Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.01.1978, Az.: BVerwG 8 C 92.76

I.

Der Kläger wurde im Jahre 1968 als tauglich für den Wehrdienst gemustert. Vom 7. Januar bis zum 15. August 1969 war er Grenzjäger im Bundesgrenzschutz. Nach seiner Entlassung aus dem Bundesgrenzschutz wurde seine Tauglichkeit für den Wehrdienst überprüft. Durch Bescheid vom 27. März 1973 erhielt er den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig". Dem Bescheid war nach Formblatt das ärztliche Untersuchungsergebnis beigefügt, in dem der Kläger als "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" (wehrdienstfähig-2) bezeichnet war. Gegen den Bescheid vom 27. März 1973 erhob der Kläger Widerspruch, den er auf Tauglichkeitsgründe stützte. Er wurde deshalb erneut ärztlich untersucht. Der Ärztliche Dienst der Beklagten stufte ihn als "wehrdienstfähig mit Einschränkung der Verwendungsfähigkeit in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" (wehrdienstfähig-3) ein. Hiervon erhielt der Kläger keine Kenntnis. Der Widerspruch wurde daraufhin durch Widerspruchsbescheid vom 29. November 1973 zurückgewiesen. In dem Bescheid ist ausgeführt worden, daß der Kläger nach Maßgabe des ärztlichen Urteils wegen des Hauptfehlers IV 42 als wehrdienstfähig beurteilt werde. Eine Änderung des Tauglichkeitsgrades sei daher nicht möglich. Der gegen diesen Bescheid erhobenen Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben und die Bescheide aufgehoben, weil zwar dem Kläger der Tauglichkeitsgrad, nicht aber der durch die ärztliche Untersuchung im Widerspruchsverfahren geänderte Verwendungsgrad mitgeteilt worden sei.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt, mit der sie rügt, formelles und materielles Bundesrecht sei verletzt worden.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Der Kläger hat einen Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides angefochten, durch den überprüft wurde, ob der früher im Musterungsbescheid festgesetzte Tauglichkeitsgrad richtig war. Der Überprüfungsbescheid ist insoweit wie ein Musterungsbescheid zu behandeln, weil die Wehrersatzbehörde nach dem Ergebnis der Nachuntersuchung entscheidet, ob der Wehrpflichtige noch auf Grund des ehemals ergangenen Musterungsbescheides für den Wehrdienst zur Verfügung steht. Für die Frage, ob der Überprüfungsbescheid Rechtmäßig ist, kommt es auf die Sach- und Rechtslage an, die bei Abschluß des Überprüfungsverfahrens herrschte.

Abgeschlossen wurde das Überprüfungsverfahren mit der Zustellung des Widerspruchsbescheides. Der Kläger erhielt ihn am 1. Dezember 1973. Daher ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) anzuwenden. Gemessen an diesem Maßstab war der angefochtene Überprüfungsbescheid rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 25. Februar 1976 - BVerwG 8 C 21.75 - [Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 18]) genügt es für die nach § 16 Abs. 2 Satz 1 WPflG notwendige Entscheidung, ob der Wehrpflichtige für den Grundwehrdienst zur Verfügung steht, nicht, daß im Musterungsbescheid nur der Tauglichkeitsgrad festgesetzt wird. Vielmehr muß auch einer der in § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG genannten Verwendungsgrade festgesetzt werden. Das gleiche gilt für den Überprüfungsbescheid, weil er - wie oben dargelegt wurde - feststellt, ob nach den im Überprüfungsverfahren getroffenen Feststellungen, z.B. medizinischer Art, der Wehrpflichtige auf Grund des ursprünglichen Musterungsbescheides noch für den Wehrdienst zur Verfügung steht.

Ob der angefochtene Überprüfungsbescheid dem für seine Rechtmäßigkeit geltenden Erfordernis entspricht, den Verwendungsgrad des Wehrpflichtigen festzusetzen, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Ausdrücklich ist in diesem Bescheid nur der Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig" festgesetzt worden. Über den Verwendungsgrad ist in diesem Bescheid nicht ausdrücklich entschieden. Auch der Widerspruchsbescheid enthält dazu nichts. Denn er führt zwar mit dem Hinweis, daß der Kläger "nach Maßgabe des ärztlichen Urteils" für den Grundwehrdienst zur Verfügung stehe, das beim Kläger festgestellte gesundheitliche Leiden an und die ihm zukommende Gradation, nicht aber den Grad der Verwendungsfähigkeit des Klägers. Der Kläger kannte den Verwendungsgrad, und zwar "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" nur aus dem dem Überprüfungsbescheid beigefügten Formblatt, das ihm mit diesem Bescheid übersandt wurde. Davon geht das Verwaltungsgericht in tatsächlicher Hinsicht aus. Reichte dies - gegebenenfalls unter Hinzurechnung der Darlegungen im Widerspruchsbescheid - aus, um den Verwendungsgrad des Klägers als festgesetzt anzusehen, so ergäbe sich daraus, daß er mit dem Inhalt festgesetzt wäre "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten". Von der späteren günstigeren Beurteilung des Verwendungsgrades des Klägers im Widerspruchsverfahren erhielt der Kläger, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, keine Kenntnis. Sie muß daher bei der Beurteilung der Frage, ob und wie der Verwendungsgrad des Klägers festgesetzt ist, außer Betracht bleiben.

Die Festsetzung des Verwendungsgrades "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten", die bei dieser Sachlage allein erwogen werden kann, ist aber zum Nachteil des Klägers inhaltlich unrichtig. Im Widerspruchsverfahren war der Kläger als "verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" gehalten worden. Auch das Verwaltungsgericht geht davon aus, daß dieser Verwendungsgrad dem Gesundheitszustand des Klägers entspricht. Deshalb ist der Überprüfungsbescheid, sofern er eine Festsetzung des Verwendungsgrades enthält, rechtswidrig. Enthält der Überprüfungsbescheid keine derartige Festsetzung, so ist er bereits aus diesem Grunde rechtswidrig. Daran ändern auch entgegen der Ansicht der Beklagten deren Darlegungen in den Schriftsätzen vom 10. Dezember 1975 und 24. März 1976 nichts. Diese Schriftsätze enthalten Wissenserklärungen, die an das Verwaltungsgericht gerichtet sind und den angefochtenen Überprüfungsbescheid weder abändern noch ergänzen können.

Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.