Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.04.1996, Az.: BVerwG 8 C 3.96

I.

Der am 3. September 1969 geborene Kläger wurde im Jahre 1988 als wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten (Signierziffer 2) gemustert. In der Folgezeit wurde er aus gesundheitlichen Gründen mehrfach als" vorübergehend nicht wehrdienstfähig" zurückgestellt, zuletzt bis zum 31. Juli 1994. Mit Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid vom 3. Februar 1995 wurde er als wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten (Signierziffer 3) eingestuft; der Widerspruch blieb erfolglos.

Mit Bescheid vom 21. August 1995 berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger zum 4. Oktober 1995 zur Ableistung seines Grundwehrdienstes ein. Der Widerspruch wurde von der Wehrbereichsverwaltung mit der Begründung zurückgewiesen, aufgrund der gewährten Zurückstellungen habe der Kläger nicht vor Vollendung seines 25. Lebensjahres einberufen werden können. Es gelte daher die erhöhte Altersgrenze (Vollendung des 28. Lebensjahres).

Am 7. August 1995 hat der Kläger Klage gegen den Tauglichkeitsbescheid und am 24. Oktober 1995 auch gegen den Einberufungsbescheid erhoben. Einem Antrag des Klägers, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen den Einberufungsbescheid wiederherzustellen, hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. In dem Tauglichkeitsverfahren hat es das Ruhen des Verfahrens angeordnet.

Mit Urteil vom 14. Dezember 1995 hat das Verwaltungsgericht der Klage gegen den Einberufungsbescheid stattgegeben und dies wie folgt begründet:

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG leisteten Wehrpflichtige Grundwehrdienst, die zu dem für den Dienstbeginn festgesetzten Zeitpunkt das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten. Der am 3. September 1969 geborene Kläger habe diese Altersgrenze aber bereits überschritten. Er sei erst zum 4. Oktober 1995 zum Grundwehrdienst einberufen worden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG leisteten Wehrpflichtige noch bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres Grundwehrdienst, wenn sie wegen einer Zurückstellung nach § 12 WPflG nicht vor Vollendung des 25. Lebensjahres zum Grundwehrdienst herangezogen werden konnten und der Zurückstellungsgrund entfallen sei. Die dem Kläger zuletzt gewährte Zurückstellung habe am 31. Juli 1994 geendet. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Kläger einberufen werden können. Die Beklagte sei rechtlich nicht an die vierteljährlichen Haupteinberufungstermine gebunden. Die erforderlichen ärztlichen Untersuchungen hätte sie schon vorher vornehmen können. Die von der Beklagten vorgetragenen Gründe für die unterbliebene Einberufung des Klägers noch vor Vollendung seines 25. Lebensjahres hätten in ihrer "Sphäre" gelegen. Solche Gründe seien nicht geeignet, eine Abweichung von der Regelaltersgrenze des § 5 Abs.1 Satz 1 WPflG zu rechtfertigen. Auf die Frage der Tauglichkeit des Klägers für den Grundwehrdienst komme es somit nicht mehr an.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Der Kläger tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Zur abschließenden Entscheidung bedarf es weiterer Sachaufklärung. Das zwingt zur Zurückverweisung (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 1, § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe den Kläger nicht mehr zur Ableistung des Grundwehrdienstes einberufen dürfen, da er im Gestellungszeitpunkt am 4. Oktober 1995 sein 25. Lebensjahr bereits vollendet hatte, ist rechtsirrig. Abweichend von der auf die Vollendung des 25. Lebensjahres herabgesetzten Regelaltersgrenze für den Grundwehrdienst des § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG können Wehrpflichtige, die wegen einer Zurückstellung nach § 12 WPflG nicht vor Vollendung des 25. Lebensjahres zum Grundwehrdienst herangezogen werden konnten, nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst.a WPflG noch bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres einberufen werden, wenn der Zurückstellungsgrund entfallen ist. Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen war der Kläger zuletzt bis zum 31. Juli 1994 als "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG vom Wehrdienst zurückgestellt und konnte somit vor Vollendung seines 25. Lebensjahres nicht mehr einberufen werden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Einberufungsmöglichkeit habe sich nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG verlängert, weil der Kläger nach Ablauf der Zurückstellungsfrist am 31. Juli 1994 noch vor Vollendung seines 25. Lebensjahres (am 3. September 1994) habe einberufen werden können, ist unrichtig. Dies gilt insbesondere für die Annahme, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG lasse die Einbeziehung eines sich an die Zurückstellung anschließenden Zeitraums, etwa für notwendige ärztliche Untersuchungen, in die vorzunehmende Kausalitätsprüfung nicht zu. Diese Rechtsansicht läßt sich weder auf den Gesetzeswortlaut noch auf den Sinnzusammenhang, den Zweck und die Entstehungsgeschichte der Vorschrift stützen.

Schon der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG gibt für die enge Auslegung der Vorschrift durch das Verwaltungsgericht nichts her. Dieser fordert mit dem Wort w e g e n nur, daß der Wehrpflichtige infolge einer ihm gewährten Zurückstellung nicht mehr vor der Regelaltersgrenze des § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG einberufen werden konnte. Insoweit muß die Zurückstellung des Wehrpflichtigen seine rechtzeitige Heranziehung zum Grundwehrdienst vor Vollendung seines 25. Lebensjahres verhindert haben. In diesem Sinne kausal für die Überschreitung der Regelaltersgrenze ist eine Zurückstellung aber nicht nur dann, wenn der Wehrpflichtige während des Zeitraumes einer gewährten Zurückstellung 25 Jahre alt geworden ist (vgl. insoweit Urteile vom 31. März 1995 - BVerwG 8 C 25.94, NVwZ-RR 95 S. 678 [BVerwG 31.03.1995 - BVerwG 8 C 25/94] und BVerwG 8 C 2.95 -) oder wenn die Zurückstellung jedenfalls bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres angedauert hat. Der § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG fordert mit dem Wort w e g e n lediglich die Ursächlichkeit der Zurückstellung für die Unmöglichkeit einer rechtzeitigen Einberufung. Für die in dieser Vorschrift vorausgesetzte Kausalität kommt es aber nicht nur auf die Dauer der Zurückstellung, sondern auch darauf an, ob die Einberufung im Anschluß an die erfolgte Zurückstellung noch bis zur Regelaltersgrenze (Vollendung des 25. Lebensjahres) möglich war. Daß eine derartige (einfache) Kausalität zwischen Zurückstellung und Überschreitung der Regelaltersgrenze ausreicht und daher auch die nach Ablauf der Zurückstellungsfrist für die Heranziehung des Wehrpflichtigen zum Grundwehrdienst maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind, ergibt sich auch aus dem Sinnzusammenhang und dem Zweck der in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 WPflG insgesamt geregelten Ausnahmen von der Regelaltersgrenze. Diese Ausnahmen sind nämlich - wie der Senat bereits im Urteil vom 12. April 1991 - BVerwG 8 C 45.90 - (Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 53 S. 26 <32>) dargelegt hat, - ebenso wie die gleichartigen des § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 und Satz 3 ZDG (vgl. dazu Urteil vom 18. März 1988 - BVerwG 8 C 14.87 - Buchholz 448.11 § 24 Nr. 4 S. 3 <6>) - alle darauf gerichtet, die Einberufungsmöglichkeit zur Gewährleistung der im allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verankerten Wehrgerechtigkeit zu verlängern (vgl. Urteile vom 31. März 1995 - BVerwG 8 C 25.94 a.a.O. S. 678 und BVerwG 8 C 2.95 -). Mit diesem Ziel erweitert § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG die bisher schon vorgesehenen Ausnahmetatbestände auf alle Wehrpflichtigen, die w e g e n einer Zurückstellung nach § 12 WPflG nicht mehr bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres einberufen werden konnten. Diese Wehrpflichtigen sollen nach Ablauf der Zurückstellung noch zum Grundwehrdienst herangezogen werden können, auch wenn sie (inzwischen) älter als 25 Jahre (geworden) sind. Aus Gründen der Wehrgerechtigkeit nimmt § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG alle Wehrpflichtigen, denen ein in ihrer Person liegender Zurückstellungsgrund des § 12 WPflG zugute gekommen ist, von der Regelaltersgrenze aus. Diese Gesetzesauslegung wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt. Der § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG ist durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes und des Zivildienstgesetzes vom 21. Juni 1994 (BGBl I S. 1286) in das Wehrpflichtgesetz eingefügt worden. Die Erweiterung der Ausnahmen von der Regelaltersgrenze soll nach der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung und deren Gegenäußerung zu der Stellungnahme des Bundesrates (BTDrucks 12/5089, Anl. 1 S. 15 und Anl. 3 S. 30) dem Gebot der Wehrgerechtigkeit genügen, daß derjenige, dem zunächst aus in seiner Person liegenden Gründen eine Wehrdienstausnahme zugute gekommen ist, nach Fortfall der Voraussetzungen für die Zurückstellung auch dann noch zum Wehrdienst herangezogen werden kann, wenn er älter als 25 Jahre ist.

Für die in § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst.a WPflG vorausgesetzte Ursächlichkeit der Zurückstellung für die Unmöglichkeit einer rechtzeitigen Einberufung kommt es somit darauf an, ob der Wehrpflichtige im Anschluß an die Zurückstellung bei ordnungsgemäßer Sachbearbeitung im Rahmen des normalen Geschäftsgangs noch vor dem Erreichen der Regelaltersgrenze hätte einberufen werden können (vgl. Urteile vom 29. April 1988 - BVerwG 8 C 109.86 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 5 S. 9 <10> und vom 23. Februar 1990 - BVerwG 8 C 51.89 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG S. 15 <17 f.>). Eine (rechtzeitige) Einberufung des Klägers war jedoch hier nicht möglich, wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt:

Zu den in § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG genannten Zurückstellungsgründen gehört auch eine vorübergehende Wehrdienstunfähigkeit (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG). Ein Wehrpflichtiger wird wegen vorübergehender Wehrdienstunfähigkeit zurückgestellt, wenn er nach dem Ergebnis der ärztlichen Untersuchung (vgl. § 8 a WPflG) aus gesundheitlichen Gründen zur Zeit nicht zum Wehrdienst einberufen werden kann, eine Wiederherstellung seiner Gesundheit aber zu erwarten ist. Die Zurückstellung wird daher regelmäßig befristet ausgesprochen (vgl. § 7 Abs. 1 MustV), um den Gesundheitszustand des Wehrpflichtigen nach Ablauf der Zurückstellungsfrist nochmals überprüfen zu können. Da der Zurückstellungsbescheid ein begünstigender, gestaltender Verwaltungsakt ist, kann er nur nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften zurückgenommen oder widerrufen werden. Solange er nicht zurückgenommen oder widerrufen worden ist, darf der Wehrpflichtige nicht einberufen werden (vgl. Urteil vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 15.71 - BVerwGE 41, 155 <160>[BVerwG 15.11.1972 - VIII C 15/71]). Auch nach Ablauf der Zurückstellungsfrist bedarf es einer neuen Heranziehungsgrundlage. Der zuletzt festgesetzte Tauglichkeitsgrad "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" (vgl. § 8 a Abs. 1 Satz 1 WPflG) scheidet als Heranziehungsgrundlage aus. Etwaige frühere Tauglichkeitsfeststellungen sind durch die Tauglichkeitsüberprüfung obsolet geworden (stRspr; vgl. etwa Urteile vom 16. Juni 1989 - BVerwG 8 C 78.87 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 14 S. 6 <7> m.w.N. und vom 24. August 1990 - BVerwG 8 C 66.89 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 52 S. 24 <25> m.w.N.). Zur Einberufung ungedienter Wehrpflichtiger, die als vorübergehend nicht wehrdienstfähig vom Wehrdienst zurückgestellt waren, bedarf es daher einer erneuten ärztlichen Untersuchung (§ 13 Abs. 2 MustV).

Nur wenn vor Ablauf der gewährten Zurückstellung tatsächliche Anhaltspunkte für eine Änderung des Gesundheitszustandes des Wehrpflichtigen (vgl. § 20 b Satz 2 WPflG, § 13 Abs. 3 MustV) gegeben sind, kann die ärztliche Nachuntersuchung auch schon während des Zurückstellungszeitraums angeordnet werden (vgl. Urteil vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 15.71 = BVerwGE 41, 155 <160>[BVerwG 15.11.1972 - VIII C 15/71]). Ergibt die Nachuntersuchung, daß der Wehrpflichtige nunmehr wehrdienstfähig ist, kann seine Zurückstellung widerrufen werden. Voraussetzung einer Anordnung der ärztlichen Nachuntersuchung während der gewährten Zurückstellungsfrist ist jedoch die begründete Annahme, der gesundheitliche Zustand des Wehrpflichtigen habe sich inzwischen nachhaltig gebessert. Eine ohne Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte getroffene Anordnung der vorzeitigen Nachuntersuchung ist weder sinnvoll noch zugunsten des Wehrpflichtigen geboten, weil die Zurückstellungsfrist auf der ärztlichen Prognose über die zu erwartende Dauer der vorübergehenden Wehrdienstunfähigkeit beruht. Solange sich die ärztliche Einschätzung nicht nachträglich als unzutreffend erweist, hat die zuständige Wehrersatzbehörde, auch unter Berücksichtigung der Regelaltersgrenze des § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG für die Einberufung zum Grundwehrdienst, keinen Anlaß, schon vor Ablauf der Zurückstellungsfrist eine Nachuntersuchung des Wehrpflichtigen anzuordnen.

Die aufgrund der ärztlichen Nachuntersuchung zu treffende Tauglichkeitsüberprüfungsentscheidung muß vor dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungszeitpunkt vollziehbar geworden sein, um die erforderliche Grundlage der Einberufung bilden zu können (stRspr; vgl. etwa Urteile vom 25. September 1987 - BVerwG 8 C 83.86 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 41 S. 2 <3> und vom 29. Mai 1991 - BVerwG 8 C 52.89 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 181 S. 20 <24> m.w.N.). Eine vollziehbare Tauglichkeitsüberprüfungsentscheidung (vgl. § 33 Abs. 2 und § 35 Satz 1 WPflG) konnte innerhalb der verbleibenden Frist von ca. 4 Wochen bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres durch den Kläger nicht getroffen werden. Das Kreiswehrersatzamt hatte überdies auch die Einberufungsfrist von 4 Wochen gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG zu wahren (vgl. Urteil vom 23. Februar 1990 - BVerwG 8 C 51.89 - Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 7 S. 15 <18>). Es entsprach daher ordnungsgemäßer Sachbearbeitung, daß die Beklagte den Kläger nicht vor Vollendung seines 25. Lebensjahres einberufen hat.

Die vom Kläger einredeweise auch gegen den Einberufungsbescheid vom 21. August 1995 geltend gemachten Tauglichkeitseinwendungen (vgl.dazu allgemein Urteil vom 30. Januar 1987 - BVerwG 8 C 80.85 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 41 S. 1 <2>) hat das Verwaltungsgericht nach Maßgabe seiner materiellen Rechtsauffassung als nicht mehr entscheidungserheblich angesehen. Das Fehlen hinreichender tatsächlicher Feststellungen zur Frage der Wehrdienstfähigkeit des Klägers (vgl. § 8 a WPflG) zwingt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).