Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.08.2003, Az.: BVerwG 1 WB 19.03

I

Der 1959 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Januar 2014 enden wird. Er wurde am 30. Juli 1999 zum Hauptmann (Hptm) ernannt und mit Wirkung vom 1. Juli 1999 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 eingewiesen. Seit dem 1. April 2000 wird er auf dem Dienstposten Transporthubschrauberführeroffizier und Flugsicherheitsoffizier (THOffz FD/FlSichhOffz FD), im Stab der Heeresfliegerbrigade (HFlgBrig) ... in M. verwendet.

Mit Schreiben vom 8. Juli 2002 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den nach BesGr A 11 bewerteten Dienstposten Mittlerer Transporthubschrauber-Offizier und Simulator-Operator (MTHOffz/Sim-Operator) bei der Ausbildungsgruppe Flugsimulator (AusbGrp FlSim) CH-53 in M. zum nächstmöglichen Termin. Dabei wies er darauf hin, dass er den Dienstposten des bereits in der AusbGrp FlSim CH-53 eingesetzten Hptm Mö. übernehmen könnte; dieser werde vom 12. August bis zum 22. November 2002 an die Führungsakademie der Bundeswehr kommandiert.

In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2002 gegenüber dem Personalamt der Bundeswehr (PersABw) schlug der Kommandeur (Kdr) HFlgBrig ... vor, den Antragsteller zunächst beim Stab HFlgBrig ... zu belassen, weil er wegen seiner fachlichen und menschlichen Kompetenz sowie seiner beruflichen Erfahrung - insbesondere in der Phase der Umgliederung der Verbände und Einheiten der HFlgBrig ... - in seiner jetzigen Verwendung sehr viel effizienter eingesetzt sei. In seiner Anhörung zu dieser Stellungnahme erklärte der Antragsteller, dass er nicht auf einer Verwendung in der AusbGrp FlSim CH-53 beharre, sondern in erster Linie eine Verwendung in der Ebene der BesGr A 12 möglichst im Umkreis seines bisherigen Standortes anstrebe.

Den Versetzungsantrag lehnte das PersABw mit Bescheid vom 6. August 2002 mit der Begründung ab, dass das Dezernat 14 des PersABw an der festgelegten voraussichtlichen Verwendungsdauer des Antragstellers auf seinem jetzigen Dienstposten bis zum 31. März 2005 festhalte. Die Kommandierung des Hptm Mö. führe nicht zu einer sofort nachzubesetzenden Vakanz in der AusbGrp FlSim CH-53. Im Falle einer endgültigen Versetzung dieses Offiziers werde dessen Dienstposten im Rahmen eines jahrgangsübergreifenden Leistungsvergleiches nachbesetzt.

Mit Schreiben vom 23. September 2002 bat der Antragsteller um erneute Prüfung seines Versetzungsantrages. Ihm gegenüber habe Hptm Br. den Wunsch geäußert, im Stab der HFlgBrig ... verwendet zu werden. Dieser verfüge auch über hinreichende Kenntnisse in der Stabsarbeit, insbesondere in der Verwendung als S 3-Offizier.

In seiner Stellungnahme vom 7. November 2002 erklärte der Kdr HFlgBrig ... dass der vom Antragsteller als Nachfolger benannte Hptm Br. angesichts seines Leistungsbildes für eine Verwendung als FlSichhOffz im Stab der HFlgBrig ... in Betracht komme. Die ihm möglich erscheinende Nachfolgebesetzung für Hptm Mö. durch den Antragsteller sowie die daraus resultierende Möglichkeit des "Nachrückens" des Hptm Br. auf den Dienstposten des Antragstellers veranlasse ihn, dem Versetzungsantrag des Antragstellers nunmehr mit Nachdruck zuzustimmen.

Mit Schreiben vom 21. November 2002, das dem Antragsteller am 2. Dezember 2002 eröffnet wurde, teilte ihm das PersABw unter Hinweis auf den Bescheid vom 6. August 2002 mit, dass an der voraussichtlichen Verwendungsdauer auf seinem derzeitigen Dienstposten bis zum 31. März 2005 weiterhin festgehalten werde. Die Personalentscheidung für den angestrebten Dienstposten sei durch das Dezernat 14 bereits anderweitig getroffen worden.

Die dagegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers vom 16. Dezember 2002 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 26. Februar 2003 zurück.

Den als weitere Beschwerde bezeichneten Rechtsbehelf des Antragstellers vom 13. März 2003 hat der BMVg - PSZ I 7 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 24. April 2003 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Bei der Besetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens in der AusbGrp FlSim CH-53 in M. hätte das PersABw ihn mitbetrachten müssen. Aus dem Schreiben des Kdr HFlgBrig ... vom 7. November 2002 habe die Personal bearbeitende Stelle erkennen müssen, dass er seinen Versetzungsantrag vom 8. Juli 2002 weiter verfolge. Selbst wenn das PersABw von seinem neuerlichen Versetzungsantrag vom 23. September 2002 erst 50 Tage später, nämlich am 12. November 2002 Kenntnis erlangt habe, hätte sich ihm insbesondere aufgrund der geänderten Auffassung des Brigadekommandeurs die Erkenntnis aufdrängen müssen, in die anstehende Personalentscheidung auch ihn mit einzubeziehen. Der Bescheid des PersABw vom 21. November 2002 nötige zu der Schlussfolgerung, dass sich das PersABw schon mit seinem Bescheid vom 6. August 2002 zu seinen Lasten festgelegt und nicht mehr beabsichtigt habe, ihn im weiteren Personalauswahlverfahren zu berücksichtigen. Der Einwand des BMVg, Hptm Br. stehe aufgrund einer anderweitigen Bewerbung als potentieller Nachfolger für seinen Dienstposten nicht mehr zur Verfügung, sei unzutreffend. Hptm Br. habe nie einen Antrag auf Versetzung zum Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung (BWB) gestellt, sondern sei erst nach Rückkehr von einem Auslandseinsatz von seinem S 1-Stabsoffizier über die mögliche Besetzung einer Stelle beim BWB unterrichtet worden. Soweit das PersABw im Bescheid vom 21. November 2002 auf die schon vollzogene Dienstpostenbesetzung hinweise, widerspreche dies der Ankündigung im Bescheid vom 6. August 2002, die Nachbesetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens erst nach der Versetzung des Hptm Mö. vornehmen zu wollen. Der jetzt ausgewählte Bewerber Oberleutnant (OLt) St. erfülle nicht alle Voraussetzungen für diesen Dienstposten. Insoweit müsse ein Eignungs- und Leistungsvergleich anhand der Beurteilungen durchgeführt werden.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt.

Der vom Antragsteller angestrebten Versetzung stünden dienstliche Belange entgegen. Die Nachbesetzung seines derzeitigen Dienstpostens sei entgegen seinen Ausführungen nicht sichergestellt. Bereits aus der Stellungnahme des Kdr HFlgBrig ... vom 29. Juli 2002 ergebe sich, dass der Antragsteller in der Phase der Umgliederung der Verbände und Einheiten der HFlgBrig als besonders kompetenter FlSichhOffz dort verbleiben solle. Diese Empfehlung habe der Kdr in seiner weiteren Stellungnahme vom 7. November 2002 lediglich modifiziert und den Versetzungsantrag für den Fall befürwortet, dass der Dienstposten des Antragstellers mit Hptm Br. nachbesetzt würde. Hptm Breitengraser sei jedoch zum 1. Januar 2003 zum BWB versetzt worden und stehe demgemäß nicht mehr für eine Nachbesetzung zur Verfügung. Im Übrigen sei der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten im Zeitpunkt des Eingangs seines Versetzungsantrages beim PersABw am 12. November 2002 nicht mehr frei gewesen, sondern im Rahmen eines jahrgangsübergreifenden Leistungsvergleichs mit einem anderen Soldaten besetzt worden. In diesen Leistungsvergleich sei der Antragsteller nicht mit einzubeziehen, weil der gewünschte Dienstposten der BesGr des Antragstellers (A 11) gleichwertig sei.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 226/03 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig.

Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der streitige Dienstposten bei der AusbGrp FlSim CH-53 in M. zwischenzeitlich mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, zulässig. Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [338 f.]> vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97-, vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - <Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29 = NVwZ 2001, 329 = ZBR 2001, 142> m.w.N. und vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - <Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 23 = NZWehrr 2001, 123 = ZBR 2001, 141> m.w.N.).

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der BMVg ist nicht verpflichtet, den Antrag des Antragstellers, ihn auf den Dienstposten MTHOffz/Sim-Operator bei der AusbGrp FlSim CH-53 in M. zu versetzen, neu zu bescheiden.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>, vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [26]> vom 22. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 8.97 - <Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 18> und vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 51.97 - <Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 1 = NZWehrr 1998, 248>).

Sein Verwendungsermessen hat der BMVg in Nr. 4 der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76), zuletzt geändert durch Erlass vom 11. August 1998 (VMBl S. 242) dahin gebunden, dass eine Versetzung - unabhängig von einem dienstlichen Bedürfnis - in Betracht kommt, wenn der Soldat seine Versetzung beantragt und diese mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Nach Nr. 6 der zitierten Versetzungsrichtlinien können schwerwiegende persönliche Gründe in der Person des Soldaten oder seiner nächsten Angehörigen eine Versetzung rechtfertigen, wenn vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Macht ein Soldat andere persönliche Gründe für eine Versetzung geltend, kann nach Nr. 7 der Versetzungsrichtlinien dem Antrag stattgegeben werden, wenn die Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann. Diese Richtlinien sind nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich unbedenklich (Beschlüsse vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 45.90 - <DokBer B 1990, 311> m.w.N., vom 13. Oktober 1998 - BVerwG 1 WB 27.98 - und vom 14. September 1999 - BVerwG 1 WB 35.99 - <Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 38 = NZWehrr 2000, 36 = ZBR 2000, 168>). Die insoweit vom BMVg bzw. vom PersABw als zuständigem Vorgesetzten zu treffende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <a.a.O.>, vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95 [97]>, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [212]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - <Buchholz 236.1 § 25 SG Nr. 1> und vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - <Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 26 = NVwZ-RR 2001, 675 = ZBR 2002, 183 = PersV 2002, 286> jeweils m.w.N.).

Die ablehnende Entscheidung über den Versetzungsantrag des Antragstellers weist keine Ermessensfehler auf. Einen Versetzungsantrag im Sinne der Nr. 6 der Versetzungsrichtlinien hat der Antragsteller nicht gestellt. Der danach nach Nr. 7 der Versetzungsrichtlinien zu behandelnde Versetzungsantrag bleibt ohne Erfolg, weil die gewünschte Versetzung mit dienstlichen Belangen nicht in Einklang gebracht werden kann.

Nach der Stellungnahme des Kdr HFlgBrig ... vom 29. Juli 2002 ist der Antragsteller wegen seiner fachlichen und menschlichen Kompetenz sowie seiner beruflichen Erfahrung in seiner gegenwärtigen Verwendung sehr viel effizienter eingesetzt und wird in seiner Funktion als besonders kompetenter FlSichhOffz in der Phase der Umgliederung der Verbände und Einheiten der HFlgBrig ... dort im Stab benötigt. Der Kdr HFlgBrig ... hat diese Äußerung in seiner Stellungnahme vom 7. November 2002 nur unter der Bedingung revidiert, dass ein geeigneter Nachfolgekandidat für den Dienstposten des Antragstellers - hier möglicherweise Hptm Br. - zur Verfügung steht. Der Aspekt der kontinuierlichen qualifizierten Besetzung seines gegenwärtigen Dienstpostens durch den Antragsteller hat das PersABw ohne Rechtsfehler veranlasst, in dem angefochtenen Bescheid vom 21. November 2002 an seiner Verwendungsdauer bis zum 31. März 2005 (erneut) festzuhalten, zumal Hptm Br. als Nachfolger für diesen Dienstposten nicht verfügbar ist. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des BMVg hat Hptm Br. am 8. August 2002 (also vor dem Versetzungsantrag des Antragstellers vom 23. September 2002) zunächst seine Versetzung zur Heeresfliegerunterstützungsstaffel ... bzw. zur Heeresfliegerverbindungs- und Aufklärungsstaffel ... - jeweils in M. - beantragt. Tatsächlich ist er dann mit seinem Einverständnis zum 1. Januar 2003 zum BWB versetzt worden. Damit steht dem Versetzungswunsch des Antragstellers der dienstliche Belang einer kontinuierlichen qualifizierten Wahrnehmung seines gegenwärtigen Dienstpostens durch ihn entgegen. Gegenüber diesem dienstlichen Belang sind die vom Antragsteller angeführten persönlichen Gründe, seine Fähigkeiten im Bereich der Ausbildung anzuwenden und eine Förderung in die Ebene der BesGr A 12 anzustreben, nicht von solchem Gewicht, dass ihnen der BMVg den Vorrang hätte einräumen müssen.

Ohne Erfolg greift der Antragsteller die Ermessensentscheidung des PersABw mit der Begründung an, dieses habe unterlassen, ihn für die Nachbesetzung des angestrebten Dienstpostens mit zu betrachten, und zu Unrecht OLt Sträßer für diesen Dienstposten ausgewählt. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine inhaltliche Überprüfung der Auswahlentscheidung für den angestrebten Dienstposten nach Maßgabe eines Eignungs- und Leistungsvergleichs mit dem ausgewählten Offizier.

Die dem BMVg zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt ihn und die in seinem Auftrag handelnden Personal bearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens - vor der Auswahlentscheidung - nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung in den dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung ("Versetzungsbewerber") oder durch Dienstpostenwechsel besetzt werden soll (vgl. für den Bereich des Beamtenrechts Beschluss vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 P 21.92 - <BVerwGE 95, 73 [BVerwG 26.01.1994 - 6 P 21/92] [84]>, vgl. ferner VGH Mannheim, Beschluss vom 29. November 1991 - 4 S 2678/91 - <NVwZ-RR 1993, 93>, OVG Schleswig, Beschluss vom 25. September 1998 - 3 M 35/98 - <DÖD 1999, 94 [95]> und OVG Münster, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 - <RiA 2003, 155>). Der BMVg ist dabei im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens in der Entscheidung frei, ob er die Betrachtung je auf Versetzungsbewerber oder auf Bewerber beschränkt, für die der Dienstposten eine höherwertige Verwendung darstellt, oder aber neben Bewerbern für eine höherwertige Verwendung auch Versetzungsbewerber einbezieht, deren Versetzung keine dienstlichen Belange entgegenstehen. Der BMVg kann sein Ermessen bei der Dienstpostenbesetzung aber im Einzelfall auch dahin ausüben, dass er sowohl Versetzungsbewerber als auch Bewerber für eine höherwertige Verwendung allein mit dem Ziel der Bestenauslese in das Auswahlverfahren einbezieht und alle Bewerber ausschließlich nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung beurteilt (ebenso für den Bereich des Beamtenrechts: Beschluss vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 P 21.92 - <a.a.O.>, OVG Koblenz, Beschlüsse vom 19. Dezember 1996 - 10 B 13120/96 - <NVwZ-RR 1997, 369> und vom 28. November 2001 -10 B 11641/01 - <NVwZ-RR 2002, 364>; OVG Lüneburg vom 2. Dezember 2002 - 2 ME 211/02 - <IÖD 2003, 26>; OVG Greifswald vom 23. Juli 2002 - 2 M 15/02 - <NordÖR 2002, 420 [421]>; OVG Münster, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 - <a.a.O.>, vgl. ferner OVG Schleswig, Beschlüsse vom 2. Dezember 1996 - 3 M 94/96 - <NVwZ-RR 1997, 373> und vom 31. Juli 2000 -3 M 16/00 - <NVwZ-RR 2002, 289>). Bei dieser Sachlage verzichtet er darauf, den Versetzungsbewerbern dienstliche Belange nach Meßgabe der Nrn. 4, 6 oder 7 der Versetzungsrichtlinien entgegenzuhalten. Der BMVg ist dann aufgrund seiner Selbstbindung und aus Gründen der Gleichbehandlung (§ 6 SG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) gehalten, den Maßstab des § 3 Abs. 1 SG uneingeschränkt auf alle in die Auswahl einbezogenen Bewerber und damit auch auf die Versetzungsbewerber anzuwenden (vgl. für den Bereich des Beamtenrechts OVG Münster, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 - <a.a.O.>). Welches "Modell" der BMVg seiner Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, hat er - gleichsam als "Organisationsgrundentscheidung" - spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen.

Unter Beachtung dieser Vorgaben hat der Antragsteller keinen Anspruch auf eine Verwendungsentscheidung auf der Grundlage eines Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem ausgewählten Offizier OLt St. Schon im Bescheid vom 6. August 2002 und erneut im angefochtenen Bescheid vom 21. November 2002 hat das PersABw an der voraussichtlichen Verwendungsdauer des Antragstellers in seiner gegenwärtigen Verwendung bis zum 31. März 2005 ausdrücklich festgehalten und ihm deshalb nicht eine Mitbetrachtung bei der Nachbesetzung des Dienstpostens MTHOffz/Sim-Operator bei der AusbGrp FlSim CH-53 in Aussicht gestellt. Aus diesen Bescheiden ist zu entnehmen, dass das PersABw bei der Nachbesetzung die Auswahl jedenfalls nicht auf solche Versetzungsbewerber erstrecken wollte, bei denen ein dienstlicher Belang der Versetzung auf den freien Dienstposten entgegenstand. Diese Entscheidung hält sich im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens der Personal bearbeitenden Stelle auf der dargestellten Ebene der "Organisationsgrundentscheidung" und ist vom PersABw auch eingehalten worden. Dazu hat der BMVg mit Schreiben vom 6. August 2003 mitgeteilt, dass der Antragsteller bei der Nachbesetzung des angestrebten Dienstpostens tatsächlich nicht mitbetrachtet worden ist.