Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.01.1984, Az.: BVerwG 8 C 12.83

I.

Der 1958 geborene Kläger wurde "wehrdienstfähig (2)" gemustert und zum 2. Oktober 1978 zum Grundwehrdienst in M. einberufen. Mit Ablauf des 15. Januar 1979 wurde er als dienstunfähig aus der Bundeswehr entlassen.

Aufgrund einer ärztlichen Überprüfungsuntersuchung wurde der Kläger mit Wehrpflichtbescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 8. November 1979 wiederum als "wehrdienstfahig (2)" beurteilt und der Reserve II zugewiesen. Mit Einberufungsbescheid vom 20. November 1979 berief das Kreiswehrersatzamt ihn zum 2. Januar 1980 nach M. zum Restgrundwehrdienst ein. Die gegen beide Bescheide erhobenen Widersprüche des Klägers blieben erfolglos.

Durch Bescheid vom 11. Januar 1980 änderte das Kreiswehrersatzamt den Einberufungsbescheid dahin, daß der Kläger nunmehr am 20. Februar 1980 in C. seinen Dienst antreten sollte. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Wehrbereichsverwaltung mit Bescheid vom 1. Februar 1980 zurück.

Der Kläger hat gegen den Verfügbarkeitsbescheid vom 8. November 1979 sowie gegen den Einberufungsbescheid in der Fassung des Änderungsbescheides vom 11. Januar 1980 Anfechtungsklagen erheben. Das Verwaltungsgericht hat die Verfahren getrennt, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid angeordnet und durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 19. November 1982 die Klage gegen den Verfügbarkeitsbescheid von 8. November 1979 in der Fassung des Widerspruchsbescheides von 27. Dezember 1979 abgewiesen.

Durch Urteil vom selben Tage hat das Verwaltungsgericht in vorliegender Sache den Einberufungsbescheid vom 20. November 1979 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 11. Januar 1980 sowie die Widerspruchsbescheide vom 27. Dezember 1979 und vom 1. Februar 1980 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der angefochtene Einberufungsbescheid sei rechtswidrig, da ihm zu dem angeordneten Gestellungstermin keine vollziehbare Verfügbarkeitsfestsetzung zugrunde gelegen habe. Gegen den Verfügbarkeitsbescheid sei zum maßgeblichen Zeitpunkt des angeordneten Dienstantritts am 20. Februar 1980 Anfechtungsklage erhoben gewesen. § 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG sei auf Verfügbarkeitsfestsetzungen nach § 23 Abs. 1 WPflG für gediente Wehrpflichtige nicht anwendbar, weil Ausnahmevorschriften nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz nicht erweiternd ausgelegt werden dürften.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, die die Verletzung materiellen Bundesrechts rügt.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Die Klage ist abzuweisen, weil der angefochtene Verwaltungsakt sich auf der Grundlage der vom Verwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen als rechtmäßig erweist (vgl. § 137 Abs. 1 und 2, § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

Gegenstand der Anfechtungsklage ist der Einberufungsbescheid vom 20. November 1979 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 11. Januar 1980. Der Änderungsbescheid hat durch die Neufestsetzung des Einberufungszeitpunktes und des Gestellungsgebots den ursprünglich erlassenen Einberufungsbescheid im Ergebnis aufgehoben (vgl. auch Urteile vom 19. Februar 1981 - BVerwG 8 C 49.79 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 30 S. 1 [2 f.] und vom 25. März 1981 - BVerwG 8 C 69.80 - BVerwGE 62, 80 [82 f.]). Im Streit befindlich ist nur noch die mit dem Änderungsbescheid verfügte Einberufung des Klägers zum 20. Februar 1980. Die Sach- und Rechtslage in diesem Gestellungszeitpunkt ist für die Beurteilung des Streitfalles maßgebend (vgl. Urteil vom 25. März 1981 a.a.O. S. 83). Davon geht das angefochtene Urteil zutreffend aus.

Rechtsirrig ist Jedoch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der angefochtene Einberufungsbescheid sei aufzuheben, weil der die Verfügbarkeit des Klägers feststellende Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 8. November 1979 im Gestellungszeitpunkt mit der Klage angefochten und deshalb nicht vollziehbar gewesen sei.

Da nach den §§ 33 Abs. 2 Satz 1, 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG (hier anzuwenden in der zuletzt durch Gesetz vom 29. Juni 1976 [BGBl. I S. 1701] geänderten Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 [BGBl. I S. 2277]) nur der Widerspruch, nicht auch die Anfechtungsklage gegen den Musterungsbescheid aufschiebende Wirkung hat, darf ein Einberufungsbescheid bereits erlassen werden, wenn der gegen den Musterungsbescheid eingelegte Widerspruch beschieden worden ist. Ein nachfolgender Tauglichkeitsrechtsstreit schließt den Erlaß des Einberufungsbescheides nicht aus; nur materiellrechtlich hängt der Bestand des Einberufungsbescheides, sofern dieser ebenfalls angefochten wird, davon ab, daß die Verfügbarkeitsentscheidung der verwaltungsgerichtlichen Prüfung standhält (Urteil vom 21. Juni 1972 - BVerwG VIII C 87.70 - BVerwGE 40, 165 [170]).

Die wehrpflichtrechtlichen Sondervorschriften über die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen den Musterungsbescheid finden nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die das angefochtene Urteil zutreffend hinweist, Anwendung auch auf die nach der Musterung vom Kreiswehrersatzamt gemäß § 18 Abs. 1 Sats 2 WPflG zu treffenden Entscheidungen über die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen (Urteile vom 17. Februar 1972 - BVerwG VIII C 84.70 - BVerwGE 39, 319 [325 f.] und vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 83.76 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 11 S. 6 [10 f.]). Namentlich hat die Anfechtungsklage gegen einen Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG keine aufschiebende Wirkung (Urteil vom 20. Februar 1980 - BVerwG 8 C 23.78 - Buchholz 448.5 § 15 a MustV Nr. 1 S. 1 [3]; vgl. auch Urteil vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 73.76 - Buchholz 448.5 § 13 MustV Nr. 14 S. 5 [6 f.] m.weit.Nachw.). Zur Begründung hat der Senat in dem Urteil vom 17. Februar 1972 (a.a.O.) ausgeführt:

"Auszugehen ist vielmehr davon, daß alle in dem mehrstufig angelegten wehrbehördlichen Verwaltungsverfahren ergehenden Verwaltungsakte auf die Heranziehung des Wehrpflichtigen gerichtet sind. Dabei dient die Musterung der Feststellung und Festsetzung der Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen, die Einberufung als abschließende Stufe der Begründung des Wehrdienstverhältnisses. Die Einberufung geschieht zwar nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG in Ausführung des Musterungsbescheids. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, daß damit als Grundlage für die Einberufung nicht nur der förmliche Musterungsbescheid im Sinne des § 19 Abs. 7 WPflG, sondern auch und gerade die die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen betreffende materielle Musterungsentscheidung im Sinne des § 16 Abs. 2 WPflG gemeint ist. Rechtliche Grundlage für den Erlaß des Einberufungsbescheids sind daher insbesondere auch jene zuvor erwähnten Entscheidungen, die gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 WPflG außerhalb des förmlichen Musterungsverfahrens dem Kreiswehrersatzamt obliegen, wenn hinsichtlich der für die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen maßgeblich gewesenen Verhältnisse nach der Musterung Änderungen eingetreten oder bekannt geworden sind (vgl. dazu Urteil vom 28. März 1968 - BVerwG VIII C 79.67 - [Buchholz 448.0 § 18 WPflG Nr. 2 = ...]; BVerwGE 35, 128 [BVerwG 19.03.1970 - VIII C 142/67]). Diese Entscheidungen sind nicht in einem förmlichen Sinne Bestandteil des Musterungsbescheids; sie ergehen aber in Abänderung seines sachlichen Entscheidungsinhalts und betreffen, nicht anders als dieser selbst, Regelungen zur Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen. Insoweit sind sie daher ungeachtet des Umstandes, daß sie in einem besonderen Verfahren und von anderen als den Musterungsbehörden erlassen werden, ihrem Gegenstand nach Teil der materiellen Musterungsentscheidung. Daraus ergibt sich nicht nur die Begründung für ihre von den §§ 18 Abs. 1 und 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG vorausgesetzte Berücksichtigung bei der Einberufungsentscheidung, sondern notwendig auch die Rechtfertigung dafür, daß die wehrpflichtrechtlichen Vorschriften über die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen den Musterungsbescheid auf sie Anwendung finden".

Daran ist festzuhalten. Ebenso vom Regelungszweck geboten ist eine über den enger gefaßten Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG hinausgehende entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf einen Verfügbarkeitsbescheid nach Überprüfung des Tauglichkeitsgrades eines gedienten Wehrpflichtigen. Denn auch die Feststellung der (fortbestehenden) Verfügbarkeit eines gedienten Wehrpflichtigen ist eine materielle Musterungsentscheidung.

Für gediente Wehrpflichtige sieht das Wehrpflichtrecht zwar grundsätzlich keinen mit dem Musterungsbescheid vergleichbaren "Verfügbarkeitsbescheid" vor. Nach § 23 Abs. 1 WPflG kann vielmehr im Regelfalle bei Bejahung der fortbestehenden Verfügbarkeit des gedienten Wehrpflichtigen unmittelbar der Einberufungsbescheid erlassen werden, ohne daß zuvor in einem gesonderten Bescheid das Ergebnis der Verfügbarkeitsprüfung festgestellt worden ist (Urteil vom 13. Juli 1967 - BVerwG VIII C 48.67 - Buchholz 448.0 § 23 WPflG Nr. 3 S. 15 [16 f.]; vgl. auch Urteil vom 29. Juni 1967 - BVerwG VIII C 109.67 - BVerwGE 27, 263 [264]).

Die Verfügbarkeitsprüfung als solche und die Einberufung sind aber auch im Verfahren zur Heranziehung gedienter Wehrpflichtiger zwei sachlich voneinander zu trennende Verfahrensabschnitte, die jeweils einer eigenen Entscheidung zugänglich sind (Urteil vom 13. Juli 1967 a.a.O. S. 18). Treffen die Wehrersatzbehörden vorab eine förmliche Entscheidung, daß ein gedienter Wehrpflichtiger für den (restlichen Grund-)Wehrdienst zur Verfügung steht, so muß auch dieser Verwaltungsakt wie ein Musterungsbescheid zunächst vollziehbar werden, bevor ein Einberufungsbescheid erlassen werden darf. Denn die Verfügbarkeitsentscheidung soll ihrer Zweckbestimmung nach - ebenso wie ein Musterungsbescheid - Grundlage der nachfolgenden Einberufung (des zweiten Verfahrensabschnitts) sein. Darin liegt gerade der Sinn eines (nur) die Verfügbarkeit des gedienten Wehrpflichtigen feststellenden förmlichen Bescheides. Ein solcher Verfügbarkeitsbescheid steht nach Inhalt und Bedeutung ebenso wie ein zwischen Musterung und Einberufung eines ungedienten Wehrpflichtigen erlassener Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid als materielle Musterungsentscheidung im Hinblick auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen einem förmlichen Musterungsbescheid gleich. Diese verfahrensrechtliche Gleichstellung von Verfügbarkeitsentscheidungen bei gedienten und ungedienten Wehrpflichtigen ist um so mehr geboten, als der Gesetzgeber mit der in § 23 Abs. 1 WPflG vorgesehenen Eingliederung der - bei ungedienten Wehrpflichtigen im Musterungsverfahren vorzunehmenden - Verfügbarkeitsprüfung in ein einheitliches Einberufungsverfahren die Heranziehung der gedienten Wehrpflichtigen hat vereinfachen wollen (vgl. die Begründung des von der Bundesregierung beschlossenen Entwurfs eines Wehrpflichtgesetzes [BT-Drucks. II/2303, S. 29 f.]).

Die bei allen materiellen Musterungsentscheidungen vom Regelungszweck des § 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG gleichermaßen gebotene Anwendung dieser Vorschrift scheitert nicht an deren Ausnahmecharakter. Denn einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, daß eine Ausnahmevorschrift nur eng ausgelegt und nicht über ihren Wortlaut hinaus entsprechend angewendet werden dürfe, gibt es - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - nicht (vgl. BVerfG, Beschluß vom 14. Februar 1978 - 2 BvR 406/77 - BVerfGE 47, 239 [250 f.]; Urteil vom 21. November 1980 - BVerwG 7 C 4.80 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 134 S. 224 [228]; BGH, Urteil vom 18. Mai 1955 - I ZR 8/54 - BGHZ 17, 266 [282]; BAG, Beschluß vom 6. April 1955 - 1 ABR 25/54 - BAG 1, 328 [329]; Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil, 15. Aufl. 1959, S. 297 [und dort Fn. 6 m.weit.Nachw.]).

Der dem Kläger gegenüber ergangene Verfügbarkeitsbescheid vom 8. November 1979 war in dem maßgeblichen Zeitpunkt des im Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungstermins (vgl. Urteile vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 83.76 - a.a.C. und vom 25. März 1981 - BVerwG 8 C 69.80 - BVerwGE 62, 80 [83]), d.h. hier dem 20. Februar 1980, vollziehbar, weil die Wehrbereichsverwaltung den Widerspruch des Klägers bereits durch Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 1979 zurückgewiesen hatte. Da der anschließend erhobenen Anfechtungsklage des Klägers entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine aufschiebende Wirkung zukam, verletzt das angefochtene Urteil § 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG. Es erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO), da nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen kein Einberufungshindernis bestand. Nachdem die Klage gegen den Verfügbarkeitsbescheid vom 8. November 1979 rechtskräftig abgewiesen worden ist, ist bestandskräftig festgestellt, daß der Kläger für den Restgrundwehrdienst zur Verfügung stand (vgl. auch Urteil vom 20. Mai 1978 - BVerwG 8 C 73.76 - a.a.O. S. 7).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.