Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 20.02.1980, Az.: BVerwG 8 C 23.78

I.

Der Kläger wurde als tauglich gemustert, später jedoch aus gesundheitlichen Gründen vorübergehend vom Wehrdienst zurückgestellt. Gegen den Überprüfungsbescheid vom 12. Juni 1975, durch den er als wehrdienstfähig beurteilt worden ist, legte er Widerspruch ein, weil er wegen Kreislaufstörungen, Schmerzen in den Kniegelenken usw. wehrdienstunfähig sei. Der Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 21. Oktober 1975 zurückgewiesen, nachdem der ärztliche Dienst der Beklagten den Kläger als wehrdienstfähig-2 beurteilt hatte und weil die Beklagte sich in den Gründen des Widerspruchsbescheides der Beurteilung anschloß. Durch Einberufungsbescheid vom 10. Mai 1977 wurde der Kläger für den 1. Juli 1977 zum Grundwehrdienst einberufen; sein Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 3. Juni 1977 zurückgewiesen. Der Klage des Klägers, mit der er beantragte, den Überprüfungsbescheid vom 12. Juni 1975 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. Oktober 1975 und den Einberufungsbescheid vom 10. Mai 1977 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3. Juni 1977 aufzuheben, hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Auf Grund des vom Gericht eingeholten Gutachtens der Universitätsklinik in F. sei der Kläger nicht als wehrdienstfähig-2, sondern als verwendungsfähig mit Einschränkungen in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten (Wehrdienstfähig-3) zu beurteilen. Das führe zur Aufhebung des Überprüfungsbescheides vom 12. Juni 1975 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. Oktober 1975, weil er den Verwendungsgrad des Klägers falsch festgesetzt habe. Der Einberufungsbescheid vom 10. Mai 1977 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Juni 1977 sei aufzuheben gewesen, weil es nach der Aufhebung des Überprüfungsbescheides an einer vollziehbaren Musterungsentscheidung fehle. Die Beklagte hatte durch Schriftsatz vom 17. November 1977, von dem zwei Abschriften dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers übersandt worden sind, erklärt, der Kläger werde auf Grund des Sachverständigengutachtens nunmehr als wehrdienstfähig-3 angesehen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie rügt, materielles Bundesrecht sei verletzt worden.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er habe auf Grund des angefochtenen Einberufungsbescheides inzwischen den Wehrdienst bei der Truppe geleistet, die im Einberufungsbescheid genannt worden sei.

II.

Die Revision ist begründet.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen den Einberufungsbescheid ist abzuweisen, weil es an dem in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geforderten Feststellungsinteresse fehlt. Zwar hat sich der Einberufungsbescheid durch die Wehrdienstleistung des Klägers anders im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt. Es fehlt aber am berechtigten Interesse des Klägers, die Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides feststellen zu lassen. Der Kläger hat den Einberufungsbescheid mit denselben auf gesundheitliche Störungen gestützten Tauglichkeitsgründen angefochten wie den Überprüfungsbescheid. Der hat sich nicht erledigt, nachdem der Kläger den Wehrdienst geleistet hat. Denn der Überprüfungsbescheid behält hinsichtlich des festgesetzten Tauglichkeits- und Verwendungsgrades über die Ableistung des Grundwehrdienstes hinaus Bedeutung, solange der Kläger wehrdienstpflichtig ist (§ 3 Abs. 3 WPflG). Deshalb kann der Kläger mit seiner Klage gegen den Überprüfungsbescheid die Überprüfung des festgesetzten Tauglichkeits- und Verwendungsgrades erreichen, ohne daß es der Feststellung bedarf, der Einberufungsbescheid sei aus denselben Tauglichkeitsgründen rechtswidrig gewesen.

Die Klage gegen den Überprüfungsbescheid ist ebenfalls abzuweisen. Sie ist keine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, wie der Kläger meint, sondern eine Anfechtungsklage; sein Antrag ist entsprechend auszulegen. Denn der Überprüfungsbescheid hat sich nicht wie der Einberufungsbescheid durch die Wehrdienstleistung erledigt, weil der in ihm festgesetzte Tauglichkeits- und Verwendungsgrad für künftige Wehrdienstleistungen des Klägers, wozu Wehrübungen gehören (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 WPflG), Bedeutung hat (Urteil vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 83.76 - [Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 11]).

Beschwer und Rechtsschutzbedürfnis sind für die Klage gegen den Überprüfungsbescheid entgegen der Ansicht der Beklagten nicht weggefallen, weil nur der Verwendungsgrad angegriffen werde. Der Kläger, der sich zumindest vorübergehend für nicht wehrdienstfähig hält, beantragte, den Überprüfungsbescheid (im ganzen) aufzuheben.

Für die Frage, ob der Überprüfungsbescheid rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), kommt es, sofern Widerspruch gegen den Bescheid erhoben wurde, auf den Abschluß des Überprüfungsverfahrens, d.h. auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides an, weil der Überprüfungsbescheid auf Grund einer ärztlichen Nachuntersuchung darüber entscheidet, ob der bereits früher gemusterte Wehrpflichtige weiterhin oder wieder für den Wehrdienst zur Verfügung steht (Urteile vom 28. August 1974 - BVerwG 8 C 80.73 - [Buchholz 448.5 § 13 MustV Nr. 8], vom 15. Januar 1975 - BVerwG 8 C 27.73 - und vom 29. September 1976 - BVerwG 8 C 36.75 -). Der Überprüfungsbescheid tritt insoweit an die Stelle der früheren förmlichen Musterungsentscheidung im Sinne vom § 16 Abs. 2 WPflG (Urteil vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 83.76 - [Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 11]). Bei ihrer Prüfung, ob sie rechtmäßig ist, kommt es auf den Abschluß des Musterungsverfahrens an. Für die Prüfung des Überprüfungsbescheides gilt Entsprechendes.

Die Anfechtungsklage gegen den Überprüfungsbescheid ist unbegründet.

Daß in dem Überprüfungsbescheid kein Verwendungsgrad im Sinne von § 8 a Abs. 2 WPflG festgesetzt worden ist, schadet nicht, weil in den Gründen des Widerspruchsbescheides darauf hingewiesen worden ist, daß der Kläger auf Grund des ärztlichen Untersuchungsergebnisses wehrdienstfähig mit Einschränkung der Verwendungsfähigkeit für bestimmte Tätigkeiten sei (Urteile vom 26. Juli 1978 - BVerwG 8 C 47.77 und BVerwG 8 C 11.78 -). Der Kläger stand daher seit Beendigung des Überprüfungsverfahrens mit dem Tauglichkeits- und Verwendungsgrad wehrdienstfähig-2 für den Wehrdienst zur Verfügung. Daran ändert nichts die gegen den Überprüfungsbescheid erhobene Anfechtungsklage, weil sie keine aufschiebende Wirkung hat (§ 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG).

Diese Festsetzung ist jedoch, wie die Beklagte mit Recht vorträgt, von ihr nachträglich mit Rückwirkung in wehrdienstfähig-3 abgeändert worden.

Auf Grund des vom Verwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachtens erklärte die Beklagte durch Schriftsatz vom 17. November 1977 gegenüber dem Verwaltungsgericht, es habe sich eine Änderung des Verwendungsgrades ergeben, so daß der Kläger nunmehr als wehrdienstfähig-3 anzusehen sei. Zu der hierin zu erblickenden Änderung der ursprünglichen Festsetzung war die Beklagte befugt, und zwar auch rückwirkend. Die erforderliche Schriftform ist als gewahrt anzusehen. Eine Abschrift des Schriftsatzes ist dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers zusammen mit einer Abschrift für den Kläger übersandt worden, wie einer in den verwaltungsgerichtlichen Akten enthaltenen Verfügung des Berichterstatters zu entnehmen ist. Nach § 15 a Musterungsverordnung (MustV) sind das ärztliche Untersuchungsergebnis und die sich daraus ergebende Rechtsfolge der Überprüfungsuntersuchung durch schriftlichen Bescheid dem Wehrpflichtigen mitzuteilen. Als schriftlicher Bescheid im genannten Sinne ist der Schriftsatz der Beklagten von 17. November 1977 insoweit anzusehen, als in ihm die Änderung des Tauglichkeitsgrades des Klägers mitgeteilt wurde. Durch den Schriftsatz der Beklagten vom 17. November 1977 ist der Überprüfungsbescheid rückwirkend dahin geändert worden, daß der Kläger Wehrdienst fähig-3 war. Mit diesem Inhalt waren der angefochtene Überprüfungsbescheid und der Widerspruchsbescheid rechtmäßig. Denn nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts steht zwar nicht fest, ob zu dem entscheidungsmaßgeblichen Zeitpunkt der Gesundheitszustand des Klägers den Anforderungen des Tauglichkeits- und Verwendungsgrades wehrdienstfähig-2 entsprach. Den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist aber zu entnehmen, daß in diesem Zeitpunkt der Kläger jedenfalls den Anforderungen von wehrdienstfähig-3 entsprach. Da das nicht (mehr) bestritten ist, ist darauf nicht weiter einzugehen.

Ob der Kläger entsprechend seiner Verwendungsfähigkeit gemäß § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG zur Ableistung des Wehrdienstes einberufen und verwendet worden ist, kann nicht Gegenstand der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Überprüfungsbescheides sein. Das kann nur Gegenstand der Überprüfung des Einberufungsbescheides sein. Denn der ist hinsichtlich der Einberufung zu einer bestimmten Truppe, bei welcher der Wehrdienst abgeleistet werden soll, die Konkretisierung der Verfügbarkeit, die durch den Musterungsbescheid oder den Überprüfungsbescheid festgestellt wird. Der Einberufungsbescheid ist aber nicht mehr Gegenstand dieses Rechtsstreits, da er sich erledigt hat.

Auf die Revision der Beklagten mußte daher das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und bezüglich des Hauptantrages die Klage in vollem Umfang abgewiesen werden. Daß der Kläger hilfsweise erklärt hat, die Hauptsache sei erledigt, kann nicht berücksichtigt werden. Denn eine solche Erklärung kann nicht hilfsweise im Nachrang zu einem auf Aufhebung oder Feststellung der Rechtswidrigkeit angefochtener Bescheide gerichteten Antrag abgegeben werden. Anderenfalls läge es in vergleichbaren Fällen in der Hand eines jeden Klägers, zwar eine gerichtliche Prüfung seines Hauptantrages zu erlangen, bei deren negativem Ausgang sich aber aus dem Prozeß zurückzuziehen und damit dem Beklagten u.U. die Möglichkeit zu nehmen, Klageabweisung zu erreichen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.