Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.05.1990, Az.: BVerwG 8 C 48.88

I.

Die Klägerin bezog am 1. Juli 1982 eine von ihr erworbene Eigentumswohnung im Hause A.weg ... in .... Gemäß Bewilligungsbescheid der Landesbaubehörde Ruhr vom 7. Mai 1963 war der ... Bergbau AG zur Schaffung von 35 Mietwohnungen in dem Gebäude ein Darlehen aus Bergarbeiterwohnungsbaumitteln in Höhe von 429.400 DM bewilligt worden. Das Darlehen wurde am 21. Dezember 1979 durch Zahlung des noch offenen Restbetrages von 325.932,50 DM getilgt. Durch Erklärung der damaligen Grundstückseigentümerin vom 5. August 1980 wurde an den einzelnen Wohnungen Sondereigentum gebildet. Die Klägerin erwarb die Wohnung Nr. ... des Aufteilungsplanes, die im Oktober 1981 durch Auszug des Mieters frei geworden war und deren Wohnfläche der Beklagte mit 79,33 qm veranschlagt, durch Vertrag vom 16. November 1981. Am 17. Februar 1982 wurde sie im Wohnungsgrundbuch als Eigentümerin eingetragen.

Der Beklagte forderte die Klägerin auf, eine Genehmigung zur Nutzung der Wohnung zu beantragen. Den von der Klägerin aufforderungsgemäß gestellten Antrag lehnte er mit Bescheid vom 6. Dezember 1983 wegen Überschreitung der Einkommensgrenze und wegen der unangemessenen Wohnungsgröße ab. Nach Anhörung der Klägerin setzte er mit Bescheid vom 16. Februar 1984 unter Hinweis auf § 25 WoBindG und die Nrn. 25.122 und 25.13 der Verwaltungsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen zum Wohnungsbindungsgesetz 1980 (Rderl. des Ministers für Landes- und Stadtentwicklung vom 1. Juli 1980, MBl. NW 1980, 1870 - VV-WoBindG) gegen die Klägerin Geldleistungen nach einem Satz von 3 DM pro qm Wohnfläche monatlich fest, und zwar im Betrage von 4.521,81 DM für die Zeit vom 1. Juli 1982 bis zum 31. Januar 1984 und in Höhe von 237,99 DM monatlich für die Folgezeit.

Die Klägerin hat nach erfolglosem Widerspruch (Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten Düsseldorf vom 28. Mai 1984) Anfechtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie im ersten sowie im zweiten Rechtszug auf ihre schlechte wirtschaftliche Lage und auf das angebliche Leerstehen einer Vielzahl von Sozialwohnungen verwiesen hat.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben.

Der Beklagte hat Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens hat er auf Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 16. Januar 1986 die streitige Wohnung von der Belegungsbindung freigestellt und den angefochtenen Bescheid mit Bescheid vom 31. Januar 1986 insoweit aufgehoben, als Geldleistungen auch für die Zeit seit dem 1. Oktober 1985 festgesetzt worden waren. Insoweit haben die Beteiligten das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Nach Bekanntwerden der Urteile des erkennenden Senats vom 26. Juni 1987 - BVerwG 8 C 6.85, 17.85 und 63.85 - (Buchholz 454.32 § 25 WoBindG Nr. 9 S. 3 ff.) hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 25. August 1987 (Bl. 75 d.A.) seine Ermessenserwägungen "in dem Bescheid vom 16. Februar 1984 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten Düsseldorf vom 28. Mai 1984" durch folgenden Satz "ergänzt":

"Dem Beklagten liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß sich der Wohnungsmarkt in E. zum Zeitpunkt der Festsetzung der Geldleistung in einem relevanten Maße entspannt hat."

Das Oberverwaltungsgericht hat das Verfahren eingestellt, soweit es sich durch Teilaufhebung des angefochtenen Bescheides in der Hauptsache erledigt hat, und in diesem Umfang das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam erklärt. Im übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Festsetzung von Geldleistungen lägen vor. Mit dem Bezug der von ihr erworbenen Wohnung habe die Klägerin gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 WoBindG verstoßen. Die im Jahre 1979 erfolgte vorzeitige Rückzahlung des zur Schaffung von Mietwohnungen gewährten Darlehens habe nicht zu einem Ende der Wohnungsbindung vor Ablauf der in § 16 Abs. 1 Satz 1 WoBindG bestimmten Nachwirkungsfrist von acht Jahren geführt, weil die Stadt Essen durch Verordnung der Landesregierung vom 24. Juni 1980 (GV NW S. 675) wirksam zu einem Gebiet mit erhöhtem Wohnungsbedarf bestimmt worden sei. Der Gesetzesverstoß sei erst dadurch beendet worden, daß der Beklagte die Wohnung mit Bescheid vom 16. Januar 1986 von der Wohnungsbindung freigestellt habe. Die Klägerin habe schuldhaft gegen die Belegungsbindung verstoßen. Sie habe aufgrund des von ihr abgeschlossenen Wohnungskaufvertrages, in dem von einer "auf dem Eigentum ruhenden Wohnungsbindung" die Rede sei, allen Anlaß gehabt, sich um den Inhalt dieser Bindung zu kümmern und hierzu - bei der Verkäuferin, bei dem amtierenden Notar, dem Beklagten oder auch bei rechtskundigen Dritten - nähere Erkundigungen einzuholen, wenn und soweit ihr die Tragweite der Bindung nicht bekannt gewesen sei. Daß sie dies unterlassen habe, begründe hinsichtlich der Nichtbeachtung des § 6 Abs. 1 Satz 1 WoBindG den Vorwurf der Fahrlässigkeit.

Die Erhebung von Geldleistungen sei unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles auch nicht unbillig im Sinne des § 25 Abs. 3 WoBindG.

Bei der Bemessung der Geldleistungen, deren Festsetzung somit dem Grunde nach rechtmäßig sei, habe der Beklagte dagegen von dem ihm insoweit zustehenden Ermessen nicht in Übereinstimmung mit dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung Gebrauch gemacht. Denn er habe die konkrete Situation des örtlichen Wohnungsmarktes, wie sie in der Differenz zwischen der Kostenmiete von Sozialwohnungen und der ortsüblichen Miete vergleichbaren, nicht preisgebundenen Wohnraums zum Ausdruck komme, nicht als Orientierungspunkt für die Leistungsbemessung mitberücksichtigt.

Den Ermessensfehler habe der Beklagte nicht dadurch behoben, daß er eine neue, von den Gründen seiner Entscheidung nicht umfaßte Erwägung nachgeschoben habe. Nachgeschobene Gründe seien jedenfalls dann nicht in die Prüfung, ob eine Ermessensentscheidung fehlerfrei ergangen sei, mit einzubeziehen, wenn - wie es hier der Fall sei - Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts von einer mit der Ausgangsbehörde nicht identischen Widerspruchsbehörde nachzuprüfen seien. Andernfalls werde nämlich dem Betroffenen entgegen der Absicht des Gesetzes die für sein Rechtsschutzziel bedeutsame vorprozessuale Zweckmäßigkeitsprüfung der Widerspruchsbehörde genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision des Beklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Zur abschließenden Entscheidung bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen. Das zwingt zur Zurückverweisung (vgl. §§ 137 Abs. 1 und 2, 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Der Klägerin fällt nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die mangels beachtlicher Verfahrensrügen der Revisionsentscheidung zugrunde zu legen sind (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO), ein schuldhafter Verstoß gegen die Wohnungsbindung zur Last, für dessen Dauer der Beklagte als zuständige Stelle gemäß § 25 Abs. 1 WoBindG Geldleistungen verlangen kann. Davon ist das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgegangen. Bundesrecht verletzt hingegen seine Annahme, der angefochtene Geldleistungsbescheid sei gleichwohl aufzuheben, weil der Beklagte bei der Leistungsbemessung von seinem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht habe (vgl. § 114 VwGO).

Freilich litt der Geldleistungsbescheid vom 16. Februar 1984 ursprünglich an einem Ermessensmangel. Denn der Beklagte hatte zur Bemessung der in § 25 WoBindG vorgesehenen Geldleistungen nicht alle vom Gesetz verlangten Erwägungen angestellt. Wie der Senat in seinen Urteilen vom 26. Juni 1987 - BVerwG 8 C 6.85, BVerwG 8 C 17.85 und BVerwG 8 C 63.85 - (Buchholz 454.32 § 25 WoBindG Nr. 9 S. 3 <6 ff.>) im einzelnen dargelegt hat, muß bei der Ermessensausübung die für die Leistungsbemessung wesentliche Situation auf dem örtlichen Wohnungsmarkt, wie sie in der Differenz zwischen der Kostenmiete von Sozialwohnungen und der ortsüblichen Miete für vergleichbaren nicht preisgebundenen Wohnraum zum Ausdruck kommt, berücksichtigt werden. Diese Prüfung der Wohnungsmarktlage ist ein vom Gesetz zwingend geforderter Teil der Ermessensausübung. Daran hat es hier zunächst gefehlt. Nach den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils ist die Situation auf dem Wohnungsmarkt in E. beim Erlaß des angefochtenen Geldleistungsbescheides unberücksichtigt geblieben. Die von Rechts wegen gebotene Prüfung der Marktlage hat der Beklagte jedoch während des Berufungsverfahrens nachgeholt. Durch seine schriftsätzlich mitgeteilte, den angefochtenen Bescheid ergänzende Ermessenserwägung, der Wohnungsmarkt in Essen habe sich nicht in einem für die Geldleistungsbemessung relevanten Maße entspannt, ist das ursprüngliche Erwägungsdefizit behoben worden. Bei einem angespannten örtlichen Wohnungsmarkt ist es ermessensfehlerfrei, daß sich die Marktlage auf die festgesetzte Geldleistung nicht auswirkt (vgl. Urteile vom 26. Juni 1987, a.a.O. S. 14). Die zuständige Stelle genügt in einem solchen Falle sowohl den materiellrechtlichen Anforderungen an ihre Willensbildung als auch ihrer Begründungspflicht schon dann, wenn sie eine für die Leistungsbemessung bedeutsame Marktentspannung verneint und dieses Ergebnis ihrer Prüfung zum Ausdruck bringt.

Die sich aus § 45 Abs. 2 in Verb, mit Abs. 1 Nr. 2 VwVfG ergebende zeitliche Grenze, die erforderliche Begründung (eines Verwaltungsakts) nachträglich zu geben, hinderte den Beklagten nicht daran, seine unvollständige Ermessensbildung während des Verwaltungsrechtsstreits zu ergänzen.

Bei dem "Nachschieben" der ursprünglich nicht angestellten Ermessenserwägung zur Wohnungsmarktlage handelt es sich nicht um eine bloße Aufbesserung der Gründe, sondern um eine nachträgliche inhaltliche Änderung des erlassenen Verwaltungsakts. Denn die behördlichen Erwägungen, die von Gesetzes wegen notwendiger Teil der Ermessensausübung und Grundlage des Ergebnisses der Ermessensbetätigung (hier: der Geldleistungsbemessung) sind, stellen nicht nur Bestandteile der "Rechtfertigung", sondern der getroffenen (Ermessens-)Entscheidung, des "Spruchs" selbst dar (vgl. Weyreuther, DÖV 1985, 126 <130>). Mit dem Auswechseln oder Nachschieben solcher zum Spruch gehörenden "Gründe" wird folglich (auch) die Entscheidung geändert. "In Wirklichkeit handelt es sich um den Erlaß eines neuen Verwaltungsakts" (so für diese Fallgestaltung zutreffend: Meyer/Borgs-Maciejewski, VwVfG, 2. Auflage 1982, § 45 Rdnr. 30).

Die behördliche Befugnis, einen angefochtenen Verwaltungsakt - einschließlich seiner Begründung - noch während des anhängigen Verwaltungsstreitverfahrens zu ändern, wird durch § 45 Abs. 2 in Verb, mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht eingeschränkt (vgl. Beschlüsse vom 12. September 1979 - BVerwG 4 B 182.79 - Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 68 S. 63 und vom 19. August 1981 - BVerwG 4 B 105.81 - Buchholz 316 § 45 VwVfG Nr. 4 S. 1; Weyreuther, a.a.O. S. 128 Fn. 12 a.E.). Ob die Behörde eine derartige Änderung mit im Prozeß beachtlicher mängelheilender Wirkung vornehmen, namentlich eine Ermessensentscheidung noch während des Verwaltungsstreitverfahrens ergänzen oder nachholen, darf, ergibt sich in erster Linie aus dem jeweiligen Fachrecht.

Schließt das Fachrecht, wie es für das Wohnungsbindungsrecht bei den hier in Rede stehenden Geldleistungen zutrifft, derart nachträgliche Änderungen nicht aus, so hat das verwaltungsprozeßrechtlich die Konsequenz, daß es dem Kläger im Fall der Änderung, wenn der Streitstoff im wesentlichen derselbe geblieben ist, freisteht, entweder in dem bereits anhängigen Verwaltungsprozeß die Rechtmäßigkeit des geänderten Verwaltungsakts gerichtlich überprüfen zu lassen oder den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt zu erklären, um die Kostenlast abzuwenden (vgl. Beschluß vom 19. August 1981, a.a.O. S. 1 f.; s. auch Urteile vom 5. Oktober 1984 - BVerwG 8 C 97.82 - Buchholz 448.0 § 40 WPflG Nr. 4 S. 1 <2> und vom 1. Oktober 1986 - BVerwG 8 C 29.84 - Buchholz 454.32 § 5 WoBindG 1974 Nr. 2 S. 8 <15>).

Eines erneuten Vorverfahrens bedarf es auch nach der Änderung einer Ermessensentscheidung durch die mit der Widerspruchsbehörde nicht identische Ausgangsbehörde dann nicht, wenn dem Zweck des Vorverfahrens bereits genügt worden ist oder sich sein Zweck ohnehin nicht (mehr) erreichen läßt, die Durchführung eines neuerlichen Vorverfahrens sich mithin als leere Förmelei erweisen würde (vgl. Urteil vom 27. September 1988 - BVerwG 1 C 3.85 - Buchholz 130 § 9 RuStAG Nr. 10 S. 37 <38 f.>; s. auch Urteile vom 23. März 1982 - BVerwG 1 C 157.79 - Buchholz 451.25 LadschlG Nr. 20 S. 1 <6>, vom 17. August 1988 - BVerwG 5 C 78.84 - Buchholz 424.01 § 65 FlurbG Nr. 5 S. 7 <9> und vom 21. September 1989 - BVerwG 2 C 68.86 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 15 S. 8 <10>). So verhält es sich hier. Denn hinsichtlich der vom Beklagten nachgeholten Ermessenserwägung stand dem Regierungspräsidenten als Widerspruchsbehörde kein eigenes Ermessen zu, das auf derselben Tatsachengrundlage eine andere, namentlich der Klägerin günstigere, Entscheidung erlaubt hätte. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Die vom Gesetz als Teil der Ermessensausübung verlangte Prüfung des örtlichen Wohnungsmarktes muß im Einzelfall angestellt werden, wenn die von der obersten Landesbehörde erlassene ermessensbindende Verwaltungsvorschrift - wie es hier der Fall gewesen ist - keine generelle Berücksichtigung der Marktlage vorsieht (vgl. Urteile vom 26. Juni 1987, a.a.O. S. 14). Die durch die allgemeine Verwaltungsvorschrift bewirkte Ermessensbindung tritt zurück, soweit einer relevanten Entspannung des Wohnungsmarktes als einer wesentlichen Besonderheit des Einzelfalles Rechnung getragen werden muß (vgl. Urteil vom 18. September 1984 - BVerwG 1 A 4.83 - BVerwGE 70, 127 <142>[BVerwG 18.09.1984 - 1 A 4/83] m.weit.Nachw.; Beschluß vom 18. Juli 1989 - BVerwG 1 B 105.89 - Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 100 S. 31 <32>). In dieser Richtung hat die zuständige Stelle die Situation auf dem örtlichen Wohnungsmarkt, wie sie in der Differenz zwischen der Kostenmiete von Sozialwohnungen und der ortsüblichen Miete von vergleichbarem nicht preisgebundenen Wohnraum zum Ausdruck kommt, zu würdigen. Gelangt sie bei der ihr obliegenden Prüfung zu dem Ergebnis, daß es an einer relevanten Entspannung des Marktes fehlt, so verbleibt es bei der Ermessensrichtlinie der Verwaltungsvorschrift, nach der sich die Marktlage in der Regel auf die festzusetzende Geldleistung nicht auswirkt. Denn Ausnahmen von dieser generellen Ermessensbindung sind auf atypische Sachverhalte beschränkt. Das entspricht dem Zweck der ermessensbindenden Verwaltungsvorschrift, die zur Wahrung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) gebotene größtmögliche Gleichbehandlung bei der Festsetzung von Geldleistungen sicherzustellen (vgl. auch Urteil vom 18. September 1984, a.a.O.). Verneint die zuständige Stelle zu Recht eine relevante Entspannung der örtlichen Wohnungsmarktlage, läßt die Bindung an die Ermessensrichtlinie der Widerspruchsbehörde keinen Raum für eine abweichende Ermessensbetätigung. Auch die Ermessensausübung der Widerspruchsbehörde ist vielmehr mangels einer relevanten Wohnungsmarktentspannung in Richtung auf die Erhebung von Geldleistungen in der durch die Verwaltungsvorschrift generell vorgesehenen Höhe vorgezeichnet (vgl. auch Beschluß vom 18. April 1989 - BVerwG 1 B 55.89 - Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 34 S. 51 <53>). Das alles beschneidet dem Betroffenen, wie zur Vermeidung eines Mißverständnisses hinzugefügt werden mag, nicht die Freiheit, gegen die geänderte Ermessensentscheidung Widerspruch einzulegen. Das kann vielmehr - je nach der Beschaffenheit des Falles - entweder in der Weise geschehen, daß das dem geänderten Verwaltungsakt geltende Widerspruchsverfahren mit Auswirkung auf das anhängige Anfechtungsstreitverfahren "nachgeholt" wird (vgl. dazu Urteil vom 2. September 1983 - BVerwG 7 C 97.81 - Buchholz 442.03 § 9 GüKG Nr. 13 S. 9 <11 f.>), oder aber derart, daß der Kläger im Zusammenhang mit seinem (erneuten) Widerspruch den die alte (ungeänderte) Verwaltungsentscheidung betreffenden Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Die vom Beklagten im Berufungsverfahren nachgeholte Ermessenserwägung zur Geldleistungsbemessung erweist sich freilich nur dann als tragfähig, wenn es zutrifft, daß sich der Wohnungsmarkt in Essen zum Zeitpunkt der Festsetzung der Geldleistungen tatsächlich nicht in einem relevanten Maße entspannt hatte. Dazu enthält das angefochtene Urteil - entgegen dem Vorbringen der Revision - keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen. Dort heißt es vielmehr: "Ungeachtet dessen, daß es durchaus Anzeichen für eine Entspannung des örtlichen Wohnungsmarktes in Essen gibt, ..., kann die Richtigkeit dieser Aussage unterstellt werden." Diese bloße Unterstellung der Behauptung des Beklagten zu dessen Gunsten als richtig läßt eine abschließende Beurteilung im Revisionsverfahren nicht zu. Es bedarf vielmehr insoweit aus materiellrechtlichen Gründen weiterer Sachaufklärung. Das erfordert die Zurückverweisung.