wenn die Tat nur einen unbedeutenden Nachteil für das Reich und seine Bundesgenossen und nur einen unbedeutenden Vorteil für die feindliche Macht herbeigeführt hat, schwerere Folgen auch nicht herbeiführen konnte". Zwar dürfte die Anwendung des § 91 b StGB gerechtfertigt sein. Der Volksgerichtshof und der Vertreter der Anklagebehörde hätten aber die von ihnen erkannten und sogar im Urteil angeführten Milderungsgründe einfach beiseite geschoben und nur die schwerste Strafe für geböten erachtet. In dem Urteil heiße es, daß die bisherige Unbescholtenheit der Angeklagten, ihr geschwisterliches Verhältnis zu dem Fallschirmagenten, die Bemühungen der J. C., ihn von der Ausführung seiner Agentenaufträse abzuhalten, der Einfluß der Mütter auf sie und ihre zur Zeit der Hauptverhandlung bestehende Schwangerschaft im achten Monat "vor den staatspolitischen Notwendigkeiten zurücktreten müssen". Auch in Kriegszeiten sei es aber, wie § 91 b StGB zeige, nicht erforderlich, ohne Rücksicht auf alle Begleitumstände nur die härteste Strafe zu verhängen. Das Verbot grausamen und übertrieben harten Strafens habe sogar in der nationalsozialistischen. Zeit während des Krieges gegolten, wie unter anderem § 5 Abs. 2 der Kriegssonderstrafrechtsverordnung vom 17. August 1938 (RGBl. I 1939 S. 1455) - KSStVO - zeige. Außerdem sei das Verbot übermäßig hohen Strafens von jeher ein Grundsatz des deutschen Strafrechts gewesen (zu vgl. BGHSt 10, 294). Ein Strafrichter und ein Staatsanwalt verstießen daher gegen die Grundsätze der Menschlichkeit, wenn sie die höchste Strafe verhängen oder beantragen, um höchstmögliche Abschreckung zu erzielen, und das Mißverhältnis zwischen Schuld und Strafe unerträglich sei. Es widerspreche dem Grundsatz gerechter Strafzumessung, wenn für die Tat, die unter Berücksichtigung aller Umstände zumindest im Falle der J. C. mit einer milderen Strafe hätte gesühnt werden müssen, die nach dem Strafrahmen höchste Strafe, lediglich als Mittel zur Einschüchterung, beantragt und verhängt worden sei.

Unmenschlich hart und rechtsstaatswidrig sei auch der Antrag gewesen, mit dem K. nach der Ablichtung der Sitzungsniederschrift vom 8. September 1944 gegen Kr. die Todesstrafe beantragt habe, auf die der Volksgerichtshof dann auch erkannt habe. Nach den tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Volksgerichtshofs vom 8. September 1944 habe Kr. gegenüber zwei Ingenieuren des Werkes, für das er dienstverpflichtet war, im Jahre 1942 den Standpunkt vertreten, Deutschland werde den Krieg nicht gewinnen. Die Ingenieure, überzeugte Nationalsozialisten, hätten darauf den Verkehr mit ihm abgebrochen, Kr. habe dann im Februar 1943 beiden Ingenieuren durch die Post eine "Hetzschrift" und im September 1943 dem einen Ingenieur eine weitere derartige Schrift übersandt, sämtlich unterzeichnet mit den Worten "das Vollzugskomitee". Die Schriften hätten besagt, daß der Krieg nicht gewonnen werden könne und daß alle zur Verantwortung gezogen werden würden, die zu seiner Verlängerung beitrügen. Der Volksgerichtshof habe darin ein Unternehmen, öffentlich den Willen des deutschen Volkes zur wehrhaften Selbstverteidigung zu untergraben, im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSStVO sowie landesverräterische Begünstigung des Feindes (§ 91 b StGB) gesehen. In Wahrheit sei der Tatbestand des § 91 b StGB nicht erfüllt gewesen, weil diese Vorschrift nicht die nur ideelle Feindbegünstigung erfaßt habe (zu vgl. BGHSt 9, 302). Von den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSStVO sei das Merkmal der Öffentlichkeit nicht erfüllt gewesen. Denn da die beiden Ingenieure überzeugte Nationalsozialisten gewesen seien und den Verkehr mit Kr. abgebrochen hätten, hätte es zumindest einer genauen Begründung dafür bedurft, weshalb der Angeklagte damit rechnete, daß seine Äußerungen weitergegeben würden, und daß dadurch sein bedingter Vorsatz sich auf die damals für ausreichend erachtete "Ersatzöffentlichkeit" erstreckte. Das tatbestandliche Verhalten und der Wille des Angeklagten seien statt dessen einfach unterstellt worden. Das gleiche müsse der Anklagevertreter getan haben. Außerdem seien Strafmilderungsgründe überhaupt nicht berücksichtigt worden. Auf jeden Fall wäre die Annahme eines minderschweren Falles auch unter den damaligen Verhältnissen gerechtfertigt gewesen.

Unmenschlich seien ferner die Anträge, die K. nach der Sitzungsniederschrift vom 21. Juli 1944 gegen die Eheleute F. gestellt habe, nämlich den Ehemann zu sieben und die Ehefrau zu sechs Jahren Zuchthaus zu verurteilen, worauf der Volksgerichtshof dann auch im Urteil vom 21. Juli 1944 erkannt habe. Nach den tatsächlichen Feststellungen in diesem Urteil habe der Landwirt F. im Jahre 1943 gegenüber seinem Nachbarn und dessen Söhnen auf den "Führer" und den Bürgermeister geschimpft und geäußert, der Krieg sei verloren, Rußland sei so groß, daß das kleine Deutschland es nicht schaffen könne. Die Ehefrau F., der ähnliche Äußerungen nicht mit Sicherheit nachgewiesen werden konnten, habe seit 1943 einen bei ihnen tätigen französischen Kriegsgefangenen besonders gut ernährt, sich von ihm küssen lassen und geschlechtlich mit ihm verkehrt. Der Volksgerichtshof habe die Äußerungen des Ehemannes als geeignet angesehen, den Willen der Hörer zur wehrhaften Selbstbehauptung zu vernichten oder zu schwächen, sie aber als gelegentliche Entgleisungen angesehen und einen minderschweren Fall im Sinne des § 5 Abs. 2 KSStVO angenommen. Bei der Ehefrau habe der Volksgerichtshof ohne nähere Begründung einen schweren Fall angenommen. Zumindest die übermäßig hohe Bestrafung des Ehemannes für eine "gelegentliche Entgleisung" sei unmenschlich hart. Davon, daß das Gericht und der Anklagevertreter bemüht gewesen seien, menschlich zu verfahren, könne keine Rede sein.

Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 seien erfüllt; denn die Verstöße gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit seien dem K. zurechenbar bzw. vorwerfbar (zu vgl. BVerfGE 12, 264 [270]). Eine zurechenbare und vorwerfbare Mitwirkung liege bei einem Richter des Volksgerichtshofs vor, wenn er zumindest einem unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Urteil zugestimmt habe (zu vgl. BVerwGE 25, 128[BVerwG 18.10.1966 - VI C 80/63] [135]). Entsprechendes müsse für einen Staatsanwalt gelten, der zumindest in einem Falle einen unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Strafantrag gestellt habe. K. hätte als Staatsanwalt mit langjähriger Berufserfahrung erkennen können und müssen, daß seine Strafanträge in den erwähnten drei Verfahren gegen den allgemein anerkannten Grundsatz der Menschlichkeit und der Rechtsstaatlichkeit verstießen. Danach hätte er handeln und mildere Strafanträge stellen müssen. Etwaige Nachteile, die sich daraus für ihn ergeben hätten, hätte er in Kauf nehmen müssen. Daß damals die Auffassung über die Funktion der Richter beim Volksgerichtshof bzw. der Staatsanwälte bei der Reichsanwaltschaft weitgehend von der entarteten nationalsozialistischen Ideologie beherrscht gewesen sei, vermöge ihn nicht zu entlasten. § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 gebiete, an seine Handlungsweise auch in subjektiver Hinsicht nachträglich andere Maßstäbe anzulegen, als sie unter der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft üblich waren (zu vgl. BVerwGE 25, 128[BVerwG 18.10.1966 - VI C 80/63]).

Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß K. weisungsgebunden gewesen sei und nur Verfügungsentwürfe habe anfertigen dürfen. Die Weisungsgebundenheit schließe ein ihm vorwerfbares Verhalten im Sinne willentlicher und wissentlicher Mitwirkung an einem Verstoß gegen die Rechtsstaatsmäßigkeit durch unmenschliche oder rechtsstaatswidrige Strafanträge nicht aus. K. sei in Rechtssachen tätig gewesen, für deren Erledigung Rechtsgrundsätze maßgebend gewesen seien (zu vgl. RGSt. 71, 315). Ob er hierbei an Weisungen gebunden gewesen sei, sei unerheblich. Denn die Rechtsordnung habe verlangt, daß er ungeachtet etwaiger gegenteiliger Weisungen allein nach Gesetz und Recht verfuhr (zu vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 1960 - 5 StR 473/59 - [NJW 1960 S. 974]).

Gegen das soeben mit seinem wesentlichen Inhalt wiedergegebene Berufungsurteil richtet sich die - zugelassene - Revision der Klägerin mit den Anträgen,

hilfsweise:

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Beklagte beantragt,

Der Oberbundesanwalt tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe § 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO dadurch verletzt, daß es die Sache nicht in den ersten Rechtszug zurückverwiesen hat, greift nicht durch. Selbst wenn § 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO sinngemäß anwendbar war, weil das Gericht des ersten Rechtszuges zwar durch Sachurteil entschieden, dabei aber nicht die Tatumstände des Falles erörtert hatte, so stellte doch die "Kann" - Vorschrift des § 130 Abs. 1 VwGO die Zurückverweisung der Sache in das Ermessen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht würde deshalb durch die Entscheidung, die Sache nicht in die Vorinstanz zurückzuverweisen, § 130 Abs. 1 VwGO nur dann verletzt haben können, wenn es sein Ermessen rechtsfehlerhaft angewendet hätte (vgl. Bundesverwaltungsgericht , Beschluß vom 4. April 1963 - BVerwG VI ER 200.62/1 - [DÖV 1963 S. 517]; Urteil vom 29. Januar 1964 - BVerwG VI C 6.61 - [VerwRspr. 16 S. 767]). Ein solcher Ermessensfehler ist aber nicht dargetan und auch nicht erkennbar. Die im Berufungsurteil wiedergegebenen Ermessenserwägungen des Berufungsgerichts sind rechtlich einwandfrei und sachgemäß; sie entsprechen dem Grundsatz möglichster Beschleunigung des Verfahrens. Daß der Sachverhalt nicht in zwei gerichtlichen Tatsacheninstanzen, sondern nur im Berufungsverfahren richterlich geprüft worden ist, stellt noch keinen Verfahrensmangel dar, sondern ist angesichts der "Kann" - Regelung des § 130 Abs. 1 VwGO grundsätzlich rechtmäßig. Die Revision hat zudem nicht angegeben, welche entscheidungserheblichen Tatsachen nicht ermittelt oder gewürdigt worden sind, weil die Zurückverweisung in die Vorinstanz unterblieben ist, und aus welchen Gründen nach Zurückverweisung ein der Klägerin günstigeres Berufungsurteil hätte ergehen können. Sie hat mithin nicht dargetan, daß das Berufungsurteil auf dem Unterbleiben der Zurückverweisung beruhen kann.

Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht bleibt die Revision erfolglos.

Unbegründet sind die Angriffe der Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vorschrift des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 sei mit dem Grundgesetz vereinbar, auch soweit sie nach dem Tode eines nicht wiederverwendeten Beamten mit der Folge angewendet wird, daß dessen Hinterbliebenen keine beamtenrechtliche Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG zusteht. Die Ausführungen, mit denen das Bundesverfassungsgericht diese Rechtsauffassung begründet hat (BVerfGE 22, 387 [408 ff.]) und die das Berufungsgericht auf Grund eigener Überzeugung als zutreffend anerkannt hat, erscheinen auch dem erkennenden Senat überzeugend. Ebenso wie in der Berufungsentscheidung kann deshalb auch in dieser Revisionsentscheidung offenbleiben, ob und inwieweit das Berufungs- und das Revisionsgericht in dieser "Berliner Sache" an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebunden sind.

Der von der Revision hervorgehobene Umstand, daß die Hinterbliebenen eines verstorbenen Beamten sich gegenüber den nach § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 erhobenen Vorwürfen nicht hinreichend verteidigen könnten, weil ihnen die Gründe für das Verhalten des verstorbenen Beamten nicht oder nicht in vollem Umfange bekannt seien, beeinträchtigt zwar nicht den Anspruch der betroffenen Hinterbliebenen auf rechtliches Gehör, mag aber in der Tat je nach den Umständen des Falles ihre Rechtsverteidigung erschweren. Dieser Nachteil wird auch nicht stets durch die verwaltungsgerichtliche Untersuchungsmaxime (§ 86 Abs. 1 VwGO) behoben werden können. Doch dadurch verstößt die Erstreckung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 auf die Hinterbliebenen des verstorbenen Beamten noch nicht gegen verfassungsrechtliche Vorschriften:

Es gibt keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) des Inhalts, daß der Verlust der Rechte aus dem Beamtenverhältnis oder auch nur der Verlust des Anspruchs auf beamtenrechtliche Hinterbliebenenversorgung ausschließlich zu Lebzeiten des Beamten eintreten dürfe und stets ein Verfahren voraussetze, in dem die für den Rechtsverlust maßgebenden Tatumstände erschöpfend aufgeklärt werden. So durfte und darf z.B. eine durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführte oder eine auf anderen im Gesetz angeführten Fehlern beruhende Beamtenernennung (vgl. § 12 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 [BGBl. I S. 551] - BBG -) auch nach dem Tode des Beamten zurückgenommen werden mit der Folge, daß ein Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung entfällt (vgl. Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, § 12 RdNr. 13 [Stand vom März 1958]; Baring, DVBl. 1952 S. 62; OVG Münster, Urteil vom 7. März 1957 - VIII A 823/55 - [OVGE 12, 154]). Es gibt zudem beamtenrechtliche Vorschriften, nach denen ein Beamter die Rechte aus dem Beamtenverhältnis unmittelbar kraft Gesetzes, ohne ein dem Rechtsverlust vorangehendes Ermittlungsverfahren, verliert, so bei Ergehen bestimmter Strafurteile, bei Verwirkung eines Grundrechts, bei Verlust der "Eigenschaft als Deutscher" im Sinne des § 116 GG, bei Wohnsitz oder dauerndem Aufenthalt im Ausland u.a.m. (vgl. §§ 48, 49, 29, 34, 11 BBG; BVerfGE 22, 387 [414]). Überdies war der Bundesgesetzgeber auf Grund des ihm durch die verfassungsrechtliche Vorschrift des Art. 131 GG erteilten Auftrags befugt, das "Ausleseverfahren" nach § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 so auszugestalten, daß es auch die Hinterbliebenen eines verstorbenen Beamten trotz der mit dem Tode des Beamten verbundenen Erschwerung der Tatsachenermittlung erfaßt.

Die durch den Tod des Beamten verursachten Ermittlungsschwierigkeiten stellen übrigens auch aus folgendem weiteren Grund keinen verfassungsrechtlich bedenklichen Nachteil für die betroffenen Hinterbliebenen dar: Die Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 zuungunsten eines früheren Beamten oder seiner Hinterbliebenen setzt die sichere Feststellung voraus, daß der Beamte durch sein Verhalten schuldhaft gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit verstoßen hat. Die Schwierigkeiten, dies festzustellen, treffen die Verwaltungsbehörde, welche für die Entscheidung nach § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 zuständig ist, nicht weniger als die Hinterbliebenen. Verhindern diese Schwierigkeiten die sichere Feststellung des Ausschlußtatbestands der genannten Vorschrift, so geht dies nach den Grundsätzen über die Verteilung der materiellen Beweislast letztlich zu Lasten der Behörde, kommt also den Hinterbliebenen zugute. Es trifft nicht zu, daß die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - wie die Revision sagen zu wollen scheint - für die Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 bereits "Beweisanzeichen" anstelle des vollen Nachweises des Ausschlußtatbestands genügen ließe. Wenn nicht schon durch das Urteil vom 18. Oktober 1966 - BVerwG VI C 80.63 - (BVerwGE 25, 128[BVerwG 18.10.1966 - VI C 80/63]), so ist doch Jedenfalls durch das Urteil vom 26. Januar 1967 - BVerwG II C 102.63 - (BVerwGE 26, 82 [84/85]) klargestellt worden, erforderlich sei die Feststellung, "daß der Betroffene mit Sicherheit mindestens an einem ... von mehreren ... unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Urteilen zustimmend mitwirkte"; dies muß durch Aufklärung der Beratungsvorgänge oder anhand anderer Hilfstatsachen festgestellt werden. Deshalb geht das Vorbringen der Revision fehl, daß die Verminderung der Beweisanforderungen - welche die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in. Wahrheit nicht gestattet - einen "Ausgleich" derart gebiete, daß § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 nicht nach dem Tode des Beamten angewendet werden dürfe.

Die von der Revision in diesem Zusammenhang beanstandete Bemerkung im Berufungsurteil, die als Erkenntnisquellen vorliegenden Aktenunterlagen könnten in ihrem Gewicht "durch subjektiv gefärbte, nur mit äußerster Vorsicht verwertbare Angaben des Betroffenen nicht wesentlich beeinflußt werden", ist rechtlich unbedenklich. Sie stellt nicht eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung dar; denn sie ist nicht ein Teil der dem Berufungsurteil zugrundeliegenden Beweiswürdigung, sondern bezieht sich noch auf die rechtlichen Ausführungen zur Verfassungsmäßigkeit der Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 auf die Hinterbliebenen. In dieser Gedankenverbindung ist sie nicht zu beanstanden; es trifft in aller Regel zu, daß Aktenunterlagen bessere Beweismittel sind als Bekundungen lang zurückliegender Vorgänge aus dem Gedächtnis, zumal aus dem Gedächtnis am Ausgang des Rechtsstreits interessierter Personen.

Hiernach läßt die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 ohne verfassungsrechtliche Bedenken auf die Klägerin als die Witwe des im Jahre 1950 gestorbenen K. anwendbar ist, keinen Rechtsirrtum erkennen.

Den Angriffen der Revision halten auch die Darlegungen im Berufungsurteil stand, die zu dem Ergebnis führen, daß K. durch mehrere Strafanträge, die er als Sitzungsvertreter der Anklagebehörde in Hauptverhandlungen des Volksgerichtshofs stellte, schuldhaft gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit verstoßen habe.

Der Senat hat beiläufig bereits in den Gründen seines Urteils vom 21. Mai 1970 - BVerwG II C 13.69 - (ZBR 1970 S. 300 [BVerwG 21.05.1970 - BVerwG II C 13/69]) bemerkt, als Verhalten eines Staatsanwalts, das von § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 erfaßt werde, komme zunächst ein unmenschlich harter oder rechtsstaatswidriger Strafantrag in der Hauptverhandlung in Betracht. Demgegenüber macht die Revision zu Unrecht geltend, der Strafantrag des Staatsanwalts könne schon deshalb nicht unmenschlich oder rechtsstaatswidrig im Sinne der genannten Vorschrift sein, weil er nicht auf das Schicksal des Angeklagten einwirke, was der Staatsanwalt auch wisse; denn das Gericht entscheide gemäß § 261 der Strafprozeßordnung - StPO - unabhängig von dem Antrag des Staatsanwalts nach seiner eigenen freien Überzeugung. Diese Meinung der Revision ist rechtsirrig. Der in der Hauptverhandlung auf die Beweisaufnahme folgende Schlußvortrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und sein Strafantrag sind rechtlich notwendige Voraussetzungen für die gerichtliche Entscheidung (§ 258 Abs. 1 StPO). Sie sind bestimmt und in der Regel auch tatsächlich geeignet, die gerichtliche Entscheidung und damit das Schicksal des Angeklagten zu beeinflussen. Deshalb ist es nicht schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen, in dem Strafantrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft ein unmenschliches oder rechtsstaatswidriges Verhalten im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 zu erblicken. Das Ausmaß des Ursachenzusammenhangs zwischen der Höhe des Strafantrags und der Höhe des gerichtlichen Strafausspruchs mag je nach den Umständen des Einzelfalles unterschiedlich sein. Hierauf kommt es aber nicht an. Denn der Verstoß des Staatsanwalts gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit liegt nicht erst in seiner Beteiligung an dem später ergehenden rechtswidrigen Strafurteil, sondern bereits in seinem eigenen unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Strafantrag. Die Rechtslage bei Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 ist insoweit eine andere als in einem Verfahren, in dem die Beteiligung von Richtern, Staatsanwälten und Zeugen an der Tötung eines Menschen, zu untersuchen ist, der auf Grund eines Unrechtsurteils hingerichtet wurde. Auch das hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Mai 1970 - BVerwG II C 13.69 - (a.a.O.) klargestellt (vgl. auch BVerwGE 34, 331 [339, 341]).

In den Gründen des Urteils vom 21. Mai 1970 - BVerwG II C 13.69 - (a.a.O.) hat der Senat ferner ausgeführt, die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit könnten verletzt sein, wenn die Anklageschrift durch eine unmenschliche oder rechtsstaatswidrige Feststellung oder strafrechtliche Würdigung des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalts die Verletzung der bezeichneten Grundsätze erkennen lasse, z.B. durch bewußt unrichtige, den Beschuldigten belastende tatsächliche Angaben, durch eine strafrechtlich unzulässige Analogie oder durch die ersichtlich unbegründete Annahme eines "besonders schweren Falles". Was dort für die Anklageschrift ausgeführt worden ist, die das Verfahren vor dem Volksgerichtshof in Gang setzte, muß auch für den Schlußvortrag und den Strafantrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung gelten, die in ähnlicher Weise das darauf ergehende Urteil des Volksgerichtshofs und damit das Schicksal des Angeklagten beeinflußten. Hiervon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

Die weiteren Darlegungen des Berufungsgerichts mit dem Ergebnis, daß K. mit seinen Strafanträgen gegen J. C., gegen den Angestellten Kr. und gegen den Landwirt F. die Grundsätze der Menschlichkeit und der Rechtsstaatlichkeit verletzt habe, sind ebenfalls revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Die Beantragung der Todesstrafe gegen J. C., obgleich § 91 b StGB im ersten Absatz neben der Todesstrafe auch die Strafe lebenslangen Zuchthauses und im zweiten Absatz eine Zuchthausstrafe nicht unter zwei Jahren vorsah, hat das Berufungsgericht als unmenschlich und rechtsstaatswidrig mit der Begründung bezeichnet, daß die Tat der Angeklagten angesichts der vom Volksgerichtshof festgestellten Milderungsgründe "mit einer milderen Strafe hätte gesühnt werden müssen", weil das Verbot übermäßigen und grausamen Strafens auch in der nationalsozialistischen Zeit gegolten habe. Diese Darlegungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der zufolge ein Richter durch einen übermäßig harten Strafausspruch den Tatbestand des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 erfüllte (vgl. BVerwGE 25, 128[BVerwG 18.10.1966 - VI C 80/63] [133 ff.]; 26, 82 [83 f.]). Daß das Verbot übermäßig hoher Strafen auch unter der nationalsozialistischen Herrschaft galt, hat schon der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 25, 128[BVerwG 18.10.1966 - VI C 80/63] [134]) eingehend und zutreffend dargelegt. Für den Strafantrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft kann nichts anderes gelten. Auch er verletzte objektiv die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit, wenn er die schwerste gesetzlich vorgesehene Strafe, hier sogar die Todesstrafe, in einem Falle beantragte, in dem die Umstände einen milderen Strafantrag geboten.

Im Falle Kr. hat das Berufungsgericht den objektiven Verstoß gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit darin erblickt, daß K. die Todesstrafe beantragte, obgleich weder der Straftatbestand des § 91 b StGB noch der des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSStVO erfüllt gewesen, der die "Ersatzöffentlichkeit" betreffende Wille des Angeklagten nicht ermittelt worden und auch nach damaligen Verhältnissen die Annahme eines minderschweren Falles gerechtfertigt gewesen sei. Auch die Subsumtion dieses Sachverhalts unter § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 ist rechtsfehlerfrei. Denn die Beantragung der Todesstrafe verstieß gegen das damals geltende Strafrecht und damit gegen die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und auch der Menschlichkeit, wenn die Tat des Angeklagten Krauße nicht die Straftatbestände des § 91 b StGB oder des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSStVO erfüllte und wenn jedenfalls ein "minderschwerer Fall" vorlag, der nicht mit der Todesstrafe hätte geahndet werden dürfen.

In dem dritten Fall hat das Berufungsgericht den Verstoß gegen die bezeichneten Grundsätze "zumindest" darin erblickt, daß K. gegen den Ehemann F. die übermäßig harte siebenjährige Zuchthausstrafe beantragte, obgleich die nach § 5 Abs. 2 KSStVO zu beurteilende Äußerung des Angeklagten vom Volksgerichtshof selbst nur als eine "gelegentliche Entgleisung" gewertet worden sei. Auch die Subsumtion dieses Sachverhalts, bei dem nach der Ansicht des Berufungsgerichts eine so hohe Zuchthausstrafe nicht hätte beantragt werden dürfen, unter § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 ist rechtsfehlerfrei.

Soweit die Revision darzulegen sucht, daß das Berufungsgericht bei der Erörterung der drei Strafverfahren die strafrechtlichen Vorschriften des § 91 b StGB und des § 5 KSStVO unrichtig angewendet habe, muß ihr Vorbringen im Revisionsverfahren erfolglos bleiben. Die genannten Strafvorschriften sind nicht dem revisiblen Recht zuzuordnen. Sie sind durch Gesetz Nr. 11 des Alliierten Kontrollrats vom 30. Januar 1946 (ABl.d.KR Nr. 3 S. 55) aufgehoben und nicht als Bundesrecht wiedereingeführt worden. Sie gehören deshalb weder dem Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO) noch dem revisiblen Landes-Beamtenrecht (§ 127 Nr. 2 des Beamtenrechtsrahmengesetzes in der Fassung vom 22. Oktober 1965 [BGBl. I S. 1754]; vgl. BVerwGE 13, 303 [BVerwG 17.01.1962 - BVerwG VI C 60.60]; Beschlüsse vom 20. September 1966 - BVerwG II B 15.66 - und vom 14. Dezember 1966 - BVerwG VI B 43.66 -) an. Die Anwendung dieser irrevisiblen. Strafvorschriften durch das Berufungsgericht ist für die Revisionsentscheidung maßgebend (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO) mit der Folge, daß das Revisionsgericht diese Vorschriften nicht abweichend von der Entscheidung des Berufungsgerichts anwenden darf (ebenso schon Urteil vom 26. Januar 1967 - BVerwG II C 102.63 -, insoweit nicht veröffentlicht, und Urteil vom 23. April 1970 - BVerwG II C 102.67 -). Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Berufungsgericht habe bei der Anwendung der genannten Strafvorschriften allgemeine Erfahrungssätze oder die Denkgesetze verletzt; denn solche Verstöße wären als Subsumtionsmängel der Anwendung irrevisiblen Rechts zuzuordnen und deshalb ebenfalls der revisionsgerichtlichen Prüfung entzogen (ebenso Urteile vom 10. März 1966 - BVerwG II C 113.64 - und vom 21. November 1968 - BVerwG II C 60.65 -).

Das Berufungsgericht hat, wie es für die Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 erforderlich ist (vgl. BVerfGE 12, 264 [270]), geprüft, ob dem K. die erörterten Strafanträge als Verschulden zuzurechnen sind, und diese Frage bejaht. Es hat hierzu dargelegt, K, hätte erkennen können und müssen, daß die Strafanträge gegen den allgemein anerkannten Grundsatz der Menschlichkeit und den der Rechtsstaatlichkeit verstießen, er hätte der Erkenntnis gemäß mildere Strafanträge stellen und daraus für ihn sich ergebende Nachteile in Kauf nehmen müssen; ihn könne nicht entlasten, daß damals die Auffassung über die Funktion der Richter beim Volksgerichtshof und der Staatsanwälte bei der Reichsanwaltschaft weitgehend von der entarteten nationalsozialistischen Ideologie beherrscht war. Diese Darlegungen tragen die Feststellung der subjektiven Vorwerfbarkeit der erörterten unmenschlichen und rechtsstaatswidrigen Strafanträge. Der Senat hat in bezug auf einen früheren Richter ausgeführt (BVerwGE 26, 82 [86]), ihm sei seine Stimmabgabe für ein unmenschlich hartes Urteil dann vorwerfbar, "wenn ihm die Tatsachen bekannt waren, aus denen sich die Unmenschlichkeit oder Rechtsstaatswidrigkeit des Urteils ergibt, wenn ihm die Unmenschlichkeit oder Rechtsstaatswidrigkeit dieses Urteils bewußt war oder bei der ihm zumutbaren Gewissensanspannung hätte bewußt sein müssen und wenn nicht besondere Gründe seine Schuld ausschließen". Entsprechendes muß für den Strafantrag eines Staatsanwalts gelten. Die erforderlichen Voraussetzungen der Vorwerfbarkeit sind hier festgestellt: Bei der Stellung der Strafanträge, also jeweils nach dem Abschluß der Beweisaufnahme, waren K. die Tatumstände der betreffenden Straftaten und die anzuwendenden Strafvorschriften mit ihrem Strafrahmen bekannt; ihm waren also die Tatsachen bekannt, aus denen sich die Unmenschlichkeit und Rechtsstaatswidrigkeit seiner Strafanträge ergab. Daß ihm die Unmenschlichkeit und Rechtsstaatswidrigkeit seiner Anträge hätte bewußt sein müssen, hat das Berufungsgericht ebenfalls festgestellt.

Die Angriffe der Revision gegen diese Darlegungen des Berufungsgerichts zur Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit bleiben erfolglos:

Die Bemerkung (S. 15 der Ausfertigung des Berufungsurteils), daß K. in den erörterten drei Fällen "unmenschlich harte Strafen beantragt und zum Teil in rechtsstaatswidriger Weise keinen Zweifel gegen die Tatbestandsmäßigkeit der Handlungen der Angeklagten gehabt haben kann oder solche Zweifel zurückgedrängt haben muß", ist allerdings schwer verständlich formuliert; dies ist der Revision zuzugeben. Auf einem Mangel dieser Formulierung beruht aber das Berufungsurteil nicht; denn in den dieser Bemerkung folgenden Urteilsgründen ist eingehender und nunmehr unmißverständlich und schlüssig dargelegt worden, aus welchen Gründen das Berufungsgericht in den erörterten Strafanträgen Verstöße in objektiver und subjektiver Hinsicht gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit erblickt hat. Legt man die beanstandete Bemerkung im Zusammenhang mit diesen weiteren Urteilsgründen aus, so erweist übrigens auch sie sich im Ergebnis als rechtsfehlerfrei. Das Berufungsgericht hat mit dieser Bemerkung nämlich anscheinend gemeint, K. könne "zum Teil", d.h. im Falle Kr. keinen Zweifel gehabt haben, daß die dem Krauße vorgeworfene Handlung nicht "tatbestandsmäßig" gewesen sei, nämlich nicht den Straftatbestand des § 91 b StGB oder des § 5 KSStVO erfüllt habe; er habe aber gleichwohl in rechtsstaatswidriger Weise die unmenschlich harte Todesstrafe beantragt.

Das weitere Vorbringen der Revision des Inhalts, daß K. in Wirklichkeit die Unmenschlichkeit und Rechtsstaatswidrigkeit seiner Strafanträge nicht habe erkennen können oder müssen, richtet sich in einer gemäß § 127 Abs. 2 VwGO unbeachtlichen Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen und die ihnen zugrundeliegende Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Der im Falle Kr. gerügte "Denkfehler" liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat nicht K. dafür verantwortlich gemacht, daß das Urteil des Volksgerichtshofs keine Begründung dafür enthält, weshalb der Angeklagte mit der Weitergabe seiner Äußerungen gerechnet habe; es hat vielmehr aus dem Fehlen einer solchen Begründung die tatsächliche Folgerung gezogen, daß der Volksgerichtshof ohne dahin gehende Feststellungen "das tatbestandsmäßige Verhalten und den Willen des Angeklagten einfach unterstellt" habe und daß "das gleiche der Anklagevertreter getan haben" müsse. Diese tatsächliche Folgerung ist denkgesetzlich möglich und deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht verbindlich.

Die Rüge, das Berufungsgericht habe seine Feststellungen über die Schuld des K. zu Unrecht nur auf Grund der Sachverhalte getroffen, die sich aus den Gründen der Urteile des Volksgerichtshofs ergeben, greift ebenfalls nicht durch. Als Verfahrensrüge mangelhafter Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) wäre sie nur beachtlich, wenn sie mit Darlegungen darüber verbunden wäre, welche weiteren entscheidungserheblichen Tatsachen das Berufungsgericht anhand welcher Beweismittel hätte ermitteln müssen; solche Darlegungen fahlen in der Revisionsbegründung. Als Rüge eines Subsumtionsmangels muß sie erfolglos bleiben; denn der tatsächliche Schluß des Berufungsgerichts, die Gründe der Urteile des Volksgerichtshofs gäben die in den Hauptverhandlungen ermittelten Tatsachen im wesentlichen wieder, so daß die Rechtmäßigkeit der Strafanträge des Anklagevertreters hiernach beurteilt werden könne, ist denkgesetzlich möglich, wenn nicht sogar überzeugend, und widerspricht weder allgemeinen Erfahrungssätzen noch sonstigen revisiblen Grundsätzen der Beweiswürdigung.

Das Vorbringen der Revision, die Unmenschlichkeit und Rechtsstaatswidrigkeit der Strafanträge sei nicht "offenkundig" und nicht ohne weiteres erkennbar gewesen, und ihr Hinweis auf die Schwierigkeiten, die sich für einen unvorbereiteten Sitzungsvertreter bei der Findung des richtigen Strafmaßes ergeben und ein Verschulden des K. ausschließen könnten, richtet sich wieder in gemäß § 137 Abs. 2 VwGO unbeachtlicher Weise gegen die entgegengesetzten tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, denen zufolge K. das Unmenschliche und Rechtsstaatswidrige seiner Strafanträge hätte erkennen müssen. Diese Feststellungen sind auch bei Berücksichtigung der Lage, in der sich ein vor der Hauptverhandlung nicht mit der Sache vertrauter Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft befindet, denkgesetzlich und ohne Verstoß gegen einen allgemeinen Erfahrungssatz möglich.

Fehl geht ferner der Hinweis der Revision auf die Bemerkung des VIII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 15, 336 [339]), ein nach außen hin gegen die Grundsätze der Bechtsstaatlichkeit oder Menschlichkeit verstoßendes Verhalten könne "dem späteren politischen Häftling ausnahmsweise nicht als bewußter Verstoß gegen diese Grundsätze zum Vorwurf gemacht werden, wenn er sich in einem seelischen Zustand befand, in welchem er die gebotene Abwägung der gefährdeten eigenen und fremden Rechtsgüter nicht oder nicht richtig vornahm". Jene Bemerkung betrifft einen durch individuelle Umstände persönlicher Art hervorgerufenen seelischen Zustand, nicht den durch die Kriegsverhältnisse bei den Angehörigen bestimmter Berufe, wie hier der Richter und Staatsanwälte beim Volksgerichtshof, allgemein bewirkten Seelenzustand. Daß K. sich in den erörterten drei Hauptverhandlungen aus individuellen Gründen in einem seelischen Zustand der a.a.O. gekennzeichneten Art befunden habe, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; und dafür geben auch. Akteninhalt und Revisionsvorbringen keinen Anhaltspunkt. Daß die besonderen Kriegsverhältnisse nicht das Verbot übermäßig harten Strafens beseitigten, ist bereits mit dem Hinweis auf BVerwGE 25, 128[BVerwG 18.10.1966 - VI C 80/63] [124] dargelegt worden. Hieraus folgt, daß sich ein Richter oder Staatsanwalt dafür, daß er dieses Verbot übertrat, nicht entschuldigend schon auf die allgemeinen Kriegsverhältnisse berufen konnte. Der Vortrag der Revision, daß wegen "Kollaboration" in Frankreich 100 000 Menschen getötet und in Belgien 40 000 Menschen zum Tode verurteilt worden sein sollen, mag zeigen, daß Massenunrecht in Zeiten allgemeiner Erregung nicht nur von Deutschen verübt wurde, kann aber nicht in Frage stellen, daß die Darlegungen des Berufungsgerichts über die Unmenschlichkeit und Rechtsstaatswidrigkeit der erörterten Strafanträge der revisionsgerichtlichen Prüfung standhalten. Das gleiche gilt für den Hinweis der Revision auf Gesetze und Gesetzesvorhaben aus der Zeit kurz nach dem Zusammenbruch des Deutschen Reichs, welche in einer aus heutiger Sicht vielleicht bedenklichen Art die Todesstrafe vorsahen.

Das Berufungsurteil hält der revisionsgerichtlichen Prüfung auch insoweit stand, als darin besondere Gründe, welche geeignet wären, die Schuld des K. auszuschließen, nicht anerkannt worden sind:

Den Hinweis der Klägerin, daß K. bei seinen Strafanträgen an Weisungen seiner Vorgesetzten gebunden gewesen sei, hat das Berufungsgericht nicht als schuldausschließend berücksichtigt, sondern als unerheblich bezeichnet, und zwar mit der Begründung, K. sei "in Rechtssachen tätig" gewesen, "für deren Erledigung Rechtsgrundsätze maßgebend waren", deshalb habe die Rechtsordnung von ihm verlangt, "daß er dabei ungeachtet etwaiger gegenteiliger Weisungen allein nach Gesetz und Recht verfuhr". Diese Rechtsauffassung ist - in Übereinstimmung mit dem vom Berufungsgericht zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Februar 1960 - 5 StR 473/59 - (NJW 1960 S. 974 [BGH 16.02.1960 - 5 StR 473/59]) - zu billigen. Gemäß § 146 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes - GVG - haben und hatten zwar "die Beamten der Staatsanwaltschaft den dienstlichen Anweisungen ihres Vorgesetzten nachzukommen". Dies bedeutet und bedeutete Jedoch nicht, daß sie auch rechtswidrigen, insbesondere strafbaren Anweisungen hätten nachkommen müssen. Während der hier in Rede stehenden Zeit des Krieges galt für Staatsanwälte wie für alle Beamten § 7 Abs. 2 Satz 2 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39): "Der Beamte darf eine Anordnung nicht befolgen, deren Ausführung für ihn erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde." § 146 Abs. 1 GVG hatte keinen hiervon abweichenden weniger rechtsstaatlichen Inhalt. Die Anweisung eines Vorgesetzten, die Höchststrafe oder eine übermäßig harte Strafe dort zu beantragen, wo die Umstände der Tat eine geringere Schuld ergaben, deshalb eine mildere Strafe geboten und die Höchststrafe ausschlössen, hätte gegen § 344 StGB verstoßen (vgl. hierzu Dünnebier, JZ 1958 S. 417 [420]; Löwe-Rosenberg Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz II. Band, 1965, § 146 GVG Ahm. 3 a und 3 b). An solche Anweisungen durfte sich deshalb der Sitzungsvertreter der Anklagebehörde nicht für gebunden erachten.

Rechtsfehlerfrei sind ferner die Ausführungen des Berufungsgerichts mit dem Ergebnis, das Verschulden des K. sei nicht dadurch ausgeschlossen, daß seine Strafanträge der damaligen "entarteten NS-Ideologie" entsprochen haben mögen. Diese Ausführungen stimmen mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts überein (vgl. BVerwGE 25, 128[BVerwG 18.10.1966 - VI C 80/63] [137]; 31, 337 [341]; 34, 331 [341]). Zur Vermeidung eines Mißverständnisses sei dazu folgendes bemerkt: Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Ausführungen des Inhalts, daß in Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 an die Handlungsweise des Beamten oder Richters "auch in subjektiver Hinsicht nachträglich andere Maßstäbe anzulegen" seien, "als sie unter der NS-Herrschaft üblich waren" (vgl. z.B. BVerwGE 25, 137 [BVerwG 18.10.1966 - VI C 80/63]), zum Ausdruck bringen wollen, daß sich Beamte und Richter nicht entschuldigend auf "unter der NS-Herrschaft übliche Maßstäbe" berufen können, die der damaligen "entarteten NS-Ideologie" entsprachen, aber schon damals nicht durch das geltende Recht gedeckt und von normal und rechtlich denkenden Deutschen nicht als gültig anerkannt wurden. Dagegen wollen solche Bemerkungen nicht in Frage stellen, daß bei der Beurteilung von Straftaten im Kriege strengere Maßstäbe - allerdings im Rahmen des damals geltenden Strafrechts einschließlich des auch damals gültigen Verbotes übermäßigen Strafens - angelegt werden durften als heute in Verhältnismäßig friedlichen Zeiten. Das Berufungsgericht hat dies Jedoch richtig verstanden und bei der Prüfung des Verschuldens des K. keine unzulässigen Maßstäbe angelegt.

Entschuldigend kommt hier auch nicht die Erwägung in Betracht, daß K. eine Gefahr für Leib oder Leben hätte besorgen müssen, falls er - abweichend von einer ihm erteilten rechtswidrigen Weisung - in den drei erörterten Strafverfahren mildere Strafanträge gestellt hätte. Im Berufungsurteil ist diese von den Parteien nicht aufgeworfene Frage unerörtert geblieben; die Revision macht in dieser Richtung nichts geltend; und auch die revisionsgerichtliche Prüfung von Amts wegen ergibt insoweit keinen Rechtsfehler des Berufungsurteils. Auf einen wirklichen oder vermeintlichen Nötigungsstand kann sich entschuldigend nur berufen, wer sich nach allen Kräften gewissenhaft bemüht hat, der Gefahr oder vermeintlichen Gefahr auf eine die Unrechtstat vermeidende Weise zu entgehen, ohne einen Ausweg zu finden. Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 7. April 1970 - 5 StR 308/69 -) hat dies in einem Fall, in dem er die von Polizei-Einheiten 1942 und 1943 in Polen durchgeführte "Vernichtung" von Juden zu beurteilen hatte, in bezug auf die strafrechtlichen Begriffe des (wirklichen oder vermeintlichen) "Nötigungsstands" und des "Notstands" (§§ 52 und 54 StGB) wie folgt begründet: "Allen diesen Entschuldigungsgründen ist gemeinsam, daß sich auf sie nur berufen kann, wer mit dem Willen handelt, durch die Straftat eine auf andere Weise nicht abwendbare Gefahr für Leib oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen abzuwenden. Dies muß der Beweggrund für die Straftat sein (vgl. BGHSt 2, 271 [BGH 01.04.1952 - 2 StR 754/51] zu § 52 StGB; OGH NJW 1950, 234 [LG Gießen 16.05.1949 - 2 R 308/49] zu § 54 StGB). Gerade das Fehlen dieses Beweggrundes rechtfertigt jenen Rechtsgrundsatz. Wer es unterläßt, sich nach allen Kräften gewissenhaft zu bemühen, die (wirkliche oder vermeintliche) Gefahr für Leib oder Leben auf eine die Straftat vermeidende Weise abzuwenden, zeigt grundsätzlich, daß er die Straftat in Wahrheit gar nicht aus jenem, sondern aus irgendwelchen anderen Beweggründen (Karrierestreben, Pflichteifer, blinder Gehorsam) verübt." Die gleiche rechtliche Betrachtungsweise muß gelten, wenn ein früherer Richter oder Beamter seine unmenschlichen oder rechtsstaatswidrigen Handlungen damit zu entschuldigen sucht, daß ihm andernfalls Gefahr für Leib oder. Leben gedroht habe oder daß er doch eine solche Gefahr habe besorgen dürfen. Eine solche Besorgnis kann ihn nur dann entschuldigen, wenn er sich nach allen Kräften gewissenhaft bemüht hat, der wirklichen oder vermeintlichen Gefahr auf eine die Unrechtstat vermeidende Weise zu entgehen, ohne einen Ausweg zu finden. Daß in den erörterten drei Strafverfahren das Verschulden des K. unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu verneinen wäre, ist in diesem Rechtsstreit nicht geltend gemacht worden und nach den Tatumständen des Falles auszuschließen.

Unzutreffend ist schließlich das Vorbringen der Revision, die Anwendung des. § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 setze neben den über die Unmenschlichkeit und Rechtsstaatswidrigkeit der drei Strafanträge getroffenen Feststellungen noch die weitere Feststellung voraus, daß das "Gesamtverhalten" des K. unmenschlich oder rechtsstaatswidrig gewesen sei. Fehl gehen deshalb auch die Angriffe der Revision gegen die Darlegungen des Berufungsgerichts, die sich auf die "Identifizierung" des K. mit der unmenschlichen und rechtsstaatswidrigen Rechtsprechung des Volksgerichtshofs beziehen:

Der Senat hat bereits klargestellt (vgl. BVerwGE 26, 82 [85]; Urteil vom 21. Mai 1970 - BVerwG II C 13.69 - [ZBR 1970 S. 300]), daß es für die Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 nicht entscheidend auf das "Gesamtverhalten" ankommt, sondern daß in bezug auf die Spruchtätigkeit eines früheren Richters bereits die zustimmende Mitwirkung an einem einzigen unmenschlichen oder rechtsstaatswidrigen Urteil genügt. Er hat weiter klargestellt, daß die "Identifizierung" des Richters mit der unmenschlichen und rechtsstaatswidrigen Rechtsprechung des Volksgerichtshofs nur als Beweisanzeichen dafür zu verwerten ist, daß er mindestens an einem unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Urteil zustimmend mitgewirkt habe, daß aber diese "Identifizierung" allein weder ausreichend noch notwendig für die Anwendung der genannten Vorschrift ist. Dies muß sinngemäß auch für die Strafanträge des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft gelten. Da das Berufungsgericht im vorliegenden Falle schon auf Grund der besonderen Umstände der drei Strafverfahren zu der Erkenntnis gelangt ist, daß K. mit seinen Strafanträgen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit verletzt habe, hatte es keinen Anlaß, außerdem noch das "Gesamtverhalten" des K. zu prüfen und die Frage zu beantworten, ob er sich mit der Rechtsprechung des Volksgerichtshofs "identifiziert" habe. Dies hat das Berufungsgericht auch zutreffend erkannt; es ist deshalb auf die erwähnten Fragen nicht eingegangen (vgl. S. 22 der Urteilsausfertigung). Auf der gleichwohl angeschlossenen beiläufigen Bemerkung, für die Annahme der bezeichneten "Identifizierung" spreche, daß K. nach vierjähriger Abordnung zum Ersten Staatsahwalt bei der Reichsanwaltschaft ernannt worden sei, beruht das angefochtene Urteil offensichtlich nicht. Auf das hierauf bezügliche Revisionsvorbringen ist deshalb nicht näher einzugehen.

Hiernach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.