Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.07.1978, Az.: BVerwG 8 C 47.77

I.

Der am 14. November 1953 geborene Kläger ficht einen Musterungsbescheid an.

Nach Zurückstellung wegen vorübergehender Dienstuntauglichkeit im Jahre 1972 war er mit Musterungsbescheid vom 28. April 1975, als Einschreiben abgesandt am 29. April 1975, für wehrdienstfähig befunden worden. Dem Bescheid war eine Abschrift des Ärztlichen Untersuchungsergebnisses vom 24./28. April 1975 nach Formblatt San/Bw/0111 beigefügt, in dem der Kläger als wehrdienstfähig (2) beurteilt war.

Mit beim Kreiswehrersatzamt am 7. Mai 1975 eingegangenem Schreiben vom 6. Mai 1975 beantragte er daraufhin Zurückstellung vom Wehrdienst auf die Dauer von zwei Jahren, weil er sich auf die Meisterprüfung als Maurer vorbereite und im Baugeschäft seines Vaters unentbehrlich sei. Der Musterungsausschuß erließ hierauf am 18. September 1975 einen neuen Musterungsbescheid, der wiederum den Tauglichkeitsgrad wehrdienstfähig festsetzte und außerdem den Kläger für den Grundwehrdienst in vier zeitlich getrennten Abschnitten von einmal 6 und dreimal 3 Monaten im Winterhalbjahr zur Verfügung stellte und ihn gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - bis zum 20. Dezember 1975 vom Wehrdienst zurückstellte. In dem Bescheid war ausgeführt, eine Abschrift des Ärztlichen Untersuchungsergebnisses sei bereits ausgehändigt worden. Der Musterungsbescheid vom 28. April 1975 wurde gleichzeitig widerrufen.

Der Kläger erhob Widerspruch mit der Begründung, die vorgesehene Ableistung des Grundwehrdienstes in vier zeitlich getrennten Abschnitten vermöge die Gefahr für die Existenz des väterlichen Betriebes nicht abzuwenden. Die Musterungskammer wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 1975 als unbegründet zurück.

Auf die Klage, mit der der Kläger wiederum Vorbereitung auf die Meisterprüfung und Unentbehrlichkeit im Betrieb geltend machte, hat das Verwaltungsgericht den Musterungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat es im einzelnen ausgeführt:

Der Musterungsbescheid vom 18. September 1975 sei unvollständig und damit nicht hinreichend bestimmt, weil er zwar den Tauglichkeitsgrad, nicht aber auch den dem Kläger zukommenden Verwendungsgrad festsetze; die Übermittlung des Ärztlichen Untersuchungsergebnisses mit dem früheren Bescheid vom 28. April 1975 und die Bezugnahme auf diese Übermittlung in dem Bescheid vom 18. September 1975 genügten insoweit nicht. Dieser Mangel, den das Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen habe, sei auch im Widerspruchsverfahren nicht behoben worden.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die auf Beschwerde vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt Verletzung materiellen Bundesrechts, insbesondere des § 8 a WPflG, und legt dar, der Musterungsbescheid vom 18. September 1975 habe erkennbar auf das mit dem früheren Bescheid vom 28. April 1975 übermittelte Ärztliche Untersuchungsergebnis verwiesen. Eine neue Tauglichkeitsprüfung sei nach dem Willen aller Beteiligten nicht Gegenstand der zum Bescheid vom 18. September 1975 führenden Neumusterung gewesen, da es allein um die geltend gemachten Zurückstellungsgründe gegangen sei. Dementsprechend habe auch keiner der Beteiligten Zweifel an der Festsetzung des Verwendungsgrades geäußert.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er habe nicht erkennen können, ob der Musterungsausschuß die ärztliche Stellungnahme als seine eigene Entscheidung habe übernehmen wollen. Unklarheiten eines Verwaltungsakts gingen zu Lasten der Behörde, nicht zu Lasten des Betroffenen.

II.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage zu Recht stattgegeben. Denn der Musterungsbescheid vom 18. September 1975 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Dezember 1975 ist wegen Unvollständigikeit rechtswidrig und aufzuheben (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der angefochtene Musterungsbescheid vom 18. September 1975, der wie der durch ihn widerrufene frühere Musterungsbescheid vom 29. April 1975 für den Kläger wiederum den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig" festsetzte, enthielt den Hinweis, eine Abschrift des Ärztlichen Untersuchungsergebnisses sei (mit dem früheren Bescheid vom 28. April 1975) bereits ausgehändigt worden. Im übrigen enthielt weder der angefochtene Musterungsbescheid noch der dazu ergangene Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 1975 einen Ausspruch oder Hinweis über den dem Kläger zukommenden Verwendungsgrad. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht angenommen hat, ist eine derartige Musterungsentscheidung gemessen an den gesetzlichen Anforderungen unvollständig.

Zu der Frage, ob es zur Vollständigkeit eines Musterungsbescheids für sich allein genügt, wenn diesem ohne weiteren Ausspruch zum Verwendungsgrad eine Abschrift des Ärztlichen Untersuchungsergebnisses beigefügt wird, das einen diesbezüglichen musterungsärztlichen Vorschlag enthält, hat der erkennende Senat mit Urteil vom selben 26. Juli 1978 - BVerwG 8 C 11.78 - u.a. folgendes ausgeführt:

"Welchen Inhalt die Musterungsentscheidung nach § 8 a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WPflG seit der auf das Änderungsgesetz vom 29. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321) zurückgehenden Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) haben muß, hat der erkennende Senat in dem Urteil vom 25. Februar 1976 - BVerwG 8 C 21.75 - (BVerwGE 50, 238 = Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 18) und in weiteren Urteilen z.B. vom 25. Februar 1976 - BVerwG 8 C 79.75 - (Buchholz a.a.O. Nr. 20), vom 23. Juni 1976 - BVerwG 8 C 87.74 - (Buchholz a.a.O. Nr. 21) und vom 9. Februar 1977 - BVerwG 8 C 8.76 - dargelegt. Danach muß die zuständige Wehrersatzbehörde nicht nur den Tauglichkeitsgrad (§ 8 a Abs. 1 Satz 1 WPflG), sondern für die als wehrdienstfähig gemusterten Wehrpflichtigen außerdem einen der in § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG aufgeführten Verwendungsgrade - voll verwendungsfähig, verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten (= Wehrdienst fähig 2) oder verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten (= Wehrdienst fähig 5) - in ihrer Entscheidung festsetzen. Das folgt daraus, daß diese Wehrpflichtigen nur im Rahmen ihrer Verwendungsfähigkeit für den Wehrdienst zur Verfügung stehen.

Dabei hat es der Senat z.B. in den erwähnten Urteilen vom 25. Februar 1976 - BVerwG 8 C 21.75 - (in BVerwGE 50, 258 [BVerwG 27.02.1976 - VII C 44/74] insoweit nicht abgedruckt) und vom 25. Juni 1976 als wünschenswert bezeichnet, daß die Festsetzung auch des Verwendungsgrads schon im Musterungsbescheid (Überprüfungsbescheid) ausdrücklich geschehe. Rechtlich unverzichtbar sei das aber nicht; das Erfordernis von Vollständigkeit und Bestimmtheit könne auch als gewahrt angesehen werden, wenn die Wehrersatzbehörden auf andere Weise, z.B. auch im Widerspruchsbescheid, der dann insoweit den Musterungsbescheid gestaltet (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen, daß sie auch zum Verwendungsgrad den ärztlichen Vorschlag übernehmen und zum Bestandteil der von ihnen zu treffenden Musterungsentscheidung machen wollen.

Ob hiernach dem Erfordernis, auch den Verwendungsgrad behördlich festzusetzen, dann noch genügt ist, wenn der Musterungsausschuß (oder das Kreiswehrersatzamt) dem Musterungsbescheid (Überprüfungsbescheid) ohne weiteren Ausspruch über den Verwendungsgrad das Ärztliche Untersuchungsergebnis beifügt, das den ärztlichen Vorschlag für die Einstufung enthält, und wenn dann auch der Widerspruchsbescheid keinen weiteren Hinweis dazu ergibt, hat der Senat bisher mehrfach ausdrücklich dahinstehen lassen (z.B. Urteil vom 18. Januar 1978 - BVerwG 8 C 92.76 - und zuletzt Urteil vom 50. Mai 1978 - BVerwG 8 C 83.76 -); der dem bereits erwähnten Urteil vom 25. Juni 1976 zugrunde liegende Fall war insofern anders gelagert, als dort der Widerspruchsbescheid besondere Anhaltspunkte enthielt, die gegen eine Übernahme des ärztlichen Vorschlags zum Verwendungsgrad sprachen.

Die bisher offengelassene Frage ist vorliegend zu entscheiden. Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, daß sie verneint werden muß, die Musterungsentscheidung also nicht vollständig ist, wenn sich zum Verwendungsgrad lediglich aus dem Ärztlichen Untersuchungsergebnis etwas ergibt.

Der an den Kläger gerichtete Musterungsbescheid vom 17. Januar 1977 lautete in den hier wesentlichen Aussagen wie folgt: 'Sie erhalten auf Grund der ärztlichen Untersuchung den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig" und werden der Ersatzreserve I zugewiesen. Sie stehen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) für den Grundwehrdienst zur Verfügung.' Ferner war an späterer Stelle u.a. ausgeführt: 'Eine Abschrift des ärztlichen Untersuchungsergebnisses ist beigefügt.' Die erstgenannten Ausführungen mußten dem unbefangenen Betrachter eher den Eindruck vermitteln, die Wehrersatzbehörden sähen den Kläger für in vollem Umfang Wehrdienst fähig an und hätten eine eingeschränkte Verwendungsfähigkeit nicht festsetzen wollen. Das bloße Beifügen des Ärztlichen Untersuchungsergebnisses auf dem Formblatt San/Bw/0111 vermochte hieran nichts zu ändern. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß dieses Beifügen dahin verstanden werden konnte, die Behörde wolle bezüglich des Verwendungsgrades den ärztlichen Vorschlag zwar mitteilen, aber nicht als eigene behördliche Entscheidung übernehmen. Dafür spricht auch, daß der Bescheid den Tauglichkeitsgrad ausdrücklich festsetzte, obwohl sich das Ärztliche Untersuchungsergebnis naturgemäß auch insoweit aus sprach, und ferner, daß dieses Untersuchungsergebnis auch noch andere ärztliche Befunde und Urteile z.B. über Verwendungsausschlüsse enthält, ohne daß insoweit eine behördliche Festsetzung überhaupt in Frage kommt (vgl. dazu im einzelnen BVerwGE 50, 238). Es kann nicht den einzelnen Wehrpflichtigen überlassen bleiben, etwa an Hand der gesetzlichen Vorschriften über den Musterungsbescheid im einzelnen abzugrenzen, welche Teile des musterungsärztlichen Urteils als in die musterungsbehördliche Festsetzung übernommen anzusehen und als solche gegebenenfalls anfechtbar sind und welche nicht.

Und schließlich muß auch berücksichtigt werden, daß nach § 17 Abs. 5 letzter Halbsatz WPflG dem Wehrpflichtigen eine Abschrift des Ergebnisses der ärztlichen Untersuchung auszuhändigen ist. Diese Vorschrift galt in gleicher Weise bereits vor der Änderung des § 8 a WPflG durch das oben erwähnte Änderungsgesetz vom 29. Juli 1972 und somit unabhängig von der seither bestehenden Verpflichtung, auch den Verwendungsgrad behördlich festzusetzen. Aus der Aushändigung für sich allein kann daher auf diese Festsetzung nicht geschlossen werden."

Von dem dem genannten Urteil BVerwG 8 C 11.78 zugrunde liegendem Fall unterscheidet sich der vorliegend zu entscheidende lediglich dadurch, daß hier der Musterungsbescheid den Kläger für den Grundwehrdienst in zeitlich getrennten Abschnitten zur Verfügung stellte (§ 5 Abs. 2 WPflG) und daß er lediglich darauf verwies, das Ärztliche Untersuchungsergebnis sei bereits ausgehändigt worden, statt dieses Ergebnis nochmals zu übermitteln. Diese Unterschiede vermögen eine von dem Urteil BVerwG 8 C 11.78 abweichende rechtliche Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Der Musterungsbescheid vom 18. September 1975 war wegen fehlender Festsetzung des Verwendungsgrades unvollständig.

Dieser Mangel wurde durch den Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 1975 nicht behoben. Dieser enthielt keinen auf den musterungsärztlich vorgeschlagenen Verwendungsgrad "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" deutenden Hinweis. Unter I der Begründung des Widerspruchsbescheides ist vielmehr allein von "Vergabe des Tauglichkeitsgrades 'wehrdienstfähig'", von "Beibehaltung des Tauglichkeitsgrades 'wehrdienstfähig'" und davon die Rede, der Kläger sei für den Grundwehrdienst in vier zeitlich getrennten Abschnitten zur Verfügung gestellt. Das konnte den Eindruck, man sehe den Kläger als uneingeschränkt tauglich an, eher noch verstärken.

Die dem Kläger gegenüber getroffene Musterungsentscheidung, die auch außerhalb des Widerspruchsverfahrens nicht ergänzt worden ist, war daher gemessen an den Anforderungen des § 8 a WPflG unvollständig. Diese Unvollständigkeit macht die Musterungsentscheidung rechtswidrig und also auf die Anfechtung hin aufhebbar, und zwar im ganzen (Urteil vom 23. Juni 1976 - BVerwG 8 C 87.74 - [Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 21]). Die fehlende Festsetzung des Verwendungsgrades ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, auch zu berücksichtigen. Obwohl sie der Kläger bislang nicht geltend gemacht, sondern sich mit seinen Rechtsbehelfen nur auf Zurückstellungsgründe berufen hat, liegt keine "Teilanfechtung" des Musterungsbescheids vor. Dem Kläger geht es darum, den Musterungsbescheid insgesamt zu Fall zu bringen (vgl. auch die Urteile vom 5. Februar 1970 - BVerwG 8 C 177.67 - [Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 4] und vom 23. Juni 1976 - w.v. -).

Der Musterungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist sonach aufzuheben, ohne daß es hierfür auf die vom Kläger geltend gemachten Zurückstellungsgründe, zu denen das Verwaltungsgericht kaum tatsächliche Feststellungen getroffen hat, noch ankommt. Auf diese geltend gemachten Gründe wird gegebenenfalls in einem neuerlichen Musterungsverfahren einzugehen sein, das den zuständigen Musterungsbehörden überlassen ist.

Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.