Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.07.2001, Az.: BVerwG 1 WB 24.01

I

Der 1959 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Mai 2012 endet. Zum Hauptfeldwebel wurde er mit Wirkung vom 1. April 1991 ernannt. Seit 1. Dezember 1992 wird er als stellvertretender Klassenleiter und Ausbildungsfeldwebel bei der II./Heeresunteroffizierschule (HUS) ... in W. auf einem Panzergrenadierfeldwebel-Dienstposten verwendet. Seit 1997 ist er nicht freigestelltes Mitglied des Personalrats der HUS ... mit einer bis 18. Mai 2004 dauernden Amtszeit.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2000 beantragte der Antragsteller bei der Stammdienststelle des Heeres (SDH), ihn für den Sommer 2001 auf dem Dienstposten des Inspektionsfeldwebels bei der II./HUS ... verbindlich einzuplanen. Mit Fernschreiben vom 1. August 2000 lehnte die SDH den Antrag mit der Begründung ab, dass der begehrte Dienstposten der Verwendungsstufe "UmP VI" zugeordnet und infolgedessen mit einem Soldaten zu besetzen sei, der das 45. Lebensjahr vollendet habe. Als weitere Voraussetzung sei eine Vorverwendung als Kompanie- oder Batteriefeldwebel erforderlich, die der Antragsteller ebenfalls nicht erfülle. Im Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens sei deshalb ein lebensälterer Soldat mit einer entsprechenden Vorverwendung ausgewählt worden. Die dagegen erhobene Beschwerde des Antragstellers vom 8. September 2000 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - mit Bescheid vom 19. Dezember 2000 zurück.

Am 3. August 2000 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass geplant sei, ihn zum 1. Oktober 2000 auf einen Panzerfeldwebel- und Kompaniefeldwebel-Dienstposten bei der 3./Panzerbataillon ... in Wo. zu versetzen. Dies lehnte er unter Hinweis darauf ab, dass er sein Mandat als Mitglied des Personalrats der HUS ... weiter ausüben wolle.

Den gegen den Bescheid vom 19. Dezember 2000 gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der BMVg - PSZ III 5 - mit seiner Stellungnahme vom 28. März 2001 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Er sei für den von ihm angestrebten Dienstposten zumindest ebenso geeignet wie der ausgewählte Soldat. Wie sich aus der Besetzung der Inspektionsfeldwebel-Dienstposten bei der II. und III./HUS ... ergebe, werde das Erfordernis des Grenzalters ersichtlich nicht ausnahmslos beachtet. In seinem Fall eine Vorverwendung als Kompanie- bzw. Batteriefeldwebel zu verlangen, sei im Übrigen rechtswidrig, da er dadurch aufgrund seiner Tätigkeit als Personalratsmitglied beruflich benachteiligt werde. Für freigestellte Personalratsmitglieder sei sichergestellt, dass sie sich nicht zwischen ihrem beruflichen Fortkommen und dem Amt als Personalratsmitglied entscheiden müssten. Gleiches habe für ihn zu gelten, da es an der HUS ... nur einen Kompaniefeldwebel-Dienstposten gebe, der jedoch bis 30. September 2005 besetzt sei.

Der BMVg beantragt,

Der Antragsteller erfülle nicht die Voraussetzungen für die Besetzung des Dienstpostens, da er weder das Grenzalter des 45. Lebensjahres überschritten habe noch über die in der Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten geforderte Vorverwendung als Kompanie- oder Batteriefeldwebel verfüge. Der von ihm angestrebte Dienstposten sei nach der "Verwendungsplanung der Unteroffiziere des Heeres" der Verwendungsstufe "UmP VI" zugeordnet und mit dem ausgewählten Soldaten, der diese Voraussetzungen erfülle, rechtmäßig nachbesetzt worden. Der BMVg sei nicht befugt, abweichend von den allgemeinen Verwendungsgrundsätzen ein Mitglied des Personalrats für einen Dienstposten auszuwählen, da dies eine nach § 8 BPersVG unzulässige Begünstigung darstelle.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 15/01 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, lagen bei der Beratung vor.

II

Der Antrag des Antragstellers, den BMVg zu verpflichten, ihn auf den Dienstposten eines Inspektionsfeldwebels bei der II./HUS ... zu versetzen, ist zulässig, aber nicht begründet.

Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zwischenzeitlich mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, zulässig (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O.>, vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - und vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - <Buchholz 311 § 17 Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29 = NVwZ 2001, 329 = ZBR 2001, 142> m.w.N.).

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluss vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <a.a.O.>, vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95 [97]>, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [212]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - <Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1> und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 32, 33.00 - jeweils m.w.N.).

Die vom Antragsteller beantragte Versetzung könnte im Übrigen vom Senat nur ausgesprochen werden, wenn der BMVg das ihm insoweit zustehende Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis hätte ausüben können, mithin jede andere als die begehrte Entscheidung als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. Beschlüsse vom 01. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]>, vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [f.]> und vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 27.00 - <Buchholz 236.1 § 3 Nr. 22 = ZBR 2001, 31> m.w.N.). Das ist nicht der Fall, denn die Ablehnung des Versetzungsantrags des Antragstellers begegnet rechtlich keinen durchgreifenden Bedenken.

Nach Nr. 4 der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) i.d.F. vom 11. August 1998 (VMBl S. 242) kann ein Soldat versetzt werden, wenn er seine Versetzung beantragt und diese mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Er kann insbesondere dann versetzt werden, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen (Nr. 6 der Richtlinien). Diese Richtlinien sind nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich unbedenklich (Beschlüsse vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 45.90 - <DokBer B 1990, 311> m.w.N., vom 11. Dezember 1997 - BVerwG 1 WB 63.97 - und vom 13. Oktober 1998 - BVerwG 1 WB 27.98 -).

Der vom Antragsteller beantragten Versetzung stehen vorrangige dienstliche Belange entgegen. Nach den SDH-Mitteilungen Nr. 624 über den "Verwendungsaufbau Berufsunteroffiziere Heer" vom 12. Oktober 1998 ist der streitige Dienstposten der Verwendungsstufe "UmP VI" zugeordnet, die als Spätverwendung für Soldaten vorgesehen ist, die das 45. Lebensjahr vollendet haben. Darüber hinaus sieht die Aufgabenbeschreibung in Bezug auf die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten eine Vorverwendung als Kompanie- oder Batteriefeldwebel vor, eine Voraussetzung, die der Antragsteller unstreitig nicht erfüllt.

Hinsichtlich der Frage, welche Anforderungen der BMVg für die Wahrnehmung eines Dienstpostens festlegen darf, handelt es sich nicht um einen gerichtlich nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff. Derartige Festlegungen stellen vielmehr organisatorische Maßnahmen dar, mit deren Hilfe der BMVg den Auftrag der Bundeswehr realisieren will. Sie stehen damit grundsätzlich außerhalb der Kriterien von Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit. Es handelt sich dabei in erster Linie um Zweckmäßigkeitsüberlegungen, die - wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als gegeben hingenommen werden müssen (Beschluss vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <a.a.O.>). Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die Organisation der Bundeswehr an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen. Insbesondere hat der Senat nicht zu prüfen, ob die vom BMVg entwickelte Konzeption sinnvoll und zweckmäßig ist. Prüfen können die Wehrdienstgerichte insoweit lediglich, ob der Soldat in Anwendung dieser auf ihre Richtigkeit nicht nachprüfbaren Grundsätze in eigenen Rechten verletzt wird (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 12.99 - <Buchholz 236.11 § 5 Nr. 3 = NZWehrr 2000, 123> und vom 14. Dezember 2000 - BVerwG 1 WB 106.00 - m.w.N.). Ob und inwieweit die auf den streitigen Dienstposten wahrzunehmenden Dienstaufgaben eine besondere Erfahrung bzw. eine bestimmte Vorverwendung erfordern, ist ebenfalls eine Frage der militärischen Zweckmäßigkeit, die inhaltlich keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (Beschlüsse vom 22. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 8.97 - <Buchholz 236.1 § 3 Nr. 18> m.w.N., vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 48.00 - und vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 98.00 -).

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der BMVg - wie der Antragsteller behauptet - Inspektionsfeldwebel-Dienstposten auch mit Soldaten besetzt hat, die das Grenzalter von 45 Jahren noch nicht erreicht hatten. Denn unstreitig fehlt dem Antragsteller die darüber hinaus erforderliche Vorverwendung als Kompanie- bzw. Batteriefeldwebel. Er hat auch keinen Anspruch darauf, dass der BMVg bei ihm im Hinblick auf seine Tätigkeit als Mitglied des Personalrats hierauf verzichtet. Zwar verbietet § 8 BPersVG, dass Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz wahrnehmen, darin behindert oder wegen ihrer Tätigkeit in ihrer beruflichen Entwicklung benachteiligt werden. Gleichzeitig verbietet die Vorschrift aber auch, Personen wegen ihrer Personalratstätigkeit zu begünstigen. Eine Begünstigung stellte es indes dar, wenn der BMVg zu Gunsten des Antragstellers von der für den angestrebten Dienstposten erforderlichen Vorverwendung absähe. Ihm ist im Übrigen eine Verwendung als Kompaniefeldwebel angeboten worden, die er jedoch mit der Begründung abgelehnt hat, seine Tätigkeit als Mitglied des Personalrats an der HUS ... weiter wahrnehmen zu wollen. Auch als Mitglied des Personalrats hat er jedoch keinen Anspruch darauf, dass für ihn ein entsprechender Dienstposten geschaffen wird (vgl. Beschluss vom 9. April 1997 - BVerwG 1 WB 100.96 -).

Zu Unrecht beruft sich der Antragsteller schließlich auf die für freigestellte Personalratsmitglieder geltenden Bestimmungen, wobei offenbleiben kann, ob für diesen Personenkreis auf eine entsprechende Vorverwendung verzichtet werden könnte, da nicht freigestellte Personalratsmitglieder schon im Hinblick auf die von ihnen grundsätzlich voll wahrzunehmenden dienstlichen Aufgaben anders zu beurteilen sind als freigestellte.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.