Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.05.1970, Az.: BVerwG II C 13/69

I.

Der im Jahre ... geborene Ehemann der Klägerin, Dr. ... ... - im folgenden Dr. B. -, war seit dem Jahre ... als Richter und als Staatsanwalt im ... Justizdienst tätig. Im April ... wurde er für die Stelle eines Hilfsrichters beim ... vorgeschlagen. Im Jahre ... trat er der NSDAP und der SA bei. Im Juli ... wurde er zum Oberstaatsanwalt beim Landgericht ... befördert. Im Jahre ... wurde er für die Stelle eines Landgerichtspräsidenten, im Jahre ... für die Stelle eines Volksgerichtsrats oder eines Reichsanwalts beim ... qualifiziert. Im November ... wurde er zum Reichsanwalt beim ... ernannt. Seit dem ... Mai ... war er Leiter der Abteilung ... der dortigen ... Diese Abteilung war für marxistischen Hochverrat in bestimmten Gerichtsbezirken sowie für Wehrkraftzersetzung zuständig. Am ... Januar ... wurde Dr. B., indem er mit dem Reichsanwalt ... die Abteilungen tauschte, Leiter der Abteilung ... die nur Hochverratssachen bearbeitete. Staatsanwälte seiner Abteilung waren Sitzungsvertreter u.a. in den durch die nachstehend aufgeführten Urteile abgeschlossenen Verfahren:

1. 1.

   Urteil vom .... 6 ..: Todesstrafe wegen Wehrkraftzersetzung

2. 2.

   Urteil vom.... 9 ...: Todesstrafe wegen Wehrkraftzersetzung

3. 3.

   Urteil vom .... 9. ...: Todesstrafe wegen Wehrkraftzersetzung

4. 4.

   Urteil vom .... 10. ... Todesstrafe wegen Wehrkraftzersetzung ...,

5. 5.

   Urteil vom ... 11. ...: Todesstrafe wegen Vorbereitung zum Hochverrat und Feindbegünstigung ...

6. 6.

   Urteil vom .... 1. ... Todesstrafen wegen Feindbegünstigung

   ...

7. 7.

   Urteil vom ... 4. ..: Todesstrafe ..., 10 Jahre Zwangslager ..., Freispruch ...,wegen Vorbereitung zum Hochverrat unter rückwirkender Anwendung der Polenstrafrechtsverordnung,

8. 8.

   Urteil vom .... 9. ..: wegen Wehrkraftzersetzung (ohne weitere Angaben) ...,

9. 9.

   Urteil vom ... 10. ...: wie vor ...,

10. 10.

    Urteil vom ... 12 ..: ohne nähere Angaben ...,

11. 11.

    Urteil vom ...12 ..: ohne nähere Angaben ...,

12. 12.

    Urteil ohne nähere Angaben (vom Verwaltungsgericht eingeführt) ...).

In der Zeit, in der die genannten Urteile ergingen, entwickelte sich zwischen Dr. B. und dem ihm vorgesetzten Oberreichsanwalt ... ein Gegensatz. Im April 1943 brachte ... im Reichsjustizministerium vor, das Beschäftigungsverhältnis des Reichsanwalts Dr. B. sei nach wie vor "unerquicklich", weil Dr. B. auch nicht im entferntesten den Anforderungen genüge, die an einen Reichsanwalt gestellt werden müßten. Am 26. Juni 1944 schrie ..., er habe Dr. B. schon vor geraumer Zeit nahegelegt, seine Zurruhesetzung zu beantragen; dieser habe Bedenkzeit erbeten, schließlich aber abgelehnt. Dr. B. wehrte sich gegen die "ungerechten Beschuldigungen" und beantragte am 12. August 1944 die Verleihung einer Richterstelle unter Wahrung seiner Rechte. Die Gegenäußerung ... vom 12. September 1944 führt eine Reihe angeblicher "Fehlleistungen" Dr. B.s auf und schließt mit der Feststellung, gegen Jahresende 1943 habe Dr. B. die Zahl der Rückstände seiner Abteilung mit ca. 200 angegeben, in Wahrheit aber am 1. Januar. 1944 bei der Übergabe an Rothaug nahezu 1000 Rückstände gehabt, die übrigens inzwischen längst aufgearbeitet seien.

Das Ministerium versuchte nun, Dr. B. an die Reichsanwaltschaft beim ... zu versetzen. Am 23. Oktober 1944 teilte Dr. B. dem Oberreichsanwalt mit, daß er sich am Vortage zürn Volkssturm gemeldet habe. Am 9. November 1944 versetzte ihn das Reichsjustizministerium mit Wirkung vom 1. Dezember 1944 an die Reichsanwaltschaft beim...

Nach dem Zusammenbruch wurde Dr. B. im sogenannten Nürnberger Juristenprozeß freigesprochen und von der Hauptkammer München zum Mitläufer erklärt. Er erhielt ab 1. Juni 1950 Ruhegehalt, und zwar ab 1. April 1951 als Reichsanwalt.

Durch Bescheid vom 16. September 1963 stellte die Bezirksfinanzdirektion München gemäß § 3 Satz 1 Nr. 3 a des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 des Grundgesetzes fallenden Personen in der Fassung vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1579) - G 131 - fest, daß Dr. B. als. Reichsanwalt beim ... gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit verstoßen habe, und sprach ihm die Versorgung ab. Der Bescheid ist auf die vorstehend unter 1. bis 11. aufgeführten Urteile gestützt. Der Widerspruch Dr. B.s wurde durch Bescheid der Bezirksfinanzdirektion vom 27. Februar 1964 zurückgewiesen.

Das Verwaltungsgericht München hat die auf Aufhebung dieser Bescheide gerichtete Klage durch Urteil vom 11. Februar 1966 abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat Dr. B. Berufung eingelegt. Er ist während des Berufungsverfahrens gestorben. Nach Aufnahme des Rechtsstreits durch die Witwe hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 1. März 1967 das erstinstanzliche Urteil und die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Das Berufungsurteil beruht auf folgenden Erwägungen:

Das Berufungsgericht trete dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Oktober 1966 (BVerwGE 25, 128) bei, soweit darin die Verfassungsmäßigkeit des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 und ferner dargelegt sei, unter welchen Voraussetzungen ein Urteil gegen die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und Menschlichkeit verstoße. Diese Darlegungen ließen sich auf einen Staatsanwalt beim ...übertragen, der zwar nicht wie ein Richter einem Urteil "zugestimmt", sich aber sehr wohl damit "identifiziert" haben könne. Dr. B. habe sich aber weder mit einem der ihm vorgeworfenen Urteile, nämlich mit den in dem angefochtenen Bescheid aufgeführten und mit dem weiteren vom Verwaltungsgericht in den Rechtsstreit eingeführten Urteil (Fall Amter) identifiziert, noch mit der Rechtsprechung des ... im ganzen.

Daß er sich mit einem bestimmten Einzelurteil identifiziert hätte, sei nicht nachgewiesen. Es sei unwiderlegbar, daß ein etwaiger Antrag des Sitzungsstaatsanwalts auf unmittelbare Weisung des Oberreichsanwalts ... erfolgt sei. Im übrigen habe sich Dr. B.s sichtbare Beteiligung auf das Abzeichnen der Anklageschriften, bevor sie dem Oberreichsanwalt vorgelegt wurden, und gelegentlich, wie im Fall Schnabel, auf die vertretungsweise vorgenommene Unterzeichnung der von ... im Entwurf gebilligten Anklageschriften auf der Matrize beschränkt. Ein rechtserheblicher Unterschied zwischen der Beteiligung im Fall ... und in den übrigen aus Dr. B.s Abteilung kommenden Fällen bestehe nicht; die Unterzeichnung der Matrize sei nur ein Indiz für seine Abzeichnung des Entwurfs.

Die Abzeichnung des noch keinen Strafantrag enthaltenden Entwurfs einer Anklageschrift habe noch nicht die Billigung des darauf ergehenden gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit verstoßenden Urteils ausdrücken können. Die Einzelbetrachtung, wie sie das Bundesverwaltungsgericht als erste Stufe der Würdigung nach§ 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 für angemessen halte, würde allerdings gleichwohl zu Dr. B.s Ungunsten ausfallen, wenn man nach der strafrechtlichen Bedingungstheorie das Abzeichnen der Entwürfe der Anklageschriften als eine Bedingung des daraufhin ergehenden Urteils ansehen und bei Dr. B. den bedingten Vorsatz unterstellen würde, ein solches Urteil in Kauf zu nehmen. Demgemäß habe das Verwaltungsgericht ihn für alle diese Urteile nur deshalb verantwortlich gemacht, weil die Anklagen in seiner Abteilung bearbeitet worden waren. Der Bundesgerichtshof (BGHSt. 3, 110) habe zwar mit dem Satz, daß die Frage nach der Rechtswidrigkeit eines Todesurtels für alle Beteiligten nur einheitlich beantwortet Werden könne, einer solchen Betrachtung den Weg geebnet. Soweit ersichtlich, habe der Bundesgerichtshof aber bisher nur zwei Fälle von Denunzianten oder Lockspitzeln (BGHSt. 3, 110 und 9, 302) und einen Fall eines (sowjetzonalen) Richters (NJW 1960 S. 974 [BGH 16.02.1960 - 5 StR 473/59]) zu entscheiden gehabt, nicht den Fall eines Polizeibeamten oder Staatsanwalts und vor allem nicht den Fall eines Zeugen, der weder Denunziant noch Lockspitzel war. Seine Rechtsprechung lasse sich daher zur Auslegung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 im vorliegenden Fall nicht heranziehen, eine Vorwerfbarkeit der Beteiligung am Einzelurteil komme für einen Staatsanwalt nur unter besonderen Umständen in Betracht.

Als ein solcher besonderer Umstand könne bei Dr. B. die Abgabe von Sachen an Sandergerichte oder das Absehen davon nicht angesehen werden. Die Möglichkeiten hierzu seien nicht nur örtlich begrenzt gewesen, sondern hätten örtlich auch sehr verschiedene Erfolgsaussichten geboten. Im Nürnberger Juristenprozeß sei ... als Vorsitzender des Sondergerichts Nürnberg zu lebenslänglichem Gefängnis verurteilt, dagegen der Vorsitzende des Sondergerichts Stuttgart, ..., freigesprochen worden. Als ein "knochenweiches" Sondergericht, an das Dr. B. Fälle gerne abgab, erwähne die eidesstattliche Erklärung des Dr. Dr. ... vom 21. Juli 1947 dasjenige in Hamburg; aber auch diesem habe Dr. B. ausweislich des Berichts des Oberreichsanwalts vom. 12. September 1944 manchmal "versehentlich" zu viel zugemutet. Die Abgabe an Sondergerichte sei also eine Frage der Taktik gewesen. Daß gewisse Fälle nicht abgegeben wurden, bedeute keine Identifizierung mit den künftigen Urteilen. Erst recht sei Dr. B. nicht vorzuwerfen, daß er Anklagen habe erheben lassen, bei denen selbst der ... zu einem Freispruch gekommen sei. Denn ihm könne jedenfalls nicht unterstellt werden, daß er die Richter an nationalsozialistischem Fanatismus übertroffen habe. Die Erhebung einer Anklage mit Freisprechungsaussicht könne also weit' eher das Ziel gehabt haben, ein gewisses statistisches Gleichgewicht mit den Abgaben an "weiche" Sondergerichte zu schaffen, als das Ziel, einen Unschuldigen zu Tode zu bringen. Aus allen diesen Gründen müsse eine auf den Einzelfall abgestellte Betrachtung versagen.

Auch Dr. B.s Gesamtverhalten als Reichsanwalt beim ... ... sei ihm nicht nach § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 vorzuwerfen. Er sei ein Schulbeispiel dafür, was ein - im Sinne von BVerwGE 25, 128 - "widerspenstiger und ernstlich opponierender" Reichsanwalt damals zu erwarten hatte. Ihm sei nicht vorzuwerfen, daß er, der als Inhaber einer Planstelle nicht einfach habe "abgelöst" werden können, nicht dem Drängen des Reichsjustizministeriums und des Oberreichsanwalts nachgab, sich pensionieren zu lassen, was eine "Kaltstellung in anderer Weise" (BVerwG a.a.O.) bedeutet hätte. Dieses Verhalten sei keineswegs als Identifizierung mit der Rechtsprechung des ... auszulegen. Als Dr. B. im Jahre ... zum Reichsanwalt ernannt wurde, seien dem ... lediglich die erstinstanzlichen Aufgaben des Reichsgerichts übertragen gewesen; und es sei weder behauptet noch ersichtlich, daß die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und Menschlichkeit vor der Ernennung ... zum Präsidenten ...) beim ... allgemein mißachtet worden wären. Die von da an eintretende Verschärfung der Rechtsprechung habe Dr. B. aber nicht einfach hingenommen. So habe er am 29. Juni 1942 in sein Tagebuch eingetragen, er habe seinen Herren gesagt, "daß wir nur noch beim 2. Senat anklagen wollen, wenn wir die Todesstrafe selbst für notwendig halten". Damals sei es also noch möglich gewesen, auf andere Senate auszuweichen. Solange diese Möglichkeit bestand, habe Dr. B. seine Abteilung vom Einfluß ... freihalten können. Allmählich scheine diese Möglichkeit verlorengegangen zu sein. Es sei aber bezeichnend, daß das früheste ihm vorgeworfene Urteil vom 26. Juni 1943 stamme, während bereits zwei Monate früher, nämlich am 21. April 1943, Lautz im Reichsjustizministerium die erste Beanstandung des Gesamtverhaltens vorgebracht habe mit der Anfrage, "ob B. nicht gelegentlich eine andere Verwendung im Justizdienst finden könne". Angesichts dieser Beanstandung sei nach der Lebenserfahrung anzunehmen, daß Dr. B. schon geraume Zeit vorher seinen Kampf gegen die verschärfte Rechtsprechung des ... aufgenommen haben müsse. Nach seinen vorzüglichen Qualifikationen bis 1938 und seiner bis zu dieser Zeit unbeanstandeten Amtsführung könne nicht angenommen werden, daß er, wie es in der im Jahre 1944 durch den Oberreichsanwalt ... abgegebenen Beurteilung heiße, nicht einmal mehr "im entferntesten den Anforderungen genügte, die an einen Reichsanwalt gestellt werden müßten". Ein solcher Leistungsabfall, der nur als Ergebnis eines vorzeitigen Alterungsprozesses erklärlich wäre, sei bei dem nach dem Krieg geistig völlig frischen und erst ... in hohem Alter verstorbenen Dr. B. nicht anzunehmen. Daß ... in seinem Bericht vom 12. September 1944 von mangelnder Sorgfalt, aber auch von Uneinsichtigkeit und Rechthaberei spreche, sei nicht als bare Münze zu nehmen, sondern als Beweis dafür, daß Dr. B. es verstanden habe, seinen Widerstand zu tarnen. Immerhin finde sich in der Beurteilung aus dem Jahre 1944 nicht mehr das übliche "An seiner politischen. Zuverlässigkeit besteht kein Zweifel", sondern ein säuerliches "Die politische Haltung gibt zu Beanstandungen keinen Anlaß", was mit einer uneingeschränkten Bejahung der politischen Zuverlässigkeit sicher nicht gleichbedeutend sei.

Daß Dr. B. bei allem Widerstand seine Abteilung nicht völlig habe stillegen können und damit auch habe dulden müssen, daß aus Anklagen seiner Abteilung Urteile hervorgingen, welche die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und Menschlichkeit verletzten, könne ihm bei Anwendung des Grundsatzes der Güterund Pflichtenabwägung nicht als Verstoß im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 vorgeworfen werden, selbst wenn man es nicht nur auf seine durch sein Tagebuch erwiesene Gesinnung und seinen ebenfalls erwiesenen Widerstand mit Worten, sondern auch auf Taten abstelle. Da er in der Zeit vom 1. Mai 1943 bis 1. Januar 1944 nicht weniger als 1000 Rückstände habe anwachsen lassen, die er ... gegenüber wahrheitswidrig nur auf 200 beziffert habe, habe dieser sich nicht veranlaßt sehen können, ihm genügend Sachbearbeiter zur Verfügung zu stellen. Diese. 1000 zunächst von einer Anklage verschont gebliebenen Menschen wären vielleicht gerettet worden, wenn ein Bombenangriff ihre Akten rechtzeitig vernichtet hätte oder wenn die "Revolution von oben" des 20. Juli 1944 mit Erfolg früher ausgeführt worden wäre. Aber auch eine unbekannte Zahl anderer Angeschuldigter, deren Fälle Dr. B. an "weiche" Sondergerichte abgegeben habe, sei sicherlich einer grausamen Bestrafung durch sein Taktieren entgangen. Hingerichtete könnten zwar mit Geretteten nicht kompensiert werden; aber Dr. B.s Gesamtverhalten werde nicht gerecht beurteilt, wenn ihm lediglich das Schlechte, das er nicht habe verhindern können, angelastet werde, während das Gute, das er gewollt und für das er nicht ohne positive Ergebnisse gekämpft habe, als unerheblich abgetan werde. Insoweit unterscheide er sich von dem im Juristenurteil. (NJW 1947/48 S. 122 [125]) als "tragische Gestalt" bezeichneten Staatssekretär ..., der sich damit entschuldigt habe, er habe durch Verbleiben im Amt verhindern wollen, daß völlig gesetzlose Kräfte die Funktionen der Justizverwaltung an sich rissen, der aber lediglich erreicht habe, daß Hitlers und Himmlers Greueltaten formaljuristisch einwandfrei vollzogen wurden. Diesen. Unterschied habe sicher auch das Nürnberger Gericht gesehen, das Dr. B. nach sehr eingehenden Erhebungen freigesprochen habe. Die Bedeutung seines Ausharrens sei eine andere als bei Schlegelberger: Er sei nicht etwa bestrebt gewesen, die Beschuldigten juristisch einwandfrei aufs Schafott zu bringen, sondern er habe seine Stellung benutzt, um die Beschuldigten nach bester Möglichkeit vor einer die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und Menschlichkeit mißachtenden Rechtsprechung zu bewahren. Ein Beweis für das Ausmaß seines Schutzes und die Richtigkeit seiner Befürchtung sei, daß - nach dem Bericht ... vom 12. Juli 1944 - von Rothaug, dem die Abteilung IV am 1. Januar 1944übergeben wurde, die 1000 Rückstände "inzwischen längst aufgearbeitet" gewesen seien.

Die nach dem 1. Januar 1944 ergangenen Urteile vom 20. Januar und vom 22. April 1944 könnten nicht auf Dr. B. zurückgeführt werden. Im übrigen scheine dieser seine nur Hochverratsfälle betreffende neue Abteilung so geführt zu haben, daß ihm für die Zeit vom 1. Januar 1944 bis zu seiner Versetzung am 1. Dezember 1944 auch vom Beklagten nichts mehr vorgeworfen werden könne. Weitere Ermittlungen seien nicht geboten, denn es müsse angenommen werden, daß der Beklagte solche Urteile vorgelegt hätte, wenn sie in größerer Zahl vorlägen; würden aber nur wenige ermittelt, so wäre nicht zu widerlegen, daß sie entgegen Dr. B.s Erwartungen ausgefallen seien. Schließlich sei offenkundig, daß sein Widerstand auch in der neuen Abteilung nicht nachgelassen habe, denn die Angriffe gegen ihn hätten 1944 an Intensität zugenommen. Da ferner ... ihn erstmals am 21. April 1944, einen Tag nach dem letzten der ihm vorgeworfenen Urteile, aufgefordert habe, in den Ruhestand zu treten, könne auch nicht gesagt werden, Dr. B. habe sich der Beteiligung an diesen Strafverfahren durch Pensionierung entziehen können. Im Jahre 1944 habe er daran kein Interesse mehr haben können, da seine neue Abteilung keine Fälle von Wehrkraftzersetzung bearbeitet habe und er - wie die Angriffe zeigten - weiter im Sinne der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit habe arbeiten können, wobei die Stellung als Reichsanwalt ihm auch einen gewissen Schutz geboten habe, den er bei Wiederverwendung oder Notdienstverpflichtung hätte entbehren müssen.

Gegen das soeben inhaltlich wiedergegebene Berufungsurteil richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten mit dem Antrag,

hilfsweise,

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, daß die Anklageerhebung als solche den Tatbestand des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 erfülle, wenn mit der Möglichkeit des Ergehens eines unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Urteils gerechnet werden konnte.

II.

Die Revision ist begründet. Sie muß zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz führen.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat Dr. B. in den im angefochtenen Urteil aufgeführten Strafverfahren vor dem ... als Leiter der Abteilung ... der Reichsanwaltschaft beim ... die Entwürfe der Anklageschriften abgezeichnet, in einem Fall ... überdies in Vertretung des Oberreichsanwalts die Matrize der Anklageschrift unterzeichnet. Bei der Prüfung, ob ihm deshalb ein unmenschliches oder rechtsstaatswidriges Verhalten im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 vorzuwerfen und ob er demgemäß durch die angefochtenen Bescheide rechtmäßigerweise von den Rechten nach Kapitel I dieses Gesetzes ausgeschlossen worden ist, hat das Berufungsgericht, anknüpfend an die Darlegungen des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts Im Urteil vom 18. Oktober 1966 - BVerwG VI C 80.63 - (BVerwGE 25, 128), entscheidend auf die Frage abgestellt, ob Dr. B. sich mit einem der in Rede stehenden, vom Beklagten als unmenschlich oder rechtsstaatswidrig erachteten Urteile des ... ... oder mit der Rechtsprechung des ... im ganzen "identifiziert" hat. Das Berufungsgericht hat diese Frage und bereits aus diesem Grunde allein auch die Anwendbarkeit des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 verneint.

Diese Erwägungen halten der revisionsgerichtlichen Prüfung nicht stand.

In dem durch das vorgenannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts abgeschlossenen Verfahren handelte es sich um die Frage, ob ein ehemaliger Richter des ... wegen seiner Spruchtätigkeit gemäß § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 verantwortlich gemacht werden kann. Diese Frage hat das Bundesverwaltungsgericht unter der Voraussetzung bejaht, daß der Richter mindestens einem unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Urteil zugestimmt hat; eine dahin gehende Feststellung kann nach den weiteren Darlegungen in jenem Urteil auch dann getroffen werden, wenn sich - ohne konkreten Nachweis der Zustimmung im Einzelfall - aus den Umständen ergibt, daß der Richter sich mit der unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Rechtsprechung des ... an der er beteiligt war, "identifiziert" hat (a.a.O. S. 135). Dieser Rechtsprechung hat sich der erkennende Senat im Urteil vom 26. Januar 1967 - BVerwG II C 102.63 - (BVerwGE 26, 82 [84/85]) angeschlossen und hierzu inÜbereinstimmung mit dem VI. Senat klargestellt, daß für die Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 auf die Spruchtätigkeit eines früheren Richters die Feststellung seiner Zustimmung zu mindestens einem unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Urteil erforderlich ist und nicht etwa die Feststellung seiner "Identifizierung" mit dieser Rechtsprechung genügt. Vielmehr ist diese "Identifizierung" lediglich ein - allerdings gewichtiges - Beweisanzeichen für die in solchen Fällen stets zu fordernde Feststellung, daß der Spruchrichter an mindestens einem unmenschlich harten oder rechtsstaatswirdrigen Urteil zustimmend mitgewirkt hat. Das Beweisanzeichen der "Identifizierung" des Richters mit der unmenschlichen und rechtsstaatswidrigen Rechtsprechung des ... hat hier deshalb besondere Bedeutung, weil sich die Feststellung, daß der Richter einem bestimmten unmenschlichen oder rechtsstaatswidrigen Urteil zugestimmt habe, mit Rücksicht auf das Beratungsgeheimnis häufig einer direkten Beweisführung entzieht.

Diese Bedeutung der "Identifizierung" hat das Berufungsgericht mißverstanden; ihm lag allerdings das vorbezeichnete Urteil des erkennenden Senats noch nicht vor. Es hat verkannt, daß die vorstehend wiedergegebenen Darlegungen des Bundesverwaltungsgerichts speziell auf die Beteiligung eines Spruchrichters an einem unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Urteil abstellen und deshalb nicht in gleicher Weise für die andersartige dienstliche Tätigkeit eines Staatsanwalts gelten können. Die Verhaltensweisen, für die bei einem Staatsanwalt die Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 in Betracht kommt, sind andere als die zustimmende Stimmabgabe des Richters für ein unmenschlich hartes oder rechtsstaatswidriges Urteil. Bei einem Staatsanwalt kann es Indizien für eine Stimmabgabe zum Urteil nicht geben, weil er an der Urteilsfindung unmittelbar nicht beteiligt ist.

Als Verhalten eines Staatsanwalts, das von § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 erfaßt wird, kommt zunächst ein unmenschlich harter oder rechtsstaatswidriger Strafantrag in der Hauptverhandlung in Betracht. Ein solches Verhalten Dr. B.s hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; es wird ihm auch durch den angefochtenen Bescheid nicht vorgeworfen. Das Berufungsgericht hat aber festgestellt, daß Dr. B. in einer Reihe von Verfahren, die nach Auffassung des Beklagten zu unmenschlich harten oder rechtsstaatswidrigen Urteilen führten, den Entwurf der Anklageschrift abgezeichnet und in einem dieser Fälle in Vertretung des Oberreichsanwalts auch die Matrize der Anklageschrift unterzeichnet hat. Auch durch ein solches Verhalten - das ist der Revision und dem Oberbundesanwalt einzuräumen - können die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 verletzt worden sein, sei es, daß bereits die Anklageschrift durch eine unmenschliche oder rechtsstaatswidrige Feststellung oder strafrechtliche Würdigung des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalts die Verletzung der vorbezeichneten Grundsätze erkennen läßt, z.B. durch bewußt unrichtige, den Beschuldigten belastende tatsächliche Angaben, durch eine strafrechtlich unzulässige Analogie oder durch die ersichtlich unbegründete Annahme eines "besonders schweren Falles", sei es, daß zwar die Anklageschrift, für sich allein gesehen, rechtsstaatlichen Anforderungen und den Geboten der Menschlichkeit noch genügt, daß jedoch der Staatsanwalt, der die Anklageschrift abfaßte, unterschrieb oder abzeichnete, in Kenntnis der diese Grundsätze mißachtenden Rechtsprechung des Gerichts, bei dem er anklagte, das Ergehen eines dementsprechend unmenschlichen oder rechtsstaatswidrigen Urteils in Kauf nahm. Ein Fall der zuletzt erwähnten Art kann auch dann vorliegen, wenn der Staatsanwalt das von ihm in Kauf genommene Unrechtsurteil innerlich nicht billigte. Für die Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 auf die Mitwirkung eines Staatsanwalts an der Anklage kommt es nicht darauf an, ob ein unmenschliches oder rechtsstaatswidriges Urteil tatsächlich ergangen und ob es vollstreckt worden ist. Denn nicht die Beteiligung des Staatsanwalts am Zustandekommen oder an der Vollstreckung eines solchen Urteils und mithin an der darin etwa zu erblickenden Straftat des Gerichts erfüllt in diesen Fällen den Tatbestand des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131, sondern das unabhängig vom tatsächlichen Prozeßergebnis an den Grundsätzen der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit zu messende "Verhalten" des Staatsanwalts bei der Mitwirkung an der Anklage. Da es deshalb für die Anwendung des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 auf die ursächliche Beteiligung des Staatsanwalts an einem mit Strafe bedrohten Erfolg seines Verhaltens, z.B. an dem in der Vollstreckung eines Todesurteils möglicherweise liegenden Tötungsdelikt, nicht ankommt, ist die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen anzuwendende "Bedingungstheorie" für die hier vorzunehmende rechtliche Beurteilung unanwendbar. Ferner folgt hieraus die Unanwendbarkeit der auf den strafrechtlichen Begriff des "Tatbeitrags" abstellenden These des Bundesgerichtshofs, daß die Rechtswidrigkeit der Beteiligung an einem Todesurteil für alle Beteiligten nur einheitlich beantwortet werden könne. Insoweit ist dem Berufungsgericht zu folgen.

Das angefochtene Urteil muß aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht den Inhalt der Vorschrift des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 bezüglich ihrer Anwendung auf die Anklagetätigkeit von Staats- und Reichsanwälten verkannt und deshalb angenommen hat, daß diese Vorschrift schon bei Verneinung einer "Identifizierung" des Staats- oder Reichsanwalts mit der unmenschlich harten und rechtsstaatswidrigen Rechtsprechung des Volksgerichtshofs - generell oder auf ein konkretes Strafurteil bezogen - unanwendbar sei.

Das Urteil des Berufungsgerichts hätte nur dann im Ergebnis bestätigt werden können, wenn sich seinen Darlegungen entnehmen ließe, daß die Dr. B. angelastete Mitwirkung an den aufgeführten Strafverfahren in keinem Falle gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit verstoßen habe oder ihm jedenfalls nicht im Rechtssinne "vorwerfbar" sei. Hierzu reichen die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen jedoch nicht aus. Die Sache muß daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen werden (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -).

Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob in dem Verhalten Dr. B.s sein solches im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 3 a G 131 deshalb zu erblicken ist, weil eine von ihm abgezeichnete Anklageschrift bereits ihrem Inhalt nach die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit verletzte. Kann das Berufungsgericht eine solche Feststellung nicht treffen, so wird es weiter zu prüfen haben, ob Dr. B. in mindestens einem der in Rede stehenden Fälle bei seiner Mitwirkung an der Anklage in Kauf nahm, daß auf Grund der von ihm abgezeichneten Anklageschrift ein unmenschlich hartes oder rechtsstaatswidriges Urteil ergehen werde. Es bedürfte dann der - wohl leicht zu treffenden - Feststellung, daß Dr. B. im Zeitpunkt seines Tätigwerdens die unmenschliche und rechtsstaatswidrige. Spruchpraxis des Volksgerichtshofs bekannt war, sowie der weiteren Feststellung, daß ihm bei seiner Anklagetätigkeit in mindestens einem konkreten Fall die Möglichkeit des Ergehens eines unmenschlichen oder rechtsstaatswidrigen Urteils bewußt war und daß er ein solches Urteil in Kauf nahm.

Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß das Verhalten Dr. B.s entsprechend den vorstehenden Darlegungen mindestens in einem Fall die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit verletzte, so wird es ferner zu prüfen haben, ob ihm dieses Verhalten zurechenbar vorwerfbar war. Das ist der Fall, wenn ihm - über das soeben gekennzeichnete Bewußtsein hinaus - die Unmenschlichkeit oder Rechtsstaatswidrigkeit seines Verhaltens bewußt war oder aber bei der ihm zumutbaren Gewissensanspannung hätte bewußt sein müssen und wenn nicht besondere Gründe die Schuld ausschließen (vgl. das zur auszugsweisen Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehene Urteil des Senats vom 18. Dezember 1969 - BVerwG II C 37.66 - unter Bezugnahme u.a. auf BVerwGE 26, 82 [86]).

Daher stellt sich, soweit nicht mindestens eine Anklageschrift bereits nach ihrem Inhalt die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit verletzt haben sollte, für das Berufungsgericht die weitere Frage, ob Dr. B. in den in. Rede stehenden Fällen die Anklageerhebung vor dem ... in einer ihm zumutbaren Weise vermeiden konnte. Diese Frage wird zu bejahen sein, wenn er die - ihm zumutbare - Möglichkeit hatte, sich vor einer unmenschlichen oder rechtsstaatswidrigen Handlung von seiner Verwendung als Reichsanwalt beim ...-... ablösen zu lassen oder in anderer Weise, etwa durch Krankmeldung, seine Mitwirkung an unmenschlichen oder rechtsstaatswidrigen Handlungen zu vermeiden. Sollte das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangen, daß Dr. B. eine solche Möglichkeit, obwohl sie bestand, deshalb nicht genutzt habe, weil er durch Ausharren auf seinem Posten "Schlimmeres verhüten" wollte, so kann ihn eine solche Verhaltensweise von der Verantwortlichkeit im Einzelfall nur dann freistellen, wenn er jeweils alles zur Verhütung eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit ihm Zumutbare tatsächlich unternommen hat. Demgemäß stellt sich gegebenenfalls die weitere Frage, ob er mit den verfügbaren prozeßrechtlichen Mitteln das Verfahren durch Abgabe an ein nach seiner Vorstellung milder urteilendes Gericht der Aburteilung durch den Voksgerichtshof hätte entziehen können. Diese Möglichkeit kann nicht bereits mit der allgemeinen Erwägung verneint werden, daß Dr. B. seine Abteilung nicht völlig habe stillegen können. Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob gerade die in Rede stehenden Verfahren für eine Abgabe aus "taktischen" Gründen ungeeignet erschienen. Bei dieser Prüfung kann als gewichtiges Beweisanzeichen die Feststellung in Betracht kommen, daß Dr. B. bei seiner Ablösung als Leiter der Abteilung IV der Reichsanwaltschaft beim Volksgerichtshof über 1000 - von ihm wahrheitswidrig mit nur 200 angegebene - Rückstände hatte und daß diese Rückstände später in kurzer Zeit aufgearbeitet wurden.

Bestand die Möglichkeit der Abgabe, so kann die Verantwortlichkeit Dr. B.s im Einzelfall durch eine etwaige entgegenstehende Weisung des Oberreichsanwalts grundsätzlich jedenfalls dann nicht in Frage gestellt werden, wenn diese Weisung nach der damaligen Gesetzeslage rechtswidrig war, es sei denn, Dr. B. hätte der rechtswidrigen Weisung Folge geleistet, um einer unmittelbaren Gefahr für Leib oder Leben zu begegnen. Nur unter diesen eingeschränkten Voraussetzungen könnte der allgemeine Hinweis der Klägerin auf die Weisungsgebundenheit des Staatsanwalts hier rechtliche Bedeutung erlangen.