Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.11.2000, Az.: BVerwG 2 WD 18.00

I

Der 32 Jahre alte Soldat durchlief in der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (DDR) die zehnklassige allgemeinbildende polytechnische Oberschule, die er am 6. Juli 1984 mit der Note "gut" abschloss. Anschließend absolvierte er eine Lehre als Instandhaltungsmechaniker für Textilmaschinen von 1984 bis 1986 und war danach in seinem Ausbildungsbetrieb tätig. Von Juli 1987 bis November 1990 lebte er bei seinem Vater in Norwegen und war dort als Betriebshandwerker tätig. Nach Rückkehr zu seiner Mutter in D. war er zunächst arbeitslos und wurde am 25. März 1991 als Arbeiter beim Diakoniewerk für Sozialtherapie D. GmbH eingestellt.

Auf Grund seiner Bewerbung und Verpflichtungserklärung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr wurde der Soldat zum 1. Juli 1991 zur ... in C. einberufen und am 3. Juli 1991 als Jäger in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf sechs Monate und nach mehrfacher Verlängerung auf zwölf Jahre festgesetzt; sie endet demnach planmäßig mit Ablauf des 30. Juni 2003.

Nach regelmäßigen Zwischenbeförderungen wurde der Soldat am 21. November 1995 zum Feldwebel und mit Wirkung vom 1. Juli 1997 zum Oberfeldwebel ernannt.

Nach seiner Grundausbildung wurde er zum 1. Oktober 1991 zur ... in A. versetzt und nahm im Rahmen seiner Kommandierungen vom 6. April bis 9. Oktober 1992 zur ... in S. am Unteroffizierlehrgang sowie vom 12. Januar bis 12. März 1993 bei der ... in W. am Feldwebellehrgang, Teil 1, jeweils mit Erfolg teil. Nach seiner Versetzung als Fallschirmjägerfeldwebel zur ... in A. zum 3. April 1995 absolvierte er dort in der Zeit vom 12. September bis 21. November 1995 den Teil 2 des Feldwebellehrgangs mit der Abschlussnote "gut". Zum 1. Oktober 1995 wurde er dann als Fallschirmjäger-MK-Feldwebel und Gruppenführer zur ... in L. versetzt und ab 1. März 1999 als Inspektionstruppführer zur ... in A. kommandiert, wo er auch noch heute eingesetzt ist.

In der Beurteilung seiner dienstlichen Leistungen erhielt der Soldat am 30. September 1996 in der gebundenen Beschreibung dreimal die Wertung "1" sowie zwölfmal die Wertung "2" und in der freien Beschreibung für "Verantwortungsbewußtsein", "Fähigkeit zur Menschenführung" und "Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" jeweils den Ausprägungsgrad "B"; in der Kennzeichnung seiner herausragenden charakterlichen Merkmale und seines beruflichen Selbstverständnisses wurde über ihn ausgeführt:

"Feldwebel ... ist ein loyaler, selbstbewusster und ehrgeiziger Portepee-Unteroffizier, der von Verantwortungsbewusstsein und treuer Pflichterfüllung geprägt ist. Er ist mit Überzeugung und Hingabe Soldat und erbringt zuverlässig über dem Durchschnitt liegende Leistungen. Haltung, Engagement und Leistungsfähigkeit empfehlen ihn besonders für die Laufbahn eines Berufsunteroffiziers."

In der Sonderbeurteilung vom 11. Oktober 2000 erhielt der Soldat bei den Einzelmerkmalen zweimal die Wertung "7", elfmal die Wertung "6" und dreimal die Wertung "5". Unter "Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen" führte sein beurteilender Vorgesetzter und Inspektionschef, Oberstleutnant Guderian, über ihn Folgendes aus:

"OFw. ist ein sehr selbstbewusster Portepeeunteroffizier mit gesundem Ehrgeiz, der von Verantwortungsbewusstsein und treuer Pflichterfüllung geprägt ist. Er ist mit Überzeugung und Hingabe Soldat und hat auch nach der gescheiterten Bewerbung um Übernahme zum Berufssoldaten nie in seiner vorbildlichen Einsatzbereitschaft nachgelassen.

Durch seine offene, ehrliche und humorvolle Art hat er sich schnell in das Führerkorps der I. Inspektion integriert und trägt durch sein sehr kameradschaftliches Verhalten zum guten 'Klima' in der Inspektion bei.

Er leidet erkennbar darunter, dass er nach Entscheidung der Schulführung seit Anfang Februar 2000 nicht mehr als Ausbilder vor der Front verwendet werden darf, obwohl er sich in einem zweimonatigen probeweisen Einsatz im UL 2 ausgezeichnet bewährt hatte. Gleichwohl lässt er in seiner Bereitschaft nicht nach, in anderen - ihm offenstehenden Bereichen - sein Bestes zu geben. Seine hohe körperliche Leistungsfähigkeit und seine psychische Belastbarkeit geben Gewähr dafür, dass er gut für einen Einsatz im erweiterten Aufgabenspektrum geeignet ist.

Seine guten Sprachkenntnisse sollten bei der Einplanung in eine Mob-Verwendung Berücksichtigung finden.

Einsatz in einem Verbindungskommando zu anderen Streitkräften oder international besetzten Stäben."

Am 21. Dezember 1993 erteilte der Kompaniechef der ... in A. dem Soldaten eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung, weil er in der Zeit vom 4. Oktober bis 22. Dezember 1993 als Gruppenführer im II. Zug (Grundausbildung) ständig weit über dem Durchschnitt liegende Leistungen erbracht, durch persönliche Initiative und Tatkraft, auch über die normale Dienstzeit hinaus, wesentlich zum guten Ausbildungserfolg seiner Gruppe beigetragen habe und ein Beispiel in Haltung und Pflichterfüllung sei.

Der Soldat ist Träger der US-Army-Parachutist-Badge seit dem 25. Februar 1992, der Schützenschnur in Gold seit dem 26. Februar 1996, der Ehrenmedaille der Bundeswehr seit dem 15. Februar 1995, der British-Military-Parachute-Wings seit dem 2. Oktober 1996 und seit 1997 des französischen Fallschirmspringerabzeichens.

Im Zentralregister und im Disziplinarbuch sind keine nachteiligen Eintragungen über den Soldaten enthalten.

Die Dienstbezüge des ledigen Soldaten berechnen sich aus der 6. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 7 mit Amtszulage des Bundesbesoldungsgesetzes und betragen einschließlich weiterer Zulagen monatlich 4.363,01 DM brutto, 3.699,93 DM netto; unter Berücksichtigung monatlicher Abzüge von insgesamt 385,66 DM werden ihm tatsächlich 3.314,27 DM ausgezahlt.

Der Soldat zahlt 1.600 DM monatliche Miete für ein Haus, in dem er mit seiner Lebensgefährtin und den aus ihrer geschiedenen Ehe hervorgegangenen beiden Kindern sowie zwei eigenen Kindern wohnt; außerdem hat er monatliche Raten in Höhe von 476 DM zur Tilgung des Kaufpreises für ein Auto und Aufwendungen von 350 DM für Steuer, Versicherung sowie Benzingeld bei ein- bis zweimonatigen Heimfahrten zu zahlen. Mit dem ihm verbleibenden Restbetrag von etwa 800 DM sowie dem Kinder- und Erziehungsgeld seiner Partnerin in Höhe von 1.900 DM bestreitet er den Lebensunterhalt des Sechs-Personenhaushalts.

II

Am 2. Dezember 1997 erließ der Amtschef des ... in K. gegen den Soldaten sowie drei seiner Kameraden Verbote der Dienstausübung und des Uniformtragens. Des Weiteren verfügte er die Abgabe an die Staatsanwaltschaft nach § 29 Abs. 3 WDO, wodurch es noch im Dezember 1997 zu einem Ermittlungsverfahren wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gegen den Soldaten sowie fünf Kameraden kam, das jedoch von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht M. mit Bescheid vom 28. April 1998 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurde.

Mit Verfügung vom 3. Dezember 1997 leitete der Amtschef des ... in K. auf Grund eines Berichts im "Stern" mit Fotos, die Soldaten der ... in A. mit NS-Bildern und -Symbolen darstellten, ordnungsgemäß ein disziplinargerichtliches Verfahren gegen den Soldaten ein. Gleichzeitig enthob er ihn gemäß § 120 Abs. 1 WDO vorläufig des Dienstes, verbot ihm, Uniform zu tragen, und ordnete gemäß § 120 Abs. 2 WDO die Einbehaltung eines Fünftels seiner jeweiligen Dienstbezüge ab 1. Februar 1998 an.

Der Wehrdisziplinaranwalt legte dem Soldaten mit der Anschuldigungsschrift vom 16. Dezember 1998 als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten Folgendes zur Last:

"Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt zwischen dem 26.04. und 16.10.1993 feierte der Soldat auf der Stube der heutigen Oberfeldwebel E. und Z. mit diesen und drei weiteren Kameraden im Gebäude V der ... Kaserne in A. Dabei ließ sich der Soldat vor einer in dieser Stube aufgehängten Hakenkreuzfahne zusammen mit seinen Kameraden fotografieren. Der Soldat selbst hielt ein eingerahmtes Foto von Adolf Hitler in seinen Händen, während ein anderer Kamerad einen stilisierten Adler mit Hakenkreuz zeigte. Insgesamt wurden bei dieser Feier mehrere Fotos angefertigt, bei denen sich der Soldat und seine Kameraden mit den o.g. Gegenständen mit rechtsradikalen Emblemen in Position stellten"

Mit der Nachtragsanschuldigungsschrift vom 13. Juli 1999 wurde folgender weiterer Sachverhalt angeschuldigt:

"Zu einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt Anfang September 1998 fasste der Soldat während der Sportausbildung in der ... den OG D. am Kinn, drehte ihm den Kopf nach vorne und ermahnte ihn, ihm zuzuhören."

Die 10. Kammer des Truppendienstgerichts Süd fand den Soldaten am 28. Oktober 1999 eines Dienstvergehens schuldig und verurteilte ihn zur Herabsetzung in den Dienstgrad eines Feldwebels. Sie würdigte das Verhalten des Soldaten zu Punkt 1 (Anschuldigungsschrift) als vorsätzlichen Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), die politische Treuepflicht (§ 8 SG) und die Pflicht nach § 15 Abs. 2 SG, sich innerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass die Gemeinsamkeit des Dienstes nicht ernstlich gestört wird, nicht jedoch als vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoß gegen die Pflicht zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG); zu Punkt 2 (Nachtragsanschuldigungsschrift) wertete sie das Verhalten des Soldaten als vorsätzlichen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), die Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) und die Pflicht zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), mithin insgesamt als ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG.

Zur Maßnahmebemessung führte sie im Wesentlichen aus:

Das Dienstvergehen zu Punkt 1 wiege seiner Eigenart nach schwer. Wer als Soldat, insbesondere als Berufssoldat oder auch als länger dienender Zeitsoldat in Vorgesetztenstellung, durch Manifestation politisch extremer Ansichten gegen die Verfassungstreuepflicht verstoße, könne grundsätzlich nicht in der Bundeswehr verbleiben mit der Folge der Entfernung aus dem Dienstverhältnis. Hier kämen auch generalpräventive Gesichtspunkte taterschwerend hinzu, nämlich nicht nur die durchweg kritische Presseberichterstattung über den Vorfall, sondern auch die Tatsache, dass sich der 1. Untersuchungsausschuss des Verteidigungsausschusses des Deutschen Bundestags mit der Angelegenheit habe befassen müssen; außerdem habe der Soldat, der zunächst vorläufig des Dienstes enthoben, dann jedoch auf der alten STAN-Stelle wieder eingesetzt worden sei, Monate später von seinem Dienstposten abgelöst werden müssen. Tatmildernd sei zu seinen Gunsten jedoch zu berücksichtigen gewesen, dass die Tat bis zu ihrer Entdeckung durch Veröffentlichung der Fotografien bereits mehr als dreieinhalb Jahre zurückgelegen habe. Wenngleich der Zeitablauf auch von mehreren Jahren zwischen Begehung des Dienstvergehens und seiner Ahndung keinen Milderungsgrund darstelle, habe sich nach Ansicht der Kammer das Persönlichkeitsbild des Soldaten, der damals noch ein Alter von Mitte 20 gehabt habe, in den folgenden Jahren entscheidend zu seinen Gunsten geändert. Nach Ansicht der Kammer sei das Motiv des Soldaten zum Mitmachen bei der innerdienstlichen Aktion - trotz seines Bestreitens - durch den im sog. Unteroffizierquergang herrschenden Gruppendruck mitbestimmend gewesen, wie sich aus den bei der Durchsuchung aufgefundenen Weihnachtsgrüßen seines damaligen Zugführers, des Oberfeldwebels der Reserve V. über die "Kriegsweihnacht 1994" ergebe. Des Weiteren habe tatmildernd gewertet werden können, dass von einer alkoholischen Enthemmung des Soldaten während der Fotografier-Aktion ausgegangen werden könne, obwohl die Kammer auf Grund der vom Soldaten genannten Konsummenge an Alkohol weder eine erheblich eingeschränkte noch gar ausgeschlossene Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB habe feststellen können. Bezeichnend sei, dass der Soldat in der Hauptverhandlung erklärt habe, nicht zu wissen, ob er sich wegen Trunkenheit oder wegen der langen Zeitspanne zwischen der Fotografier-Aktion und dem Termin der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht mehr an die Vorgänge erinnern könne. Letztlich habe ihm zu Punkt 1 eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat im Sinne einer einmaligen Kurzschlusshandlung zugute gehalten werden können, da er glaubhaft ausgesagt habe, dass er in nüchternem Zustand an derartigen Aufnahmen nicht teilgenommen, sondern vielmehr darauf hingewirkt hätte, dass diese Bilder gar nicht entstanden wären. Auf Grund seiner insoweit glaubhaft erscheinenden Aussagen und des negativen Ergebnisses der Durchsuchung seiner Wohnung und Diensträume im sachgleichen Ermittlungsverfahren seien weder rechtsradikale Sympathien erkennbar geworden, noch seien Anzeichen über eine Mitgliedschaft in oder über Kontakte zu rechtsextremistischen Organisationen vorhanden. Auch seine Disziplinarvorgesetzten hätten ihn diesem Umfeld nicht zugeordnet. Somit bestehe kein Anlass zu der Vermutung, er hinge Vorstellungen für eine totalitäre Staatsform an oder sei sogar Anhänger einer solchen. Deshalb sei weder die Höchstmaßnahme noch bei diesem einmaligen Vorfall eine Dienstgradherabsetzung als nächst niedrigere Maßnahme erforderlich. Es sei insoweit eine laufbahnhemmende Maßnahme mit oder ohne Gehaltskürzung ausreichend. Zu Punkt 2 sei ebenfalls von einem schweren Dienstvergehen auszugehen. Der Soldat habe die Würde und Ehre des ihm zur Ausbildung unterstellten Obergefreiten D. verletzt und dadurch ein hohes Maß an schuldhaftem Versagen in der Behandlung Untergebener auf Grund mangelnder Selbstdisziplin gezeigt. Er habe insbesondere das für einen Vorgesetzten unerlässliche Gespür für die Grenzen eines zulässigen Verhaltens im täglichen Umgang mit Untergebenen vermissen lassen. Dazu gehöre auch der geradezu eherne Grundsatz der Bundeswehr, einen Untergebenen - von Ausnahmen abgesehen - nicht anzufassen. Zu Lasten des Soldaten falle ins Gewicht, dass er durch sein Verhalten die Würde und Ehre des Betroffenen verletzt und damit in eklatanter Weise gegen seine Kameradschaftspflicht verstoßen habe. Außerdem sei dieser Vorfall nur etwa vier Monate später geschehen, nachdem der Soldat seinen Dienst im Zusammenhang mit der Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens habe wieder aufnehmen dürfen. Er sei damit für die endgültige Ablösung von seinem Dienstposten in der ... mitursächlich gewesen. Demgegenüber habe mildernd berücksichtigt werden können, dass es lediglich eine leichte Tätlichkeit gewesen sei, bei der der Soldat nur geringe körperliche Gewalt angewendet habe und sein Verhalten sich als eine überzogene Kurzschlussreaktion auf den wiederholten Ungehorsam des Betroffenen darstelle. Eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat wie zu Punkt 1 habe ihm hier jedoch nicht mehr zugute gehalten werden können, da es sich insoweit um die Wiederholung eines pflichtwidrigen Verhaltens gehandelt habe. Als persönliche Milderungsgründe seien seine tadelfreie Führung in und außer Dienst, die förmliche Anerkennung, die erfolgreich bestandenen Laufbahnlehrgänge und sein Geständnis in der Hauptverhandlung zu würdigen gewesen. Die Kammer sehe das Dienstvergehen zu Punkt 2 als schwerwiegender an. Bei Abwägung aller be- und entlastenden Umstände des gesamten Fehlverhaltens sei eine Dienstgradherabsetzung als reinigende Maßnahme unumgänglich gewesen. Bei den gegebenen Tatmilderungsgründen und dem positiven Persönlichkeitsbild habe diese aber auf einen Dienstgrad beschränkt werden können, weil sich der Soldat noch nicht als Portepee-Unteroffizier disqualifiziert habe; sie sei aber auch noch vertretbar, um die verletzte Dienstordnung wiederherzustellen.

Gegen diese dem Soldaten am 15. Dezember 1999 zugestellte Entscheidung hat sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 11. Januar 2000, der am folgenden Tag bei der Truppendienstkammer eingegangen ist, Berufung mit dem Antrag eingelegt, das Kammerurteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Zur Begründung hat er ausgeführt:

Der Soldat wende sich gegen die Bewertung des Sachverhalts gemäß der Anschuldigungsschrift als Dienstvergehen und gehe hinsichtlich des Sachverhalts der Nachtragsanschuldigungsschrift zwar von einem Dienstvergehen aus, sei aber der Ansicht, dass eine Verfahrenseinstellung mit Zustimmung des Wehrdisziplinaranwalts möglich sein müsse. Er habe den ihm in der Anschuldigungsschrift vorgeworfenen Sachverhalt seinerzeit gar nicht realisiert, weil er volltrunken gewesen sei, wie der Oberfeldwebel Alexander H. und der Stabsunteroffizier der Reserve Thomas A. als Zeugen bestätigen könnten. Er selbst habe sich schon bei der ersten Vernehmung am 2. Dezember 1997 glaubhaft dahin eingelassen, dass er sich "zum Zeitpunkt der Aufnahmen in einem sehr alkoholisierten Zustand befunden haben" müsse. Da er gewöhnlich abstinent lebe, genüge bei ihm bereits eine geringe Menge alkoholischer Getränke, um alkoholbedingte Ausfallerscheinungen hervorzurufen. Er habe bei Vorlage der ihm am 2. Dezember 1997 präsentierten Lichtbilder auch keine Erinnerung daran gehabt, wo diese Aufnahmen gemacht worden seien; einen Grund für die Anfertigung dieser Bilder habe er ebenso wenig wie den genauen Zeitpunkt angeben können. Er könne lediglich anhand seiner auf dem Lichtbild festgehaltenen Dienstgradabzeichen als Fertigungsdatum den Zeitrahmen 1992/1993 festlegen; rekonstruierbar sei damit der Zeitraum vom 7. Oktober 1992 (Beförderung zum Unteroffizier) bis zum 15. Oktober 1993 (Beförderung zum Stabsunteroffizier). Diese glaubhaften Angaben des Soldaten sprächen dafür, dass er zum Zeitpunkt der Lichtbildaufnahmen wegen Volltrunkenheit schuldunfähig gewesen sei. Seine erheblichen Erinnerungslücken seien auch nicht durch bloßen Zeitablauf bis zur Aufdeckung des Sachverhalts zu erklären. Der Vorgang als solcher - Posieren für Fotos in einer mit Reichskriegsflagge, Hitler-Bild u.Ä. "geschmückten" Zwei-Mann-Stube - sei so außergewöhnlich, dass er auch nach vier bis fünf Jahren nicht aus der Erinnerung gelöscht sein könne, außer bei Volltrunkenheit. Dies müsse für den Soldaten umso mehr gelten, weil er glaubhaft ausgesagt habe, dass er bei bewusster Wahrnehmung einer solchen Situation, wie sie auf den Lichtbildern dargestellt sei, an solchen Aufnahmen nicht mitgewirkt, sondern darauf gedrungen hätte, dass diese Bilder gar nicht gefertigt worden wären. Dem stünden die Angaben des Soldaten zur Art der genossenen alkoholischen Getränke und seine Einlassung, dass die fraglichen Lichtbilder mit dem Fotoapparat des Oberfeldwebels E. gefertigt worden seien, nicht entgegen. Mangels Erinnerung an den Vorgang als solchen könne der Soldat auch zu seinem Alkoholkonsum vor bzw. während dieses Vorganges keine konkreten Angaben machen. Die im Kammerurteil angeführten zwei bis drei Gläser Whisky-Cola, die für ein Betrunkensein des Soldaten ausreichten, seien für eine Beurteilung des Grades der alkoholischen Beeinflussung nicht ausreichend, da die Trinkmenge bzw. der jeweilige Anteil von Whisky und Cola sowie die Trinkzeit etc. nicht aufgeklärt worden seien. Hinsichtlich der Angaben zum Fotoapparat habe der Soldat aus den Gesprächen mit den übrigen Beteiligten nach Bekanntwerden des Vorfalles erfahren, dass die Bilder mit dem Fotoapparat des Oberfeldwebels Eisenhans gefertigt und ihm, dem Soldaten, erstmals durch Veröffentlichung in der Zeitschrift "Stern", Heft Nr. 51, vom 11. Dezember 1997 bzw. im Rahmen seiner Vernehmung vom 2. Dezember 1997 zu Gesicht gekommen seien. Zum Zeitpunkt der Anfertigung der Fotoaufnahmen sei seine Steuerungsfähigkeit (nicht jedoch seine Handlungsfähigkeit) aufgehoben gewesen. Zum Tatvorwurf der Nachtragsanschuldigung habe der Soldat im Rahmen der Sportausbildung den Obergefreiten D. am Kinn gefasst, ihm den Kopf so gedreht, dass dieser ihm ins Gesicht habe schauen müssen, und ihn (erneut) zur Aufmerksamkeit ermahnt. Das Anfassen eines Untergebenen sei zwar von wenigen Ausnahmen abgesehen generell verboten, sodass es ein Dienstvergehen darstelle; im vorliegenden Fall seien aber folgende Besonderheiten zu beachten: Generell würden Soldaten bei der Fallschirmtruppe im Rahmen der Fallschirmsprungausbildung häufig angefasst, was die Hemmschwelle gegenüber anderen Truppengattungen sicher herabsetze; gerade Angehörige der ... und zwar insbesondere Vorgesetzte in den Inspektionen, in denen künftige Fallschirmspringer ausgebildet würden, fassten tagtäglich Untergebene im Rahmen der Sprungausbildung und selbst bei der Kontrolle der angelegten Fallschirme usw. an. Der Soldat habe dem Obergefreiten D. sowie dessen Kameraden in der Gruppe die Sicherheitsbestimmungen beim Kugelstossen erläutert. Da deren strikte Einhaltung für die körperliche Unversehrtheit der Angehörigen dieser Gruppe von besonderer Bedeutung gewesen sei, habe der Soldat jede Störung durch einen Einzelnen im Interesse der gesamten Gruppe unterbinden und auch sicherstellen müssen, dass jeder Gruppenangehörige seinen (des Soldaten) Ausführungen über Sicherheitsbestimmungen konzentriert folge. Aus der Auswertung und teilweisen Verlesung von Vernehmungsprotokollen, die nicht bei den Verfahrensakten seien, ergebe sich, dass der Obergefreite D. unaufmerksam gewesen sei und andere Mitglieder seiner Gruppe gestört habe, deshalb mehrfach vom Soldaten ermahnt und schließlich angefasst worden sei. Der Obergefreite D. habe sich trotz der von ihm geschilderten Betroffenheit weder gegenüber dem Vertrauensmann noch seinem Zugführer, dem Kompaniechef, dem Kompaniefeldwebel oder dem Standortseelsorger zum Verhalten des Soldaten erklärt. Erst später, als ein anderer Wehrpflichtiger eine Beschwerde gegen andere Vorgesetzte gerichtet habe, habe er sich zu diesem Vorfall geäussert ("Mitzieheffekt"). Die Intensität der Tätlichkeit sei gering gewesen und habe keine körperlichen Schmerzen ausgelöst. Aus den nicht bei den Gerichtsakten befindlichen Vernehmungsprotokollen sei ersichtlich, dass einzelne Gruppenmitglieder das Verhalten des Soldaten gebilligt und seine Geduld mit dem Obergefreiten D. bemängelt hätten. Die bisherigen dienstlichen Leistungen des Soldaten lägen über dem Durchschnitt; wichtige Lehrgänge habe er als Lehrgangsbester abgeschlossen und die Beurteilungen seien durchweg positiv ausgefallen. Das Anfassen des Obergefreiten D. müsse auch als einmaliges Augenblicksversagen verstanden werden; dem stehe nicht entgegen, dass gegen den Soldaten wegen des in der Anschuldigungsschrift geschilderten Vorfalls bereits ein Verfahren eingeleitet worden sei und er an seine Dienstpflicht u.a. durch eine vorläufige Dienstenthebung gemahnt worden sei. Für den Soldaten seien die beiden ihm zur Last gelegten Vorfälle so grundverschieden gewesen, dass er sie in keinerlei sachlichen oder gar rechtlichen Zusammenhang gebracht habe.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Das Rechtsmittel ist nach dem maßgeblichen Inhalt seiner wesentlichen Begründung in vollem Umfang eingelegt; denn der Soldat greift vor allem die Tatsachen- und Schuldfeststellungen der Kammer an. Der Senat hatte daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und unter Beachtung des Verschlechterungsverbots die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327, § 331 Abs. 1 StPO).

3.

Die Berufung des Soldaten hatte keinen Erfolg.

a)

Auf Grund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, der Aussagen der Zeugen Oberfeldwebel E., Oberfeldwebel Z. Oberfeldwebel H. Gefreiter der Reserve A. V. Hauptmann S. und Oberstleutnant G. der gemäß § 118 Satz 2 WDO verlesenen Aussagen der Zeugen Obergefreiter der Reserve D. Obergefreiter der Reserve S. und Stabsunteroffizier der Reserve G. des in der Berufungshauptverhandlung erstatteten Gutachtens des Sachverständigen Professor Dr. G. sowie der gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke hat der Senat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Zur Anschuldigung (Punkt 1):

Im Frühsommer 1993 fand, wie schon bei früheren Anlässen, nach Dienstschluss im sog. Unteroffizierquergang im Dienstgebäude der ... in A., der durch eine Glastür mit einem Vorhang von den Mannschaftsunterkünften auf demselben Stockwerk im Kompaniegebäude räumlich getrennt war, eine "spontane" Feier mehrerer Unteroffiziere der Kaserne statt, an der auch der Soldat teilnahm. Von allen Teilnehmern wurde viel Alkohol getrunken, vor allem Cola mit Whisky, sodass gegen Ende der Veranstaltung eine ausgelassene Stimmung herrschte. Der Soldat hat sich dahingehend eingelassen, er trinke gewöhnlich kaum Alkohol und brauche deshalb nur sehr wenig, um betrunken zu werden; er gab an, er habe an diesem Abend mindestens zwei, höchstens vier Cola-Whisky getrunken. Der Zeuge V. hat dagegen bekundet, der Soldat sei im Verlauf des Abends, offensichtlich unter Alkoholeinfluss, entgegen seiner sonstigen Gewohnheit zunehmend lustiger geworden, habe leichte Sprachschwierigkeiten erkennen lassen und habe sich sogar auf der Toilette übergeben müssen. Nach dem Ende der Feier, ungefähr um Mitternacht, trafen sich die Zeugen E., Z., H., A. und V. sowie der Soldat in der sog. Heimschläferstube, die zu dieser Zeit von den Zeugen E. und Z. belegt war, und feierten dort weiter. Im Verlauf dieser Feier wurden mit dem Fotoapparat des Zeugen E. mehrere Fotos von den in der Heimschläferstube anwesenden Soldaten gemacht, die sich dafür vor nationalsozialistischen Emblemen in Positur stellten. Hierbei ließ sich der Soldat vor einer in der Stube aufgehängten Hakenkreuzfahne zusammen mit seinen Kameraden fotografieren und hielt ein eingerahmtes Hitlerbild in seinen Händen, während ein anderer Soldat einen stilisierten Adler mit einem Hakenkreuz vorzeigte. Der Soldat und die meisten Zeugen haben ausgesagt, sie seien so betrunken gewesen, dass sie an den Verlauf des Abends auf der Heimschläferstube keine Erinnerung mehr hätten. Sie wüssten deshalb nicht, wie die fraglichen Gegenstände überhaupt in die Stube gekommen und wie die Aufnahmen zustande gekommen seien. Der Zeuge H. hat lediglich bekundet, plötzlich seien die NS-Embleme in der Stube gewesen, wie sie dahin gekommen seien, daran könne er sich nicht mehr erinnern. Der Zeuge V. hat ausgesagt, man habe zusammen gesessen, getrunken und Witze gemacht. Was für Witze das gewesen seien, wisse er nicht mehr. In diesem Zusammenhang habe es sich dann ergeben, dass die NS-Embleme herbeigeschafft worden seien. Die Hakenkreuzfahne und der Adler mit dem Hakenkreuz hätten ihm gehört. Das von dem Soldaten hoch gehaltene Hitlerbild sei nicht von ihm. Wer die Gegenstände aus seiner Stube geholt und in die Heimschläferstube gebracht und dort, wie auf den Fotos zu sehen, plaziert habe, wisse er nicht mehr, auch nicht, wer auf die Idee gekommen sei, die Aufnahmen zu machen. Der Zeuge E. hat eingeräumt, die Fotos seien mit seinem Fotoapparat gemacht worden, er könne sich aber nicht daran erinnern, von wem. Die Zeugen E. und V. haben weiter bekundet, der Soldat sei noch am nächsten Morgen wegen des vorangegangenen Alkoholgenusses so "angeschlagen" gewesen, dass er unter dem Gelächter der angetretenen Soldaten von zwei Kameraden morgens um sieben Uhr zur Parole habe geschleppt werden müssen. Der Zeuge E. hat darüber hinaus erklärt, der Soldat sei unmittelbar danach wieder auf seine Stube zurückgegangen und habe dort den ganzen Tag über im Bett gelegen.

Der Zeuge E. ließ diese Bilder etwa drei Wochen später in S. entwickeln. Er zeigte sie den anderen Soldaten, die auf den Aufnahmen abgebildet waren. In der Berufungshauptverhandlung haben die betreffenden Zeugen und der Soldat erklärt, sie seien damals entsetzt und sich bewusst gewesen, dass es eine Dummheit gewesen sei, solche Fotos aufzunehmen. Sie hätten deshalb übereinstimmend beschlossen, diese sofort zu vernichten. Der Zeuge E. habe dann auch mitgeteilt, dass er die Fotos einschließlich der Negative verbrannt habe. Die Frage, wie es zu diesen Aufnahmen gekommen sei, sei nicht erörtert worden. Auch später sei darüber nicht mehr gesprochen worden. Umso mehr seien sie geschockt gewesen, als im Dezember 1997 diese Bilder in der Zeitschrift "Stern" veröffentlicht worden seien.

Der Sachverständige Professor Dr. G. der zur Frage der Schuldfähigkeit des Soldaten infolge des Alkoholgenusses angehört worden ist, hat in der Berufungshauptverhandlung im Wesentlichen Folgendes vorgetragen:

Wenn die Feier um 18.00 Uhr begonnen und die Tatzeit etwa bei 24.00 Uhr gelegen habe und wenn man der Einlassung des Soldaten folge, er habe an diesem Abend nach seiner Erinnerung maximal vier Gläser Cola-Whisky getrunken, so komme man unter Zugrundelegung von 0,4 %o pro Glas und eines Alkoholabbaus von 0,1%o pro Stunde um 24.00 Uhr beim Soldaten auf einen Blutalkoholgehalt von höchstens 1 %o. Gehe man hingegen von den Bekundungen der Zeugen E. und V. aus, wonach der Soldat an dem Abend lustiger als sonst gewesen, Sprachstörungen gehabt, sich auf der Toilette übergeben habe und am nächsten Morgen von zwei Kameraden zur Parole habe geführt werden müssen, so müsse der Soldat eine weit größere Menge Alkohol getrunken haben. Hierbei müsse auch berücksichtigt werden, dass der Soldat nicht alkoholgewöhnt gewesen sei. Seine Einlassung, er könne sich an die Vorfälle auf der Heimschläferstube nicht mehr erinnern, müsse nicht unbedingt eine Schutzbehauptung sein, zumal bei der Veröffentlichung der Aufnahmen im Dezember 1997 seit der Tat mehr als drei Jahre vergangen gewesen seien und daher auch aus diesem Grunde sein Erinnerungsvermögen gelitten haben könne. Andererseits sei trotz einer angenommenen starken Alkoholisierung des Soldaten dessen Steuerungsfähigkeit nicht gänzlich ausgeschlossen gewesen. Dies zeige seine aufrechte Haltung und sein äußeres Erscheinungsbild auf den Fotos. Auch habe der Zeuge V. der sich noch an zahlreiche Einzelheiten des Abends, insbesondere auch an die Folgen des Alkoholgenusses beim Soldaten habe erinnern können, keine totalen Ausfallerscheinungen beim Soldaten festgestellt. Der Sachverständige ist daher zu dem Ergebnis gelangt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Schuldfähigkeit des Soldaten zur Tatzeit im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert gewesen sei, eine Schuldunfähigkeit gemäß § 20 StGB sei jedoch zu verneinen.

Zur Nachtragsanschuldigung (Punkt 2):

Der Soldat hatte Anfang September 1998 als Stationsausbilder für die Station "Kugelstoßen" eine Gruppe junger Soldaten, in der sich auch der Obergefreite D. befand, für den Erwerb der Nach- und Sicherungs-ATN und zugleich als Vorbereitung für den Fallschirmspringerlehrgang und als Training zur Ablegung des Deutschen Sportabzeichens zu unterrichten. Dem Soldaten fiel auf, dass der Obergefreite D. der in einer Reihe von etwa zehn bis 15 Wehrpflichtigen angetreten war, unaufmerksam war und anstatt seinen Ausführungen zu folgen und ihn anzusehen, in eine andere Richtung sah. Er ermahnte ihn daraufhin, ihm zuzuhören, was der Obergefreiten D. aber nicht tat und weiterhin in eine andere Richtung schaute. Da dies den Soldaten störte, kam er auf den Obergefreiten D. zu, fasste ihn am Kinn und drehte dessen Kopf auf ihn zu, wobei er etwa Folgendes sagte: "Wenn ich etwas erkläre, Herr D., haben Sie mich anzuschauen und mir zuzuhören." Ob der Soldat hierbei schrie oder nicht, konnte in der Berufungshauptverhandlung nicht mit letzter Sicherheit geklärt werden. Der Obergefreite D. der nach der Aussage des Zeugen S. den Ausführungen des Soldaten nicht gefolgt war und stattdessen mit anderen Kameraden geschwatzt hatte, hat erklärt, er sei von dieser Aktion überrascht worden. Er habe daraufhin nichts zu erwidern gewusst. Er habe sich zwar nicht missbraucht gefühlt, sei aber in seiner Ehre und Würde verletzt gewesen. Als ein grundsätzlich ängstlicher Mensch habe er, nachdem im Kameradenkreis gleich nach dem Vorfall darüber gesprochen und ihm geraten worden sei, eine Meldung abzugeben, dies erst im März 1999 getan, nachdem ein Kamerad in der Kompanie ebenfalls eine Meldung über einen Vorfall mit einem anderen Vorgesetzten abgegeben habe. Der Soldat hat sich eingelassen, er könne nicht mehr nachvollziehen, warum er in einer solchen Situation so heftig reagiert habe; jedenfalls sei er auf Grund seiner vorherigen Suspendierung vom Dienst und einer damals zu starken Beanspruchung seiner Lebensgefährtin sehr belastet gewesen.

b)

Dieser Sachverhalt war disziplinarrechtlich wie folgt zu würdigen:

Dadurch, dass er sich in der dienstlichen Unterkunft in Uniform vor der Hakenkreuzfahne mit einem Hitlerbild in Positur stellte und fotografieren ließ (Anschuldigung Punkt 1), hat der Soldat gegen die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG verstoßen. Diese Grundpflicht des Soldaten gebietet ihm, im Dienst und außerhalb des Dienstes zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was sie in ihrem durch die Verfassung festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (Urteile vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - <BVerwGE 86, 321 [326] > m.w.N.). Aufgabe der Bundeswehr ist es, die politische Handlungsfreiheit der Bundesrepublik Deutschland im Frieden und in Zeiten politischer Krisen zu gewährleisten und im Verteidigungsfall deren äußere Sicherheit im Zusammenwirken mit den Verbündeten zu garantieren. Daraus ergibt sich vor allem die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung. Gegen diese Verpflichtung verstößt ein Offizier oder Unteroffizier, der sich als Träger nationalsozialistischen Gedankenguts darstellt, nationalsozialistische Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit leugnet oder die Symbole und Embleme des Nazi-Regimes zur Schau stellt und propagiert. Denn damit fügt er dem Selbstverständnis der Bundeswehr als Organ des der Freiheit und Menschenwürde verpflichteten demokratischen Rechtsstaats der Bundesrepublik Deutschland Schaden zu, verunsichert andere Soldaten, insbesondere Kameraden und Untergebene, in ihrer Loyalität gegenüber dem Dienstherrn, stürzt sie in Konflikte und beeinträchtigt dadurch die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr.

Zugleich hat er damit die politische Treuepflicht gemäß § 8 SG verletzt. Diese Kernpflicht des Soldaten gebietet, sich mit der Idee der freiheitlichen demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, der er dienen soll, zu identifizieren. Identifizieren bedeutet dabei nicht nur, die Grundordnung dieses Staates anzuerkennen, sondern verlangt ein Mehr an staatsbürgerlicher Verpflichtung, das dem Soldaten wie auch dem Richter und Beamten auferlegt ist. Die Bundesrepublik Deutschland ist eine Demokratie, die von ihren Bürgern die Verteidigung der freiheitlichen Ordnung erwartet. Das Prinzip der streitbaren Demokratie gilt auch für die innere Ordnung der Bundeswehr. Dementsprechend verlangt die politische Treuepflicht von jedem Soldaten die Bereitschaft, sich zu der Idee des Staates, dem er dient, zu bekennen und aktiv für ihn einzutreten. Daher gehört die Verletzung der politischen Treuepflicht zu den schwersten denkbaren Pflichtwidrigkeiten. Ein solcher Verstoß liegt dann vor, wenn sich ein Soldat für Ziele einsetzt, die geeignet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung auszuhöhlen, oder wenn er sich nicht eindeutig von Bestrebungen distanziert, die diesen Staat und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren (Urteil vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - < a.a.O. [327] > m.w.N.). Danach ist der Soldat im vorliegenden Fall durch sein Gesamtverhalten gerade nicht für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eingetreten, sondern hat durch sein Posieren die Gewalt- und Willkürherrschaft des Nazi-Regimes sichtbar verherrlicht, anstatt sich von ihr zu distanzieren.

Entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer hat der Soldat mit seinem Verhalten aber nicht gegen die Pflicht nach § 15 Abs. 2 SG verstoßen, nämlich sich so zu verhalten, dass die Gemeinsamkeit des Dienstes nicht ernstlich gestört wird. Der Soldat ist nicht als Werber für eine politische Überzeugung, die der Vergangenheit angehört, aufgetreten und hat dadurch nicht Kameraden in ihrer dienstfreien Zeit ohne oder gegen ihren Willen mit einer politischen Auseinandersetzung konfrontiert oder ihnen ein Verhalten aufgedrängt, das durch § 15 Abs. 2 SG gerade ausgeschlossen werden soll (vgl. Beschluss vom 6. August 1981 - BVerwG 1 WB 89.80 - <BVerwGE 73, 237 [f.] = NZWehrr 1982, 25 [f.]> m.w.N.). Nach den tatsächlichen Feststellungen hat der Soldat vielmehr bei der angeschuldigten Aktion auf der Heimschläferstube einfach mitgemacht, ohne dass er erkennbar selbst die Initiative dazu ergriffen oder sich als Werber für nationalsozialistisches Gedankengut betätigt hat.

Ferner hat der Soldat gegen die Pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen. Danach muss sein Verhalten dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Dienst als Soldat erfordert. Es bedarf keiner Frage, dass ein Soldat, der sich vor NS-Symbolen, noch dazu mit einem Hitlerbild, fotografieren lässt und sich dazu in Positur setzt, die Pflicht zur Achtangs- und Vertrauenswahrung im Dienst gröblichst verletzt. Entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer war das Verhalten des Soldaten auch geeignet, das Ansehen der Bundeswehr zu beeinträchtigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25. Januar 2000 - BVerwG 2 WD 43.99 - <DokBerB 2000, 275 > m.w.N.) kommt es nicht darauf an, ob eine solche Beeinträchtigung tatsächlich eingetreten ist, sondern es genügt, wenn das Verhalten dazu geeignet war. Allein entscheidend ist, ob ein vernünftiger, objektiv wertender Dritter, wenn er von diesem Verhalten Kenntnis erhielte, darin eine ernsthafte Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr sehen würde. Das war angesichts der Tatsache, dass er sich vor NS-Emblemen fotografieren ließ, zweifellos der Fall. Dem steht nicht die Einlassung des Soldaten entgegen, die Veröffentlichung der Fotos sei weder vorgesehen gewesen noch von den Beteiligten sorglos ermöglicht worden und man habe durch deren Vernichtung gerade die Veröffentlichung verhindern wollen. Allein dadurch, dass er sich vor den NS-Emblemen fotografieren ließ, gab er die Einflussnahme auf die weitere Behandlung der Aufnahmen aus der Hand. Dies ist durch die weitere Entwicklung bestätigt worden. Obwohl alle Beteiligten später die Veröffentlichung durch Vernichtung der Aufnahmen verhindern wollten, wurden diese der Illustrierten zugespielt. Dadurch ist auch tatsächlich der Bundeswehr ein großer Ansehensschaden zugefügt worden. Nicht zuletzt diese Fotos waren Gegenstand einer regen öffentlichen Diskussion, in der Vorurteile erneuert wurden, in der Bundeswehr gebe es rechtsextremistische Tendenzen und es werde nationalsozialistisches Gedankengut gepflegt. Dies führte schließlich zur Einsetzung eines parlamentarischen Untersuchungsausschusses im Deutschen Bundestag, in der auch die hier behandelten Vorfälle eingehend erörtert wurden (vgl. BT Drucks. 13/11005, S. 82).

Die Verstöße gegen §§ 7 und 8 SG sowie gegen die Achtungs- und Vertrauenswahrungspflicht im Dienst gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative SG hat der Soldat vorsätzlich, den Verstoß gegen die Verpflichtung, dem Ansehen der Bundeswehr gerecht zu werden (§ 17 Abs. 2 Satz 1,1. Alternative SG) hat er fahrlässig begangen.

Zu Punkt 2 (Nachtragsanschuldigung) hat der Soldat dadurch, dass er den Zeugen D. am Kinn gefasst und sein Gesicht zu sich gedreht hat, die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), die Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) und die Verpflichtung zur dienstlichen Achtungs- und Vertrauenswahrung (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt. Da er insoweit wusste und wollte, was er tat, hat er vorsätzlich gehandelt.

Insgesamt hat er ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.

c)

Nach § 54 Abs. 5 i.V.m. § 34 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Das Dienstvergehen des Soldaten ist nach seiner Eigenart und Schwere als auch nach dem Maß der Schuld ein äußerst schwerwiegendes dienstliches Versagen.

(1)

Dies gilt insbesondere bezüglich des Posierens des Soldaten mit dem Hitlerbild vor der Hakenkreuzfahne (Punkt 1 - Anschuldigung). Denn die politische Treuepflicht fordert von jedem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, dass er nicht nur die Grundordnung des Staates anerkennt, sondern auch die Bereitschaft zeigt, sich zu der Idee des Staates, dem er dient, zu bekennen und aktiv für ihn einzutreten. Da diese Pflicht zu den elementarsten soldatischen Pflichten gehört, ist ihre Verletzung eine der schwersten denkbaren Pflichtwidrigkeiten (Urteile vom 24. Januar 1984 - BVerwG 2 WD 40.83 - <NZWehrr 1984, 164>, vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - <BVerwGE 86, 321 [327]> und vom 25. Januar 2000 - BVerwG 2 WD 43.99 - <a.a.O.>). Gegen diese Pflicht verstößt ein Soldat in eklatanter Weise, wenn er - wie hier - nationalsozialistische Symbole bzw. auch Embleme demonstrativ präsentiert und damit zumindest den Eindruck erweckt, dass er sich zu ihnen bekennt und für sie eintritt, mithin nicht bereit ist, sich auf den Boden der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu stellen und jederzeit für diese einzutreten. Die gestisch ausdrucksvolle Präsentation eines Hitlerbildes vor der Hakenkreuzfahne ist ein eindeutiger Ausdruck der Verehrung eines diktatorischen und verbrecherischen Regimes, das die Menschenwürde mit Füßen getreten und eine totalitäre Gewaltherrschaft errichtet hat. Begeht ein Soldat eine derartige Pflichtwidrigkeit, so verletzt er die fundamentalen Pflichten eines Soldaten, weil er nicht nur die Grundlagen, auf denen die Bundeswehr aufgebaut ist, sondern auch die Grundprinzipien des demokratischen Rechtsstaates in Frage stellt. Wie oben dargelegt wurde, ist damit auch eine erhebliche Schädigung von Ruf sowie Ansehen der Bundeswehr verbunden, insbesondere dann, wenn, wie hier, einschlägige Fotos in Hände von Außenstehenden, die den Anlass und die Hintergründe einer solchen Darstellung nicht kennen, gelangen. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist daher stets die Entfernung aus dem Dienstverhältnis (vgl. dazu: Urteile vom 4. September 1980 - BVerwG 2 WD 74.79-, vom 24. Oktober 1996 - BVerwG 2 WD 22.96 - <BVerwGE 113, 13 = NZWehrr 1997, 83 > und vom 5. Januar 2000 - BVerwG 2 WD 43.99 - < a.a.O. >). Nur wenn besondere Milderungsgründe in der Tat vorliegen, kann ausnahmsweise von der Höchstmaßnahme abgesehen werden.

Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass der Soldat zum Tatzeitpunkt bereits in der herausgehobenen Funktion eines Unteroffiziers oder Stabsunteroffiziers eingesetzt war. Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen steigt, umso mehr Achtung und Vertrauen genießt er; umso größer sind auch die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein gestellt werden müssen, und umso schwerer wiegt eine Pflichtverletzung, die er sich zuschulden kommen lässt (vgl. Urteile vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 - <BVerwGE 93, 126 [132] = NZWehrr 1994, 254 > und vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 - <BVerwGE 93, 265 = NZWehrr 1993, 76>). Diesen Anforderungen ist der Soldat nicht gerecht geworden. Von ihm hätte auf Grund seiner herausgehobenen Dienststellung als Vorgesetzter, der in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben hat (§ 10 Abs. 1 SG), und des Vertrauens, das er bei seinen Vorgesetzten genoss, erwartet werden müssen, dass er sich von derartigen Aktionen distanziert, sich an ihnen nicht beteiligt, ja, dass er die Initiative ergreift, um sie zu unterbinden. Das hat er nicht getan. Dadurch hat er ein denkbar schlechtes Beispiel gegeben. Auch fällt ihm zur Last, dass er nach dem Bekanntwerden des Vorfalls im Jahre 1997 von seiner Funktion in seiner früheren Einheit abgelöst und nach seiner vorläufigen Dienstenthebung einer anderen Verwendung zugeführt werden musste.

Milderungsgründe in der Tat sind nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 18. Juni 1996 - BVerwG 2 WD 10.96 - <BVerwGE 103, 343 [347] > m.w.N.) nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte; als solche Besonderheiten sind nur ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Soldat hat weder in einer psychischen Ausnahmesituation, etwa unter Schock gehandelt, noch liegen Anhaltspunkte für eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat vor.

Der Senat konnte sich nicht der Auffassung der Truppendienstkammer anschließen, tatmildernd falle ins Gewicht, dass das Motiv des Soldaten von einem im sog. Unteroffizierquergang herrschenden Gruppendruck mit bestimmt gewesen sei. Abgesehen davon, dass sich auch in der Berufungshauptverhandlung hierfür keinerlei Anhaltspunkte ergeben haben und der Soldat dies auch selbst nicht behauptet, könnte auch ein wie auch immer gearteter Gruppendruck den Soldaten nicht entlasten. Jeder Soldat befindet sich in einer Gruppengemeinschaft. Es besteht kein Zweifel, dass von jeder Gruppe Einflüsse auf ihre Mitglieder ausgeübt werden. Dies sind aber normale gruppendynamische Prozesse, die es in allen Gemeinschaften gibt und die, abgesehen von exzeptionellen Verhaltensweisen, nicht außergewöhnlich sind und deshalb von der Rechtsprechung des Senats zu Recht nicht als Tatmilderungsgründe anerkannt worden sind.

Mildernd fiel jedoch zugunsten des Soldaten ins Gewicht, dass er die Tat in einem Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit begangen hat. Allerdings hat der Senat erhebliche Zweifel an der Behauptung des Soldaten, er könne sich wegen seines Alkoholgenusses an keine einzige Einzelheit der Vorfälle in der Heimschläferstube mehr erinnern. Zum einen hat er während des gesamten Verfahrens seine Verteidigung darauf abgestellt, er trinke sonst wenig Alkohol und sei deshalb durch den Genuss von zwei, höchstens vier Gläsern Cola-Whisky so betrunken gewesen, dass sein Erinnerungsvermögen total ausgeschaltet gewesen sei. Diese Einlassung ist durch das überzeugende Gutachten des Sachverständigen widerlegt, der ausgeführt hat, dass der Soldat dann zur Tatzeit allenfalls einen Blutalkoholgehalt von 1 %o gehabt haben könne, was auf keinen Fall zu diesen Ausfallerscheinungen habe führen können. Die allein zu seinen Gunsten ins Gewicht fallenden Gesichtspunkte, die den Sachverständigen zu der Feststellung veranlasst haben, es sei nicht auszuschließen, das der Soldat in einem Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit gehandelt habe, nämlich verändertes Verhalten im Verlauf des Abends, leichte Sprachstörungen, Übergeben auf der Toilette, Nachwirkungen am nächsten Tag infolge eines erheblichen Alkoholgenusses, haben der Zeuge E. und insbesondere der Zeuge V. erstmals in der Berufungshauptverhandlung vorgetragen. Der Soldat hat sich hierauf, obwohl dies nahe gelegen hätte, vorher mit keinem Wort berufen. Unter Zurückstellung erheblicher Bedenken hat der Senat trotzdem nach dem Grundsatz "Im Zweifel für den Soldaten" diese Gesichtspunkte zugunsten des Soldaten berücksichtigt und ist von einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit zum Zeitpunkt der Tat ausgegangen, nicht jedoch von einem Schuldausschluss wegen Schuldunfähigkeit.

Zugunsten des Soldaten ist ferner zu berücksichtigen, dass sowohl die Durchsuchung seiner Wohnung als auch seiner Diensträume im sachgleichen Ermittlungsverfahren ebenso negativ verlief wie die Überprüfung der Frage, ob er rechtsextremistische Sympathien hegte oder gar eine Mitgliedschaft bzw. Kontakte in bzw. zu einer rechtsextremistischen Organisation hatte. Da Aussagen seiner Disziplinarvorgesetzten ebenfalls keinen Hinweis auf ein solches Umfeld ergeben haben, besteht insoweit kein Anlass für die Einschätzung, dass der Soldat Vorstellungen im Sinne einer totalitären Staatsform vertritt oder gar deren erklärter Anhänger ist. Hierfür gibt auch sein dienstliches und außerdienstliches Verhalten vor und nach der Tat, soweit dies bekannt ist, keine Veranlassung.

Die Tatsache, dass der angeschuldigte Vorfall mehr als sieben Jahre zurück liegt, stellt hingegen keinen selbständigen Milderungsgrund dar. Auch wenn der Zeitfaktor für sich allein keine maßnahmemildernde Wirkung hat, so ist er doch für die Maßnahmebemessung insofern von Bedeutung, als er eine bessere Beurteilung der Persönlichkeit des Soldaten ermöglicht und ihm die Chance eröffnet, durch eine hervorragende Dienstleistung eine Nachbewährung zu erbringen (vgl. Urteil vom 25. Januar 2000 - 2 WD 43.99 - <a.a.O.> m.w.N.). Dies hat sich vorliegend zugunsten des Soldaten ausgewirkt, denn sein dienstliches und außerdienstliches Verhalten konnte unter diesem Blickwinkel über einen längeren Zeitraum beobachtet und dabei festgestellt werden, dass er offensichtlich keinen rechtsextremistischen Ideen nachhängt. Außerdem ist er seit dem angeschuldigten Vorfall im Jahre 1993 dreimal befördert worden, was bei einem sofortigen Bekanntwerden keineswegs gesichert gewesen wäre.

(2)

Zu Punkt 2 (Nachtragsanschuldigung) hat der Soldat durch sein Verhalten die Würde und Ehre und die körperliche Unversehrtheit des ihm zur Ausbildung unterstellten Zeugen D. verletzt und dadurch gleichfalls ein nicht leicht zu nehmendes Dienstvergehen begangen. Auch ein scheinbar geringfügiges Anfassen eines Untergebenen ohne nachweisbare körperliche Schäden ist weder mit dem Menschenbild des Grundgesetzes und dem Verfassungsprinzip der Wahrung der Menschenrechte noch mit der gesetzlichen Verpflichtung zum vorbildhaften Verhalten gemäß § 10 Abs. 1 SG zu vereinbaren. Nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar, nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG hat jeder das Recht auf körperliche Unversehrtheit. Das Gebot, diese Grundrechte zu achten und zu schützen gilt für jede Art staatlicher Gewalt und in besonderem Maße für die Streitkräfte mit ihrer streng hierarchischen Gliederung (vgl. Urteile vom 18. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 24.89 - <BVerwGE 93, 19 >, vom 23. Januar 1996 - BVerwG 2 WD 32.95 - <DokBer B 1996, 147>, vom 5. Mai 1998 - BVerwG 2 WD 25.97 - <BVerwGE 113, 217 = NVwZ 1999, 191 > und vom 2. März 2000 - BVerwG 2 WD 44.99 -). Diese Pflicht hat der Soldat dadurch verletzt, dass er den ihm unterstellten Obergefreiten D. in der angeschuldigten Art und Weise angefasst hat, obwohl ihm bekannt war, dass ein Vorgesetzter, abgesehen von bestimmten genau abgegrenzten Ausnahmen, nie einen Untergebenen gegen dessen Willen körperlich anfassen darf.

Milderungsgründe in der Tat liegen nicht vor. Der Soldat befand sich zum Tatzeitpunkt nicht in einer psychischen Ausnahmesituation. Sein Fehl verhalten stellt sich auch nicht als unbedachte, persönlichkeitsfremde Augenblickstat dar, denn es ist nicht außergewöhnlich, dass Teilnehmer an einer Unterrichtsveranstaltung unaufmerksam sind. Jeder Vorgesetzte muss mit derartigen Situationen rechnen, sich auf sie einstellen und die geeigneten Maßnahmen, wozu auf keinen Fall körperliche Beeinträchtigungen gehören, treffen. Die Einlassung des Soldaten, er sei wegen der vorangegangenen Suspendierung vom Dienst sowie wegen einer damals zu starken Beanspruchung seiner Lebensgefährtin sehr belastet gewesen, rechtfertigt gleichfalls nicht die Annahme eines Tatmilderungsgrundes, denn allein daraus lassen sich keine Erkenntnisse dafür gewinnen, dass sich der Soldat zu diesem Zeitpunkt in einer psychischen Ausnahmesituation befunden habe.

Entgegen seinem Berufungsvorbringen kann sich der Soldat auch nicht zu seiner Entlastung darauf berufen, es komme im Rahmen der Fallschirmspringerausbildung häufig vor, dass ein Ausbilder einen Untergebenen körperlich anfasse und dadurch die Hemmschwelle gegenüber körperlicher Berührung überschreite. Vorliegend handelte es sich nicht um die Sprungausbildung oder um die Kontrolle angelegter Fallschirme am Mann, sondern um eine Sportausbildung, bei der zwar Sicherheitsbestimmungen vermittelt und erläutert werden sollten, die aber nicht eine körperliche Einwirkung auf die Teilnehmer rechtfertigte. Wenn der betroffene Zeuge D. unaufmerksam war und durch seine Eigenwilligkeit nicht nur den Soldaten provoziert, sondern auch andere Mitglieder der Gruppe gestört hat, dann war es Sache des Soldaten, sich verbal in geeigneter Form Gehör zu verschaffen, gegebenenfalls entsprechende Befehle zu erteilen. Ein Anfassen des Betroffenen am Kinn und eine Einwirkung auf seine Kopfhaltung waren auf jeden Fall nicht gerechtfertigt, um den Zeugen D. zur Ordnung zu rufen. Auch die - vom Soldaten vorgetragene - Reaktion anderer Gruppenmitglieder im Rahmen der Ausbildung, die angeblich seine Geduld mit dem Zeugen D. "bemängelt" haben, vermag ihn nicht zu entlasten, da er im Rahmen der Eigenverantwortung und gebotenen Selbstdisziplin bedenken musste, was er tun durfte bzw. was ihm verwehrt war. Selbst "provozierendes" Verhalten des Betroffenen ist für den Ausbilder kein Rechtfertigungsgrund, einen Untergebenen anzufassen.

Zu Lasten des Soldaten fiel ins Gewicht, dass er das Dienstvergehen begangen hat, obwohl er wusste, dass zu diesem Zeitpunkt bereits ein disziplinargerichtliches Verfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Das hätte ihn veranlassen müssen, als Vorgesetzter sich im Dienst besonders korrekt zu verhalten.

(3)

Als persönliche Milderungsgründe sind jedoch zugunsten des Soldaten seine erheblich überdurchschnittlichen bis guten dienstlichen Leistungen, seine förmliche Anerkennung, seine Auszeichnungen und das gute Persönlichkeitsbild, das die beiden Leumundszeugen, Oberstleutnant G. und Hauptmann S. in der Berufungshauptverhandlung über den Soldaten abgegeben haben, zu berücksichtigen.

d)

Angesichts des gravierenden Dienstvergehens zu Punkt 1 (Anschuldigung) und der damit verbundenen Ansehensschädigung der Bundeswehr sowie der Schwere des Dienstvergehens zu Punkt 2 (Nachtragsanschuldigung) hat die Truppendienstkammer auch in Anbetracht der alkoholbedingten Verminderung der Schuldfähigkeit zu Punkt 1 und der erheblichen Milderungsgründe in der Person des Soldaten mit der Dienstgradherabsetzung das Dienstvergehen keineswegs zu hart gemaßregelt. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

e)

Der Senat hat von der gemäß § 57 Abs. 3 Satz 2 WDO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die an sich auf drei Jahre bemessene Frist zur Wiederbeförderung aus besonderen Gründen auf zwei Jahre herabzusetzen; damit soll dem Soldaten, der am 30. Juni 2003 aus dem Dienst ausscheidet, die Chance gegeben werden, den jetzt aberkannten Dienstgrad erneut zu erreichen (vgl. dazu BT-Drucks. VI/1834, S. 48). Dafür war weiterhin die günstige Persönlichkeitsprognose durch die Leumundszeugen maßgebend.

4.

Da die Berufung des Soldaten keinen Erfolg hatte, waren ihm die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 131 Abs. 1 WDO aufzuerlegen. Es bestand auch keine gesetzliche Möglichkeit, ihn aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von den ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu entlasten (Beschluss vom 27. März 1973 - BVerwG 2 WD 45.72 - <BVerwGE 46, 101 >).