Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.08.1990, Az.: BVerwG 8 C 66.89

I.

Der am 26. Juli 1965 geborene Kläger wurde am 16. Mai 1984 als wehrdienstfähig gemustert. Aufgrund einer Tauglichkeitsüberprüfung stellte das zuständige Kreiswehrersatzamt mit Bescheid vom 5. Mai 1987 fest, daß er "wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" sei. Der Kläger legte Widerspruch mit der Begründung ein, er sei nicht wehrdienstfähig. Die zuständige Wehrbereichsverwaltung wies den Widerspruch mit Bescheid vom 4. Februar 1988 zurück.

Der Kläger hat Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Tauglichkeitsüberprüfungsbescheides erhoben und zur Begründung auf ein von ihm eingeholtes orthopädisch-chirurgisches Gutachten verwiesen. Nach Überprüfung dieses Gutachtens durch den ärztlichen Dienst der Beklagten stellte die zuständige Wehrbereichsverwaltung mit "Widerspruchsbescheid/Änderungsbescheid" vom 26. Oktober 1988 fest, daß die Verwendungsfähigkeit des Klägers auch in der Grundausbildung eingeschränkt sei. Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt; das Verwaltungsgericht hat das Verfahren mit Beschluß vom 16. Januar 1989 eingestellt (Az.: 5 K 48/88).

Gleichzeitig mit seiner Erledigungserklärung hat der Kläger Klage mit dem Antrag erhoben, den Bescheid vom 26. Oktober 1988 aufzuheben. Er hat die Auffassung vertreten, daß die Wehrbereichsverwaltung nach Abschluß des Widerspruchsverfahrens für eine Änderung der getroffenen Tauglichkeitsentscheidung nicht mehr zuständig gewesen sei.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 16. Februar 1989 mit folgender Begründung stattgegeben: Die Klage sei als isolierte Anfechtungsklage gegen den (geänderten) Widerspruchsbescheid vom 26. Oktober 1988 zulässig. Der Kläger mache geltend, daß dieser Bescheid auf der Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift beruhe (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger sei wegen seiner Erledigungserklärung im vorausgegangenen gerichtlichen Verfahren mit seiner Zuständigkeitsrüge ausgeschlossen, gehe fehl. Die Erledigungserklärung sei deswegen erfolgt, weil sich der Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid vom 5. Mai 1987 durch die erneute Tauglichkeitsüberprüfung und -feststellung erledigt habe. Die Klage sei auch begründet. Der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig. Nach Abschluß des Widerspruchsverfahrens durch Erlaß des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 1988 sei die Widerspruchsbehörde nicht mehr befugt gewesen, diesen Bescheid sachlich zu ändern. Zwar wäre eine Änderung des Ausgangsbescheides im anhängigen Verwaltungsstreitverfahren durch die die Beklagte im Prozeß vertretende Wehrbereichsverwaltung rechtlich zulässig gewesen. Eine solche Änderung liege aber nicht vor. Vielmehr sei der Bescheid vom 26. Oktober 1988 ausdrücklich als "Widerspruchsbescheid" außerhalb des seinerzeit ruhenden gerichtlichen Verfahrens erlassen worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 2 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Zu Unrecht geht das angefochtene Urteil von einer isolierten Anfechtung des von der Widerspruchsbehörde erlassenen "Widerspruchsbescheides/Änderungsbescheides" vom 26. Oktober 1988 aus (vgl. § 79 Abs. 2 VwGO). Der Kläger wendet sich gegen die mit diesem Bescheid getroffene Tauglichkeitsfeststellung. Für eine nach der Musterung erforderliche Tauglichkeitsüberprüfung sind nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 WPflG die Kreiswehrersatzämter zuständig, die nach dem Ergebnis der Überprüfung durch Überprüfungsbescheid entscheiden. Für die Fassung eines solchen Bescheides ist im Fall eines Widerspruchsverfahrens der von der zuständigen Wehrbereichsverwaltung zu erlassende Widerspruchsbescheid maßgebend (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der im vorliegenden Fall von der Wehrbereichsverwaltung erlassene Widerspruchsbescheid hat seine maßgebende Fassung durch den Bescheid vom 26. Oktober 1988 erhalten. In diesem Bescheid wird ausdrücklich auf den Überprüfungsbescheid vom 5. Mai 1987 und den Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 1988 Bezug genommen und betont, "daß diese Entscheidung im Nachgang zum Widerspruchsverfahren ... ergeht". Ferner wird in der dem "Änderungsbescheid" beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung darauf hingewiesen, daß Gegenstand einer (etwa) zu erhebenden Anfechtungsklage der Überprüfungsbescheid und der Widerspruchsbescheid in der Fassung des Änderungsbescheides sei. Der letztgenannte Bescheid hebt daher den Überprüfungsbescheid vom 5. Mai 1987 nicht auf, sondern ändert ihn (mit dem Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 1988) ab.

Entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils hat sich der Überprüfungsbescheid vom 5. Mai 1987 nicht erledigt. Zwar wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid durch eine nachfolgende (ärztliche) Tauglichkeitsüberprüfung, aufgrund deren eine erneute Tauglichkeitsfeststellung geboten ist, grundsätzlich im Sinne der §§ 43 Abs. 2 VwVfG und 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt (vgl. Urteil vom 16. Juni 1989 - BVerwG 8 C 78.87 - amtl. Umdruck S. 4 f. m.weit.Nachw.). Das gilt aber nicht, wenn die Tauglichkeitsüberprüfung im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens zum Zweck der Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Tauglichkeitsüberprüfungsbescheides erfolgt (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Hier ist je nach dem Ergebnis der Überprüfung dem Widerspruch abzuhelfen (§ 12 VwGO) oder der angefochtene Bescheid (ganz oder teilweise) durch Widerspruchsbescheid (§ 73 VwGO) zu bestätigen. Ebensowenig erledigt sich ein Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid dadurch, daß die Beklagte im gerichtlichen Tauglichkeitsstreit eine ärztliche Überprüfung veranlaßt, um zu entscheiden, ob der klagende Wehrpflichtige (ganz oder teilweise) klaglos gestellt werden soll. Eine derartige Überprüfung dient allein dem Zweck der Klärung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Tauglichkeitsüberprüfungsbescheides. Angesichts dessen unterliegt dieser Bescheid trotz dessen Überprüfung durch die Beklagte während des Verwaltungsstreitverfahrens im Fall seiner Rechtswidrigkeit der gerichtlichen Aufhebung (vgl. Urteile vom 20. Februar 1980 - BVerwG 8 C 23.78 - Buchholz 448.5 § 15 a MustV Nr. 1 S. 1 <2 f.> und vom 16. Oktober 1980 - BVerwG 8 C 58.79 - Buchholz 448.0 § 33 WPflG Nr. 26 S. 25 ff.). Daher ist der Überprüfungsbescheid vom 5. Mai 1987 in seiner geänderten Fassung Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Die Revision ist auch in der Sache begründet. In seinem einen Musterungsstreit betreffenden Urteil vom 16. Oktober 1980 (a.a.O. S. 26 f.) hat der Senat betont, daß die Widerspruchsbehörde jedenfalls dann zur Abänderung ihres Widerspruchsbescheides befugt ist, wenn dies auf Anfechtung des betroffenen Wehrpflichtigen hin - wie hier - zu dessen Gunsten mit dem Ziel zumindest teilweiser Klaglosstellung geschieht. Daran ist festzuhalten. Dieser Grundsatz gilt auch in dem hier vorliegenden Fall einer Tauglichkeitsüberprüfungsentscheidung, die eine materielle Musterungsentscheidung darstellt (vgl. etwa Urteil vom 27. Januar 1984 - EVerwG 8 C 12.83 - Buchholz 448.0 § 35 WPflG Nr. 24 S. 7 <9>).

Das Fehlen hinreichender tatsächlicher Feststellungen zur Frage der Wehrdienstfähigkeit des Klägers zwingt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).