Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.03.2002, Az.: BVerwG 1 WB 78.01

I

Der 1954 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. April 2012 endet. Zum Oberstleutnant wurde er am 30. Dezember 1992 ernannt und mit Wirkung vom 1. Dezember 1992 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 14 eingewiesen. In der Zeit vom 1. Juni 1996 bis 31. Mai 2001 war er unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zum Zwecke der Durchführung eines Forschungsvorhabens an der Albert-Ludwigs-Universität F. mit dem Ziel der Habilitation beurlaubt. Seit 1. Juni 2001 wird er als Historikerstabsoffizier auf einem nach BesGr A 14/A 13 bewerteten Dienstposten im Militärgeschichtlichen Forschungsamt (MGFA) in P. verwendet.

Zum 1. April 2001 wurde dort ein entsprechender Dienstposten der BesGr A 15 frei, auf den zum 1. Dezember 2001 Oberstleutnant Dr. H. versetzt wurde.

Mit Schreiben vom 21. September 2001 bat der Antragsteller das Personalamt der Bundeswehr (PersABw), ihm die Gründe zu erläutern, warum er bei der Besetzung dieses Dienstpostens nicht berücksichtigt worden sei. Unter dem 25. September 2001 teilte ihm das PersABw mit, die Stelle sei einem Stabsoffizier übertragen worden, der bereits einen entsprechenden Dienstposten innegehabt habe. Darüber hinaus setze eine solche Verwendung auf einem Dienstposten der BesGr A 15 eine positive Beratung durch eine Auswahlkonferenz voraus, die für den Antragsteller bisher nicht stattgefunden habe.

Hiergegen legte der Antragsteller am 12. Oktober 2001 Beschwerde und am 22. November 2001 weitere Beschwerde ein, die der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 4. Dezember 2001 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat. Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Die Entscheidung über die Nachbesetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens im MGFA sei rechtsfehlerhaft, weil es das PersABw zu Unrecht unterlassen habe, ihn in der Auswahlkonferenz mitzubetrachten. In den planmäßigen Beurteilungen seit 1989 sei er wiederholt für Dienstposten der BesGr A 15 und A 16 vorgeschlagen worden. Es sei ihm deshalb unverständlich, weshalb er bei Personalauswahlkonferenzen bisher nicht vorgestellt und mitbetrachtet worden sei. Dies verletze ihn in seinen Rechten, weil ihm hieraus laufbahnrechtliche Nachteile erwachsen könnten.

Der BMVg beantragt,

Der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten sei zwischenzeitlich mit einem Stabsoffizier besetzt worden, der für den Dienstposten uneingeschränkt geeignet sei und bereits eine Planstelle der BesGr A 15 innegehabt habe. Damit weise er gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung auf, der eine Mitbetrachtung des Antragstellers entbehrlich mache.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 961/01 - und die Personalgrundakte des Antragstellers - Hauptteile A bis C - lagen bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist nur teilweise zulässig.

Soweit der Antragsteller seine Nichteinbeziehung in die Auswahlkonferenz rügt, ist der Antrag unzulässig, denn er richtet sich gegen interne Vorgänge zur Vorbereitung von Personalentscheidungen, die noch keine unmittelbaren Auswirkungen auf den einzelnen Soldaten haben und deshalb nicht Gegenstand einer selbständigen gerichtlichen Überprüfung sein können (Beschlüsse vom 12. Dezember 1990 - BVerwG 1 WB 95.90-, vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <NZWehrr 1993, 206> und vom 24. August 1994 - BVerwG 1 WB 34.94 -). Rechte des Soldaten können erst durch die abschließende Auswahlentscheidung des PersABw berührt werden, sofern dieser sich bei der Stellenbesetzung zu Unrecht übergangen fühlt. Insoweit ist er rechtlich jedoch ausreichend dadurch geschützt, dass er gegen diese Auswahlentscheidung gerichtlich im Wege eines Konkurrentenantrags vorgehen kann (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [338] > und vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <a.a.O. >).

Soweit sich der Antrag unmittelbar gegen die vom PersABw getroffene Auswahlentscheidung richtet, ist er zwar zulässig, bleibt aber in der Sache erfolglos.

Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zwischenzeitlich mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, zulässig (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O.> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten auch verbleiben zu können. Vielmehr müsste er es hinnehmen, von seinem Dienstposten wieder wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller ihm gegenüber bei der Stellenbesetzung rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O.>, vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - < Buchholz 311 § 17 Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29 = NVwZ 2001, 329 = ZBR 2001, 142> und vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - < Buchholz 236.1 § 3 Nr. 23 = NZWehrr 2001, 123 = ZBR 2001, 141 >).

Der gegen die Auswahlentscheidung gerichtete Antrag kann jedoch in der Sache keinen Erfolg haben.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluss vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <a.a.O.>, vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95 [97]>, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [ff.]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - < Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1 > und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 32, 33.00 - jeweils m.w.N.). Die vom Antragsteller sinngemäß beantragte Versetzung auf den von ihm angestrebten Dienstposten könnte im Übrigen vom Senat nur ausgesprochen werden, wenn der BMVg das ihm insoweit zustehende Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätte ausüben können, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. Beschlüsse vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - < BVerwGE 53, 163 [f.]>, vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - < BVerwGE 86, 25 [ff.]> und vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 1.01 - m.w.N.). Das ist nicht der Fall.

Das PersABw war rechtlich nicht verpflichtet, den Antragsteller bei der Auswahlentscheidung über die Besetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens mitzubetrachten.

Soldaten sind gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden, so dass die zuständige personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den fachlich Geeignetsten auszuwählen hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kam es hier angesichts des vom BMVg für den streitigen Dienstposten festgelegten Anforderungsprofils nicht auf einen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem ausgewählten Soldaten an, da zwischen ihnen insoweit keine echte Konkurrenzsituation bestand. Ein Leistungsvergleich am Maßstab des § 3 SG ist regelmäßig nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist (Beschlüsse vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <NZWehrr 1993, 206 >, vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - <a.a.O.> und vom 18. Oktober 2001 - BVerwG 1 WB 50.01 - jeweils m.w.N.; vgl. hierzu auch Urteil vom 22. Juli 1999 - BVerwG 2 C 14.98 - < Buchholz 237.2 § 12 Nr. 3 = ZBR 2000, 40 = DVBl 2000, 485>). Daran fehlt es hier, da der ausgewählte Offizier bereits aufgrund eines früher durchgeführten Leistungsvergleichs eine Planstelle der BesGr A 15 innehatte und damit gegenüber dem Antragsteller objektiv einen Eignungsvorsprung aufwies.

Auf die vom Antragsteller herangezogenen Beurteilungsempfehlungen für Dienstposten der BesGr A 15 und A 16 kommt es danach nicht an.