Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.08.1994, Az.: BVerwG 1 WB 34 94

I

Der Antragsteller war Berufssoldat. Seine Dienstzeit endete gemäß § 2 PersStärkeG mit Ablauf des 30. Juni 1993. Seit dem 1. April 1990 war der Antragsteller als Innendienstbearbeiter B und Kompaniefeldwebel auf einem mit A 9/A 8 Z dotierten Dienstposten bei der Technischen Kompanie ... in B. eingesetzt. Zum Stabsfeldwebel wurde er am 29. Januar 1992 ernannt.

Mit Schreiben vom 7. August 1992 beantragte der Antragsteller den Widerruf des von der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) im Hinblick auf die vorzeitiger Zurruhesetzung mit Fernschreiben vom 3. August 1992 erklärten Verzichts auf Erstellung einer planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1992. Gleichzeitig bat er um Auskünfte hinsichtlich einer möglichen Förderung zum Oberstabsfeldwebel und erklärte: "Wenn es zutreffen sollte, daß STAN-OSF-Dienstposten nicht bzw. nur sehr schwer besetzt werden können, erkläre ich mich hiermit ab sofort zu einer diesbezüglichen luftwaffenweiten Versetzung bereit, allerdings in Aussicht auf eine Förderung und unter Beibehaltung der bereits verfügten vorzeitigen Zurruhesetzung."

Am 8. September 1992 legte der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde ein, nachdem er bis zu diesem Zeitpunkt keinen Bescheid erhalten hatte.

Die SDL teilte dem Antragsteller mit Bescheid vom 14. September 1992 mit, daß der Verzicht zur Vorlage der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1992 mit Fernschreiben vom 19. August 1992 widerrufen worden sei. Dem Antragsteller wurde weiter mitgeteilt, daß seine vorzeitige Zurruhesetzung grundsätzlich eine weitere Förderung nicht ausschließe.

Die am 11. September 1992 erstellte planmäßige Beurteilung wurde dem Antragsteller am 18. September 1992 eröffnet. Die Wertungen in der gebundenen Beschreibung ergeben den Durchschnittswert von 1,66.

Gegen den Bescheid der SDL vom 14. September 1992 legte der Antragsteller mit Schreiben vom 28. September 1992 Beschwerde ein. Er beanstandete, daß seine Fragen zu einer möglichen Förderung zum Oberstabsfeldwebel nicht hinreichend beantwortet worden seien. Zudem stellte er den Antrag, "in Wiederholung meiner Willenserklärung vom 07.08.92 ..., mich unter Beibehaltung der vorzeitigen Zurruhesetzung ab sofort in einem der neuen Bundesländer oder luftwaffenweit auf einem Oberstabsfeldwebel-STAN-Dienstposten (Stabsgebiet 1) zu verwenden und zeitgerecht zum Oberstabsfeldwebel zu befördern".

Die SDL lehnte mit Bescheid vom 15. Dezember 1992 den Antrag auf Versetzung auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten ab. Die Personalauswahl für die zum 1. April 1993 nachzubesetzenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten sei bereits erfolgt. Die Dienstposten, für deren Besetzung der Antragsteller in Betracht kommen konnte, seien mit noch leistungsstärkeren Soldaten besetzt worden.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller am 30. Dezember 1992 Beschwerde ein. Die Ablehnung seines "Verwendungs-, Versetzungs- und Beförderungsbegehrens" verletze ihn in seinen Rechten, weil gegen das Gebot der Bestenauslese verstoßen worden sei. Es hätte nicht auf die überalterten Beurteilungen aus den Jahren 1986, 1988 und 1990 abgestellt werden dürfen, sondern es hätte für die Förderauswahl zum 1. April 1993 die aktuelle Beurteilung zum 30. September 1992 mitbetrachtet werden müssen. Dies ergebe sich auch aus dem Erlaß des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P II 1 - Az 16-26-05 - vom 11. Januar 1988.

Der BMVg - P II 7 - wies mit Bescheid vom 4. Mai 1993 die Beschwerden des Antragstellers vom 8. September 1992, vom 28. September 1992 und vom 30. Dezember 1992 zurück. Die Beschwerde vom 8. September 1992 sei durch die Abhilfeentscheidung vom 19. August 1992 und den Bescheid der SDL vom 14. September 1992 gegenstandslos geworden, die Beschwerde vom 28. September 1992 sei unzulässig, weil der angefochtene Bescheid der SDL vom 14. September 1992 weder eine den Antragsteller belastende Maßnahme noch eine unrichtige Behandlung enthalte.

Die Beschwerde vom 30. Dezember 1992 sei unbegründet. Die für die zum 1. April 1993 nachzubesetzenden Dienstposten ausgewählten Soldaten hätten sich seit über fünf Jahren als leistungsstärker als der Antragsteller erwiesen. Die Frage, welche Beurteilungen bei Verwendungsentscheidungen zu berücksichtigen seien, sei in den Auswahlverfahren für die Beförderung zum Hauptfeldwebel, Stabsfeldwebel und Oberstabsfeldwebel geregelt. Danach würden planmäßige Beurteilungen grundsätzlich erstmals sechs Monate nach dem Vorlagetermin berücksichtigt. Diese Regelung sei sachgerecht.

Gegen diesen ihm am 24. Mai 1993 ausgehändigten Bescheid stellte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Juni 1993, das am selben Tag bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 29. April 1994 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt unter Bezugnahme auf sein Beschwerdevorbringen ergänzend vor:

Für das Auswahlverfahren müsse entscheidender Wert der letzten Beurteilung, also der vom 11. September 1992, beigemessen werden, weil sonst die Möglichkeit bestehe, daß Kameraden an ihm vorbeizögen, die in der Vergangenheit zwar gut beurteilt worden seien, im jüngsten Zeitraum jedoch schlechte Leistungen erbracht hätten.

Nach seinem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis beantragt der Antragsteller nunmehr "festzustellen, daß die Weigerung bzw. Unterlassung des Antragsgegners, meine planmäßige Beurteilung vom 11.9.92, die aufgrund eigener SDL-Anordnung zum in der ZDv festgesetzten Beurteilungstermin 30.9.92 abgefordert wurde, nicht mit in das Auswahlverfahren für Verwendungsentscheidungen/Beförderungen zum 1.4.93 einzubeziehen, rechtswidrig war".

Die Weigerung des BMVg, seinem bisherigen Begehren zu entsprechen, sei rechtswidrig gewesen. Sein Interesse an der begehrten Feststellung ergebe sich daraus, daß er beabsichtige, den BMVg wegen der sich aus der unterlassenen Mitbetrachtung der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1992 begründeten Verwendungsentscheidung auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Er bestreite, daß die für die zum 1. April 1993 zu besetzen gewesenen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten ausgewählten Soldaten bei Berücksichtigung seiner Beurteilung vom 11. September 1992 ein besseres Beurteilungsbild hätten aufweisen können.

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor:

Das ursprüngliche Begehren des Antragstellers, sofort auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten in den neuen Bundesländern oder luftwaffenweit verwendet zu werden, sei lediglich in der Begrenzung auf die zum 1. April 1993 nachzubesetzen gewesenen Dienstposten zulässig, jedoch unbegründet. In der für den Antragsteller auf Grund seiner langjährigen Verwendung als Kompaniefeldwebel auch in Betracht gekommenen Ausbildungs- und Verwendungsreihe Stabsdienstfeldwebel hätten zum 1. April 1993 keine Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zur Nachbesetzung herangestanden. Bei der Personalauswahl für die zum 1. April 1993 zu besetzen gewesenen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten - Stabsgebiet 1 - sei der Antragsteller nicht unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG rechtswidrig übergangen worden. Im Rahmen der Verwendungsentscheidung, die bei allen in Betracht gekommenen Soldaten auf der Grundlage der planmäßigen Beurteilung von 1986, 1988 und 1990 erfolgt sei, seien ausschließlich Bewerber ausgewählt worden, die gegenüber dem Antragsteller ein deutlich besseres Leistungsbild aufzuweisen gehabt hätten. Zu besetzen gewesen seien die Oberstabsfeldwebel-Dienstposten S 1-Feldwebel Verteidigungsbezirkskommando (VBK) 10 sowie Personalhauptverwalter Wehrbereichskommando (WBK) IV und beim BMVg. Die Beurteilungsbilder der ausgewählten Soldaten und das des Antragstellers hätten sich wie folgt dargestellt: S 1-Feldwebel: 1990: Durchschnitt 1,5, 1988: Durchschnitt 1,64, 1986: zusammenfassende Wertung "2 A"; Personalhauptverwalter WBK IV: 1990: Durchschnitt 1,75, 1988: Durchschnitt 2,36, 1986: zusammenfassende Wertung "2 B"; Personalhauptverwalter beim BMVg: 1990: Durchschnitt 1,82, 1988: Durchschnitt 1,82, 1986: zusammenfassende Wertung "2 B"; der Antragsteller: 1990: Durchschnitt 2,00, 1988: Durchschnitt 2,50, 1986: zusammenfassende Wertung "2 C".

Auf den Einwand des Antragstellers, in die Auswahlentscheidung hätte seine planmäßige Beurteilung aus dem Jahre 1992 mit einbezogen werden müssen, komme es nicht an. Eine Berücksichtigung der planmäßigen Beurteilungen aus dem Jahre 1992 hätte das bereits aufgezeigte Eignungs- und Leistungsbild lediglich bestätigt und daher zu keinen anderen Verwendungsentscheidungen geführt. Die ausgewählten Soldaten seien 1992 mit Durchschnittswerten von 1,42, 1,61 und 1,60 beurteilt worden, während die Beurteilung des Antragstellers vom 11. September 1992 einen Durchschnittswert von 1,66 aufweise. Zum Spitzendienstgrad Oberstabsfeldwebel sollten grundsätzlich nur solche Unteroffiziere mit Portepee befördert werden, die nach Eignung, Befähigung und Leistung in besonderem Maße herausragten. Die Eignung eines Soldaten zur Übernahme höherwertiger Aufgaben zeige sich nicht allein in der letzten Beurteilung, sondern erst in seinen kontinuierlich und langjährig erbrachten herausragenden Leistungen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 466/93 - sowie die Personalakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Die Fortführung des Verfahrens wird durch die Beendigung des Dienstverhältnisses des Antragstellers nicht berührt (§ 15 WBO).

Der Antragsteller hat bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Gesamtvorbringens ursprünglich die Verpflichtung der SDL bzw. des BMVg begehrt, ihn, den Antragsteller, zum 1. April 1993 auf einen geeigneten mit A 9 mA dotierten Oberstabsfeldwebel-Dienstposten im Stabsgebiet 1 zu versetzen. Dieser Antrag war insoweit noch hinreichend bestimmt, als der BMVg dargetan hat, welche Dienstposten für den Antragsteller in Betracht kamen.

Das Verpflichtungsbegehren hat sich jedoch mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr am 30. Juni 1993 in der Hauptsache erledigt. Der Antragsteller ist daher zulässigerweise nach der auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem "Fortsetzungsfeststellungsantrag" übergegangen. Aus dem Schriftsatz des Antragstellers vom 26. März 1994 ergibt sich gerade noch ausreichend, daß er letztlich die Feststellung begehrt, bei der Besetzung der Oberstabsfeldwebel-Dienstposten S 1-Feldwebel VBK 10 oder Personalhauptverwalter WBK IV bzw. BMVg zum 1. April 1993 rechtswidrig übergangen worden zu sein.

Ein Begehren, das ausschließlich darauf gerichtet wäre, die Rechtswidrigkeit der Nichtberücksichtigung der planmäßigen Beurteilung vom 11. September 1992 im Auswahlverfahren für die zum 1. April 1993 zu besetzenden Dienstposten festzustellen, wäre schon deswegen unzulässig, weil das Auswahlverfahren noch keine unmittelbare Auswirkungen auf den Soldaten hat und somit als Vorgang im Rahmen der Vorbereitung für die zu treffenden Personalentscheidungen nicht selbständiger gerichtlicher Nachprüfung unterliegt (vgl. Beschluß vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <NZWehrr 1993, 206>).

Das für den Fortsetzungsfeststellungsantrag erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gegeben. Der Antragsteller hat in seinem Schriftsatz vom 26. März 1994 sinngemäß erklärt, den BMVg wegen der nach seiner Meinung rechtswidrig unterlassenen Verwendungsentscheidung und Beförderung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen zu wollen. Damit ist ein Feststellungsinteresse hinreichend dargetan (vgl. Beschluß vom 13. April 1994 - BVerwG 1 WB 51.93 -).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Der Antragsteller ist bei der Besetzung der zum 1. April 1993 nachzubesetzen gewesenen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten S 1-Feldwebel VBK 10 und Personalhauptverwalter WBK IV bzw. BMVg nicht rechtswidrig übergangen worden.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Entscheidung der personalführenden Stelle, wen sie für die zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet hält, stellt ein ihr vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei der Entscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder ob sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Dabei hat sie allerdings entscheidend darauf abzustellen, daß der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistungen zu verwenden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG, Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [340]>).

Die Entscheidung, die Oberstabsfeldwebel-Dienstposten mit den ausgewählten Soldaten ohne Berücksichtigung des Antragstellers zu besetzen, war nicht rechtsfehlerhaft.

Hierbei ist zu bedenken, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller auf einen der von ihm begehrten Dienstposten zu versetzen, nur hätte ausgesprochen werden können, wenn das Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätte ausgeübt werden können (Beschluß vom 15. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 36.88 - <BVerwGE 86, 244 [246]>). Das war nicht der Fall.

Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten im konkreten Fall durch Selbstbindung derart eingeschränkt war, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Antragstellers auf einem der von ihm begehrten Dienstposten sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen könnte, sind weder ersichtlich noch vom Antragsteller vorgetragen.

Der Sachverhalt läßt auch nicht erkennen, daß der BMVg bzw. die SDL die ausgewählten Soldaten unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG dem Antragsteller vorgezogen hat.

Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen haben (vgl. Beschluß vom 13. April 1994 - BVerwG 1 WB 51.93 -). Danach lassen die Ermessenserwägungen der SDL bzw. des BMVg keinen Rechtsfehler erkennen. Die ausgewählten Soldaten haben seit 1986 jeweils bessere Beurteilungen erzielt als der Antragsteller. Das gilt auch für die planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 1992. Der Antragsteller hat sich auf das entsprechende Vorbringen des BMVg nicht mehr geäußert. Daß die Auswahl besser beurteilter Konkurrenten sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums der personalführenden Stellen hält, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluß vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - m.w.N.).

Bei dieser Sachlage kann es offenbleiben, ob die Regelung für das "Auswahlverfahren für die Beförderung zum Hauptfeldwebel, Stabsfeldwebel und Oberstabsfeldwebel" vom 28. Januar 1991 (BMVg - P II 1 - 16-32-02/12 -), nach der für die Aufstellung einer Reihenfolge für die Beförderungstermine planmäßige Beurteilungen grundsätzlich erstmals sechs Monate nach dem Vorlagetermin berücksichtigt werden (Teil B Nr. 3. Fußnote 2 des o.a. Erlasses), auch für die Auswahl zur Nachbesetzung höherbewerteter Dienstposten Anwendung finden kann (vgl. hierzu Beschluß vom 26. Juni 1985 - BVerwG 1 WB 15.84 - <NZWehrr 1986, 256 4. Leitsatz>).

Der Antrag ist demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.