Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.09.1987, Az.: BVerwG 8 C 83.86

I.

Der am 8. Dezember 1957 geborene Kläger wurde am 4. März 1976 als wehrdienstfähig gemustert. Mit Bescheid vom 8. Januar 1985 erkannte ihm die Beklagte den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig und nach Maßgabe des ärztlichen Urteils verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" zu und berief ihn mit Bescheid vom 24. Juli 1985 zum 1. Oktober 1985 zum Grundwehrdienst ein. Zur Begründung seines gegen den Einberufungsbescheid eingelegten Widerspruchs machte der Kläger Tauglichkeitsgründe geltend. Die Beklagte veranlaßte eine am 6. September 1985 durchgeführte orthopädische Untersuchung des Klägers, aufgrund deren der ärztliche Dienst der Beklagten den Kläger als wehrdienstfähig bezeichnete. Unter Hinweis auf diesesÜberprüfungsergebnis wies die Wehrbereichsverwaltung IV den Widerspruch mit Bescheid vom 26. September 1985 zurück. Mit Bescheid vom 7. Oktober 1985 stellte die Beklagte fest, daß der Kläger "wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" sei. Über den dagegen eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden worden. Durch Urteil vom 15. Mai 1986 hat das Verwaltungsgericht die Klage des Klägers mit dem Ziel der Aufhebung des Einberufungsbescheides mit der Begründung abgewiesen, der Einberufungsbescheid sei rechtmäßig. Einberufungsgrundlage gemäß § 21 Abs. 1 WPflG sei der Musterungsbescheid vom 4. März 1976. Der Kläger sei wehrdienstfähig (§ 8 a WPflG).

Gegen dieses Urteil richtet sich die zulassungsfreie Verfahrensrevision des Klägers, mit der dieser die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts rügt.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Die Klage ist begründet (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

Die Beklagte hat den Kläger in dem gegen die Einberufung eingeleiteten Widerspruchsverfahren einer ärztlichen Tauglichkeitsüberprüfung unterzogen. Sie hat nicht - wie es zulässig gewesen wäre - in dem vor dem festgesetzten Gestellungszeitpunkt erlassenen Widerspruchsbescheid eine Tauglichkeitsüberprüfungsentscheidung mit statusrechtlicher Wirkung getroffen (vgl. Urteil vom 24. Juni 1981 - BVerwG 8 C 17.80 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 31 S. 3 <5 f.>), sondern (erst) nach dem festgesetzten Gestellungszeitpunkt einen Überprüfungsbescheid erlassen. Das wirft die grundsätzlich bedeutsame Frage auf (vgl. § 137 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 34 Abs. 2 Satz 2 WPflG <vgl. Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII C 61.67 - Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 11 S. 9, [10]>), ob im Wehrpflichtrecht die aufgrund einer vor dem Gestellungszeitpunkt erfolgtenärztlichen Tauglichkeitsüberprüfung geboteneÜberprüfungsentscheidung als Heranziehungsgrundlage im festgesetzten Gestellungszeitpunkt in vollziehbarer Form vorliegen muß. Diese Frage ist aus den Gründen des zum Zivildienstrecht ergangenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 1987 - BVerwG 8 C 96.85 - zu bejahen. In diesem Urteil hat der Senat ausgeführt (UA S. 4 f.):

"Die Beklagte hat das Vorbringen des Klägers zum Anlaß genommen, vor dem Gestellungszeitpunkt eine ärztliche Tauglichkeitsüberprüfung durchzuführen. Die aufgrund dieserärztlichen Untersuchung des Klägers getroffene Tauglichkeitsüberprüfungsentscheidung ist jedoch erst nach dem festgesetzten Gestellungszeitpunkt erlassen worden. Das führt zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides. Die Einberufung zum Zivildienst setzt nämlich den Fortbestand der im Musterungsbescheid getroffenen Entscheidung über die Verfügbarkeit des Wehr-(Zivildienst-)pflichtigen (vgl. § 12 Abs. 1 MustV) voraus (vgl. Urteil vom 25. Februar 1981 - BVerwG 8 C 48.80 - Buchholz 448.5 § 20 MustV Nr. 4 S. 1<3>). Die im Musterungsbescheid enthaltene, auf die ärztliche Untersuchung des Wehrpflichtigen bei der Musterung gestützte Tauglichkeitsbeurteilung bedarf jedoch der Aktualisierung durch einen neuen Bescheid, wenn der Wehrpflichtige nach der Musterung auf Antrag oder von Amts wegen erneut ärztlich untersucht worden ist. Die Tauglichkeitsfeststellung des Musterungsbescheides reicht dann als Heranziehungsgrundlage nicht mehr aus: Zivildienstpflichtigen, die nach der Musterung auf Antrag oder von Amts wegen erneut ärztlich untersucht werden, sind das Ergebnis dieser Untersuchung und die sich daraus ergebende Rechtsfolge durch schriftlichen Bescheid mitzuteilen. Auch insoweit gilt im Zivildienstrecht nichts anderes als im Wehrpflichtrecht, für das § 15 a Abs. 1 Satz 1 MustV dies ausdrücklich anordnet. Die aufgrund einerärztlichen Nachuntersuchung zu treffende Entscheidung des Bundesamtes über die Zivildienstfähigkeit des anerkannten Kriegsdienstverweigerers ist eine materielle Musterungsentscheidung (vgl. Urteil vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 C 153.81 - Buchholz 448.11 § 7 ZDG Nr. 4 S. 1<3>). Sie betrifft unmittelbar den die Tauglichkeit des Zivildienstpflichtigen behandelnden Entscheidungsgrund der Verfügbarkeitsaussage des Musterungsbescheides (oder materieller Nachfolgeentscheidungen) und tritt - soweit ihr Inhalt reicht - als neuere Entscheidung an die Stelle früherer förmlicher oder materieller Musterungsentscheidungen, indem sie diese ändert, ergänzt oder bestätigt (vgl. Urteil vom 3. Juni 1983, a.a.O. S. 4 m. weit. Hinw.). Das erfordert ebenso wie im Wehrpflichtrecht den Erlaß eines förmlichen Tauglichkeitsüberprüfungsbescheides. Daß nach einerärztlichen Überprüfunguntersuchung des Wehrpflichtigen im Einberufungsverfahren eine solche materielle Musterungsentscheidung bis zum Gestellungszeitpunkt (in vollziehbarer Form) getroffen worden sein muß, ergibt sich aus ihrer Zweckbestimmung, da sie - ebenso wie ein Musterungsbescheid - statusrechtliche Grundlage der Einberufung sein soll (vgl. Urteil vom 27. Januar 1984 - BVerwG 8 C 12.83 - Buchholz 448.0 § 35 WPflG Nr. 24 S. 7<9 f.>)."

Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest. Die Ausführungen des Urteils vom 22. Mai 1987 (a. a. O.) gelten im Grundsatz gleichermaßen für das Zivildienstrecht wie für das Wehrdienstrecht. Der danach als maßgebende Heranziehungsgrundlage im Sinne des § 21 Abs. 1 WPflG aufgrund der ärztlichen Tauglichkeitsüberprüfung des Klägers im Einberufungsverfahren gebotene Überprüfungsbescheid war im festgesetzten Gestellungszeitpunkt noch nicht (gemäß § 13 Abs. 1 MustV in vollziehbarer Form) ergangen. Der angefochtene Einberufungsbescheid ist daher rechtswidrig.

Zu Unrecht meint die Beklagte, dieses Ergebnis widerspreche den in dem bereits erwähnten Urteil vom 24. Juni 1981 (a. a. O.) dargelegten Grundsätzen. Die hier maßgebende Frage, ob es im Falle einer ärztlichen Tauglichkeitsuntersuchung des Wehrpflichtigen vor dem für die Beurteilung maßgeblichen Gestellungszeitpunkt des Erlasses eines in diesem Zeitpunkt vollziehbaren Überprüfungsbescheides bedarf, stellte sich in jenem Verfahren nicht. Dort wurde eine neue Tauglichkeitsfeststellung auf der Grundlage der nach dem Dienstantritt erfolgten ärztlichen Einstellungsuntersuchung des Wehrpflichtigen getroffen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.