Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.10.2001, Az.: BVerwG 1 WB 50.01

I

Der 1948 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2006 endet. Zum Oberstleutnant wurde er am 8. Januar 1993 ernannt. Er gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 234 31 (Operationsführung, Organisation, Ausbildung, Verkehrsführung, militärisches Nachrichtenwesen ohne MAD, Führungsdienst, DV-Organisation und Verbindungswesen, Rüstungskontrolle) an und wird seit 1. November 1999 als Jägerstabsoffizier/Leiter Stabsoffizier am VN-Ausbildungszentrum der Infanterieschule in H. auf einem nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 14 bewerteten Dienstposten verwendet.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2001 beantragte er, bei der zum 1. Juli 2001 beabsichtigten Nachbesetzung des der BesGr A 15 zugeordneten Dienstpostens Jägerstabsoffizier/S 3-Stabsoffizier und Dezernatsleiter Vereinte Nationen, Nationale Territoriale Aufgaben bei der Gruppe Weiterentwicklung ..., TE/ZE 006/001, mitbetrachtet zu werden. Mit Bescheid vom 15. Februar 2001 teilte ihm das Personalamt der Bundeswehr mit, dass sein Schreiben als Antrag auf Versetzung gewertet werde. Für den von ihm begehrten Dienstposten seien jedoch vorrangig Offiziere der AVR "Infanterie-Einsatz" vorgesehen. Darüber hinaus könne er nicht mitbetrachtet werden, weil er sich in den für die Entscheidung zuständigen Personalkonferenzen bisher nicht habe durchsetzen können.

Die vom Antragsteller hiergegen erhobene Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - mit Bescheid vom 8. Mai 2001 zurück. Dagegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 21. August 2001 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Die Entscheidung über die Nachbesetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens sei rechtsfehlerhaft, weil der BMVg in die Auswahlentscheidung, ohne ihn mitzubetrachten, lediglich solche Offiziere einbezogen habe, die bereits der BesGr A 15 angehörten. Richtigerweise hätte jedoch die Entscheidung AVR-übergreifend erfolgen müssen. Außerdem wäre zu prüfen gewesen, ob Stabsoffiziere, die in einem Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich schlechter abgeschnitten hätten als er, nicht bereits AVR-übergreifend gefördert worden seien. Er sei aufgrund seines Verwendungsaufbaus und seiner ihm bescheinigten Befähigung für den von ihm angestrebten Dienstposten sogar besonders geeignet. Darüber hinaus habe er 1995 mehr als sechs Monate auf einem nach BesGr A 15 bewerteten Dienstposten Dienst geleistet. Auch dies begründe einen Anspruch auf eine höherwertige Verwendung.

Der BMVg beantragt,

Der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten sei zwischenzeitlich mit einem anderen geeigneten Stabsoffizier der AVR 232 51 (Infanterie) nachbesetzt worden, der bereits eine Planstelle der BesGr A 15 innegehabt habe. Allein daraus, dass der Antragsteller nach Einschätzung seiner Vorgesetzten für eine derartige Verwendung besonders geeignet erscheine, lasse sich kein Anspruch ableiten, auf einem solchen Dienstposten dauerhaft verwendet zu werden. Aussagen von Vorgesetzten in Beurteilungen enthielten lediglich Vorschläge für die Personalführung, bedeuteten aber keine Zusage für eine konkrete Verwendung. Da in der AVR des Antragstellers und in seinem Geburtsjahrgang bereits mehr Stabsoffiziere in Planstellen der BesGr A 15 eingewiesen seien als Dienstposten zur Verfügung stünden, hätten diese vorrangig berücksichtigt werden müssen.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze und Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 458/01 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig.

Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zwischenzeitlich mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, zulässig (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [338]> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposteh auch verbleiben zu können. Vielmehr müsste er es hinnehmen, von seinem Dienstposten wieder wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller ihm gegenüber bei der Stellenbesetzung rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O.>; vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - und vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - <Buchholz 311 § 17 Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29 = NVwZ 2001, 329 = ZBR 2001, 142>).

Der Antrag kann aber in der Sache keinen Erfolg haben.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluss vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <a.a.O.>, vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95 [97]>, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [ff.]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - <Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1> und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 32, 33.00 - jeweils m.w.N.). Die vom Antragsteller beantragte Versetzung auf den von ihm angestrebten Dienstposten könnte im Übrigen vom Senat nur ausgesprochen werden, wenn der BMVg das ihm insoweit zustehende Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätte ausüben können, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. Beschlüsse vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]>, vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [ff.]> und vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 1.01 - m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

Der BMVg war rechtlich nicht verpflichtet, den Antragsteller bei der Auswahlentscheidung über die Besetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens mitzubetrachten, da er nicht der entsprechenden AVR angehört. Bei der Frage, welche Anforderungen für die Wahrnehmung eines Dienstpostens festgelegt werden dürfen, handelt es sich nicht um einen gerichtlich nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff. Derartige Festlegungen stellen sich vielmehr als organisatorische Maßnahmen dar, mit deren Hilfe der BMVg den Auftrag der Bundeswehr realisieren will. Sie stehen damit grundsätzlich außerhalb der Kriterien von Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit. Es handelt sich dabei vielmehr überwiegend um Zweckmäßigkeitsüberlegungen, die - wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als gegeben hingenommen werden müssen (Beschluss vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <a.a.O.>). Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die Organisation der Bundeswehr an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen. Insbesondere hat der Senat nicht zu prüfen, ob die vom BMVg entwickelte Konzeption sinnvoll und zweckmäßig ist. Prüfen können die Wehrdienstgerichte insoweit lediglich, ob der Soldat in Anwendung dieser auf ihre Richtigkeit nicht nachprüfbaren Grundsätze in eigenen Rechten verletzt wird (st. Rspr.: vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 12.99 - <Buchholz 236.11 § 5 Nr. 3 = NZWehrr 2000, 123> und vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - <NVwZ-RR 2001, 675 > m.w.N.). Ob und inwieweit die auf dem streitigen Dienstposten wahrzunehmenden Dienstaufgaben besondere Erfahrungen, bestimmte Vorverwendungen oder eine bestimmte AVR erfordern, ist ebenfalls eine Frage der militärischen Zweckmäßigkeit, die inhaltlich keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (Beschlüsse vom 22. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 8.97 - <Buchholz 236.1 § 3 Nr. 18> und vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - <a.a.O.> jeweils m.w.N.).

Es verletzt auch nicht den Grundsatz der Bestenauslese, wenn der Antragsteller bei der Entscheidung über die Besetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens nicht mitbetrachtet wurde. Zwar sind Soldaten gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden, so dass die zuständige personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den fachlich Geeignetsten auszuwählen hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kam es hier aber nicht auf einen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen ihm und dem ausgewählten Soldaten an, da zwischen ihnen keine echte Konkurrenzsituation bestand. Ein Leistungsvergleich im Sinne des § 3 SG ist nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist (vgl. Beschlüsse vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <NZWehrr 1993, 206> und vom 30. Januar 2001 - BVerwG 1 WB 116.00 - jeweils m.w.N.; ebenso Urteil vom 22. Juni 1999 - BVerwG 2 C 14.98 - <Buchholz 237.2 § 12 Nr. 3 = ZBR 2000, 40 = DVBl 2000, 485>). Daran fehlt es hier, da der ausgewählte Soldat bereits aufgrund eines früher durchgeführten Leistungsvergleichs in eine Planstelle der BesGr A 15 eingewiesen wurde und damit gegenüber dem Antragsteller objektiv einen Eignungsvorsprung aufwies. Auf den vom Antragsteller betonten Verwendungsaufbau kommt es daher nicht an.

Über die von ihm erstmals im gerichtlichen Verfahren beantragte Überprüfung, ob Stabsoffiziere, die in einem Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich schlechter als er abgeschnitten haben, nicht bereits AVR-übergreifend gefördert worden seien, ist im vorliegenden Verfahren zu entscheiden. Zum Einen war dieses Begehren nicht Gegenstand des Vorverfahrens, zum Anderen ist eine derart allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle rechtlich nicht zulässig.

Schließlich lässt sich auch aus dem Umstand, dass der Antragsteller 1995 mehrere Monate auf einem nach BesGr A 15 bewerteten Dienstposten eingesetzt war, kein Anspruch auf eine entsprechende dauerhafte Verwendung ableiten. Wenn sich ein Soldat auf einem höherwertigen Dienstposten bewährt, kann sich dies zwar positiv auf seine Eignungs- und Leistungsbewertung auswirken, begründet aber keinen Anspruch darauf, auf einen solchen Dienstposten auch versetzt zu werden.