I.

Der Kläger wurde durch Musterungsbescheid vom 3. Mai 1977 als wehrdienstfähig, verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten (wehrdienstfähig-2), gemustert. Dagegen erhob er Widerspruch und trug u.a. Tauglichkeitsgründe vor. Den Widerspruchsbescheid, durch den der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen wurde, focht der Kläger nicht an.

Durch Einberufungsbescheid vom 5. Januar 1978 wurde der Kläger zum 16. Februar 1978 zum Grundwehrdienst einberufen. Sein Widerspruch dagegen, mit dem er erneut Tauglichkeitsgründe geltend machte, wurde durch Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 1978 zurückgewiesen. Ferner heißt es im Tenor dieses Bescheids, der Kläger sei nunmehr "wehrdienstfähig" mit Einschränkungen der Verwendungsfähigkeit in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten (wehrdienstfähig-3).

Auf die Klage des Klägers, mit der er die Aufhebung des Einberufungs- und des Widerspruchsbescheides und die Feststellung beantragt hat, daß er nicht wehrdienstfähig sei, hat das Verwaltungsgericht die Bescheide aufgehoben, soweit es um die Einberufung des Klägers geht. Im übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Beweisaufnahme über die Wehrdienstfähigkeit des Klägers habe ergeben, daß der Tauglichkeitsgrad wehrdienstfähig-3 richtig festgesetzt worden sei. Insoweit sei die Klage unbegründet. Soweit die Klage sich gegen die Einberufung des Klägers zum Wehrdienst richte, sei sie jedoch begründet, weil der Einberufungsbescheid auf einem Musterungsbescheid beruhe, durch den der Kläger als wehrdienstfähig-2 beurteilt worden sei. Wegen der Abhängigkeit des Einberufungsbescheides von der Festsetzung des Tauglichkeitsgrades im Musterungsbescheid (§ 21 Abs. 1 WPflG) habe der Einberufungsbescheid aufgehoben werden müssen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie rügt, materielles Bundesrecht, insbesondere die §§ 8 a, 21 WPflG, seien verletzt worden.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II.

Die Revision ist begründet. Die Klage ist in vollem Umfang abzuweisen.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides. Denn gegen die Abweisung der vom Kläger begehrten Feststellung, er sei nicht wehrdienstfähig und des damit verbundenen Antrags, die im Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 1978 getroffene Tauglichkeitsfeststellung wehrdienstfähig-3 aufzuheben, hat der Kläger keine Revision eingelegt.

Die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts gleichfalls unbegründet. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides kommt es auf die im Gestellungszeitpunkt, dem 16. Februar 1978, herrschende Sach- und Rechtslage an (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [152]). Das Wehrpflichtgesetz - WPflG - ist daher in der zuletzt durch das Neunte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 2. Mai 1975 geänderten Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) anzuwenden.

Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG werden ungediente Wehrpflichtige wie der Kläger in Ausführung des Musterungsbescheids einberufen. Durch den Musterungsbescheid werden für den Wehrpflichtigen der Tauglichkeitsgrad (§ 8 a Abs. 1 WPflG) und der Verwendungsgrad (§ 8 a Abs. 2 WPflG) festgesetzt. Dadurch soll der Wehrpflichtige vor wehrdienstbedingten gesundheitlichen Überforderungen während der Wehrdienstleistung statusrechtlich geschützt werden. Unabhängig davon, ob der Wehrdienst als Grundwehrdienst, als Wehrübung oder auf andere Weise geleistet wird (vgl. § 4 Abs. 1 WPflG), stehen wehrdienstfähige Wehrpflichtige nur im Rahmen ihrer Verwendungsfähigkeit für den Wehrdienst zur Verfügung, soweit das Wehrpflichtgesetz nicht auch noch anderes bestimmt (§ 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG). Daher dürfen Wehrdienstfähige Wehrpflichtige nur in dem durch ihre Verwendungsfähigkeit bestimmten Verfügbarkeitsrahmen zum Wehrdienst herangezogen werden; außerhalb dieses Rahmens stehen sie für den Wehrdienst nicht zur Verfügung (vgl.Urteile vom 25. Februar 1976 - BVerwG 8 C 21.75 - [Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 18], vom 4. Juli 1979 - BVerwG 8 C 5.78 - [Buchholz a.a.O. Nr. 29] undvom 16. Oktober 1980 - BVerwG 8 C 65.79 - [Buchholz a.a.O. Nr. 31]). Dies wird im Einberufungsverfahren in doppelter Weise sichergestellt:

Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG werden die Wehrpflichtigen in Ausführung des Musterungsbescheids einberufen. Dies bedeutet, daß ohne Musterungsbescheid, der wie § 13 Abs. 1 MustV klarstellt, vollziehbar sein muß, der Wehrpflichtige nicht einberufen werden darf (vgl. dazuUrteil vom 16. Oktober 1980 - BVerwG 8 C 65.79 -). Dieses förmliche Erfordernis ist im Falle des Klägers erfüllt durch den unanfechtbar gewordenen Musterungsbescheid vom 3. Mai 1977. Daß der Kläger nach diesem Bescheid als wehrdienstfähig-2 eingestuft war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.

Zum anderen muß die durch die Heranziehung vorgesehene Verwendung des Wehrpflichtigen seiner derzeitigen Verwendungsfähigkeit entsprechen. Das folgt, abgesehen von der Regelung in § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG aus § 33 Abs. 8 WPflG. Erst unter diesem Blickpunkt wirkte sich aus, daß sich die Verwendungsfähigkeit des Klägers von wehrdienstfähig-2 auf wehrdienstfähig-3 vermindert hat. Dies bedeutet jedoch nicht, daß in einem solchen Fall die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheids davon abhinge, daß die geänderte Verwendbarkeit vor der Heranziehung durch Bescheid (vgl. § 15 a MustV) festgesetzt wurde (vgl.Urteile vom 4. Juli 1979 - BVerwG 8 C 5.78 - undvom 16. Oktober 1980 - BVerwG 8 C 65.79 -). Es genügt, daß sichergestellt ist, daß der Wehrpflichtige nur im Rahmen seiner verminderten Verwendungsfähigkeit verwendet wird. Dies ist beim Kläger der Fall.

In seinem Fall wurde die ihn betreffende statusrechtliche Entscheidung über seine Verwendungsfähigkeit im Musterungsbescheid ausdrücklich im Tenor des im Einberufungsverfahren ergangenen Widerspruchsbescheides geändert. Die so getroffene Entscheidung ist eine neue statusrechtliche Entscheidung über die Verwendungsfähigkeit des Klägers im Sinne des § 8 a Abs. 2 WPflG. Sie sollte nicht etwa nur die dem Einberufungsbescheid entgegengehaltenen Tauglichkeitsgründe des Klägers abwehren. Denn der neue Verwendungsgrad wehrdienstfähig-3 wurde nicht nur aufgrund des Ergebnisses der ärztlichen Einstellungsuntersuchung des Klägers beim Antritt des Wehrdienstes festgesetzt. Seine Festsetzung erfolgte vielmehr auch in einer Form, durch die die über das Einberufungsverfahren hinausreichende Verbindlichkeit dieser Entscheidung augenfällig gemacht wurde. Sie geschah durch Ausspruch im Tenor eines förmlichen Bescheides. Diesen Bescheid erließ diejenige Behörde, die sachlich zuständig ist, nach § 15 a MustV Tauglichkeitsentscheidungen mit Statuswirkung zu erlassen (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 WPflG). Daß diese Entscheidung die Widerspruchsbehörde und nicht die Erstbehörde traf, ist unerheblich, da die Widerspruchsbehörde dieselbe Zuständigkeit besitzt wie die Erstbehörde. Der Senat gibt daher seineim Urteil vom 16. Oktober 1980 - BVerwG 8 C 65.79 - dazu vertretene Auffassung auf. Er sieht in der Festsetzung des Verwendungsgrades des Klägers in dem im Einberufungsbescheid ergangenen Widerspruchsbescheid nicht mehr nur eine Vortragenentscheidung ohne Statuswirkung. Vielmehr hält er die Änderung des ursprünglich festgesetzten Verwendungsgrades des Klägers für eine derartige Entscheidung mit Statuswirkung.

Durch sie ist kraft ihrer Statuswirkung sichergestellt, daß der Kläger bei der Wehrdienstleistung nicht außerhalb des Rahmens seiner Verwendungsfähigkeit verwendet wird. Zweifel daran ergeben sich auch nicht daraus, daß diese Festsetzung erst nach dem Gestellungszeitpunkt erging. Sie ist ebenso wie der Musterungsbescheid von der Truppe zu beachten. Zwischen dem Gestellungszeitpunkt und dem Erlaß des Widerspruchsbescheids war der Kläger durch seine Einstellungsuntersuchung, die zu der hier in Rede stehenden Verminderung seines Verwendungsgrades führte, geschützt. Er hat demzufolge auch nicht behauptet, durch die Dienstleistung bei der Ausbildungseinheit, zu der er einberufen worden war, dadurch überfordert worden zu sein, daß er anders verwendet wurde als ein Wehrpflichtiger mit dem Verwendungsgrad wehrdienstfähig-3. Daß es für wehrdienstleistende Wehrdienstpflichtige dieses Verwendungsgrades in dieser Einheit keine Verwendung gebe, ist weder behauptet noch ersichtlich.

Der angefochtene Einberufungsbescheid ist daher rechtmäßig. Die Klage des Klägers ist darum in vollem Umfang abzuweisen. Die Kostenentscheidung, die alle noch unbeschiedenen Verfahrenskosten umgreift, beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.