Suche

Nutzen Sie die Schnellsuche, um nach den neuesten Urteilen in unserer Datenbank zu suchen!

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 05.10.1984, Az.: BVerwG 8 C 97/82

Wehrpflicht; Wehrpflichtiger; Verwendung; Vorläufigkeit; Höherer Dienstgrad

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
05.10.1984
Aktenzeichen
BVerwG 8 C 97/82
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1984, 11863
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Koblenz - 14.06.1982 - AZ: 7 K 161/81

Fundstelle

  • NVwZ 1986, 128-130 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

Ein Wehrpflichtiger, der militärfachlich verwendet werden soll, darf nicht gegen seinen erklärten Willen mit einem vorläufigen höheren Dienstgrad einberufen werden.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 5. Oktober 1984
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Noack, Dr. Kleinvogel, Dr. Driehaus und Dr. Silberkuhl
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 14. Juni 1982, der Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamts Neuwied vom 28. April 1981, der Änderungsbescheid dieses Kreiswehrersatzamts vom 24. September 1982 sowie die Widerspruchsbescheide der Wehrbereichsverwaltung IV - Außenstelle Koblenz - vom 20. Juli 1981 und 28. Februar 1983 aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

1

I.

Der am 22. Juni 1946 geborene Kläger ist Oberregierungsrat und zweiter Rechtsberater bei der ... Panzerdivision der Bundeswehr. Er ist Hauptmann der Reserve (d.R.) und hat erfolgreich an einem Bataillonskommandeurlehrgang teilgenommen.

2

Aufgrund eines Erlasses des Bundesministers der Verteidigung vom 9. April 1981 berief das Kreiswehrersatzamt N... den Kläger durch einen Mob-Einberufungsbescheid vom 28. April 1981 mit dem vorläufigen Dienstgrad als Major zum unbefristeten Wehrdienst im Verteidigungsfall sowie für den Bereitschaftsfall zu einer als Bereitschaftsdienst abzuleistenden Wehrübung von unbestimmter Dauer beim Stab/St Kp ... Panzerdivision ein.

3

Der Kläger hat nach erfolglosem Vorverfahren (Widerspruchsbescheid vom 20. Juli 1981) Anfechtungsklage erhoben und u.a. geltend gemacht: Für die Zuerkennung des vorläufigen Dienstgrades eines Majors fehle es an seiner Zustimmung.

4

Das Verwaltungsgericht Koblenz hat die Klage durch Urteil vom 14. Juni 1982 abgewiesen. Es hat die Ansicht vertreten: Die Einberufung des Klägers mit dem vorläufigen Dienstgrad eines Majors sei rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Verfahrensweise sei in § 40 Abs. 2 WPflG für den Fall der militärfachlichen Verwendung ausdrücklich vorgesehen. Einer Zustimmung des Klägers bedürfe es hierfür, anders als bei einer endgültigen Dienstgradverleihung, nicht.

5

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.

6

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

7

Während des Revisionsverfahrens hat das Kreiswehrersatzamt N... den angefochtenen Einberufungsbescheid durch Änderungsbescheid vom 24. September 1982 dahin geändert, daß der Kläger "mit dem Tage der Verkündung des Verteidigungsfalles bzw. dessen Eintritt oder mit dem im öffentlichen Aufruf der Bundesregierung bekanntgegebenen Zeitpunkt als Soldat mit seinem zuletzt erreichten militärischen Dienstgrad bzw. mit dem vorläufigen Dienstgrad als Oberstleutnant einberufen" werde. Der Kläger hat nach erfolglosem Vorverfahren (Widerspruchsbescheid vom 28. Februar 1983) auch den Änderungsbescheid angefochten.

8

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1, 144 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 VwGO). Der angefochtene Einberufungsbescheid, der Änderungsbescheid vom 24. September 1982 und die zugehörigen Widerspruchsbescheide sind aufzuheben, weil die Einberufung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

9

Die in dem ursprünglichen Einberufungsbescheid nur für den Bereitschafts- und Verteidigungsfall vorgesehene Einberufung des Klägers mit dem vorläufigen Dienstgrad Major ist, soweit es sich um den Dienstgrad Major handelt, erledigt. Im Streit befindlich ist nur noch die durch denÄnderungsbescheid vom 24. September 1982 verfügte - durch den Eintritt des Verteidigungsfalles oder den Bereitschaftsfall bedingte - Einberufung des Klägers mit dem vorläufigen Dienstgrad Oberstleutnant. Der Änderungsbescheid und der zugehörige Widerspruchsbescheid vom 28. Februar 1983 sind, da sie vom Beurteilungszeitpunkt des vorliegenden Verfahrens erfaßt werden, mit dem geänderten Ursprungsbescheid zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens geworden (vgl. auch Urteil vom 27. Januar 1984 - BVerwG 8 C 12.83 - UA S. 4). Zwar hat der Kläger - wie er schriftsätzlich mitgeteilt hat - auch den Änderungsbescheid angefochten. Da dieser jedoch von Rechts wegen schon zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens gehört, ist eine neue Klage gemäß § 90 Abs. 2 VwGO unzulässig.

10

Die mit dem angefochtenen Einberufungsbescheid angeordnete Einberufung des Klägers zum unbefristeten Wehrdienst im Verteidigungsfall (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 WPflG) und zu von der Bundesregierung als Bereitschaftsdienst angeordneten Wehrübungen (§ 6 Abs. 6 WPflG) ist durch den Eintritt dieser Voraussetzungen aufschiebend bedingt. Die Zulässigkeit einer solchen aufschiebend bedingten Einberufung gedienter Wehrpflichtiger für den Bereitschafts- und Verteidigungsfall hat der Senat bereits mehrfach bejaht (vgl. Urteile vom 29. Juni 1967 - BVerwG VIII C 109.67 - BVerwGE 27, 263, vom 11. Juni 1970 - BVerwG VIII C 134.69 - BVerwGE 35, 252 <253 f.> und vom 15. November 1978 - BVerwG 8 C 35.76 - Buchholz 448.0 § 48 WPflG Nr. 2 S. 1<2>). Daran ist festzuhalten.

11

Der wehrpflichtige Kläger ist jedoch nicht mit seinem durch den Dienst in der Bundeswehr erworbenen Dienstgrad Hauptmann d.R., sondern gegen seinen erklärten Willen mit dem vorläufigen Dienstgrad Oberstleutnant einberufen worden. Dafür fehlt es - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Die Einberufung eines Wehrpflichtigen ist insgesamt rechtswidrig und verletzt den Wehrpflichtigen auch in seinen Rechten (§ 42 Abs. 2, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), wenn sie mit einem (vorläufigen) Dienstgrad angeordnet wird, der dem Wehrpflichtigen von Rechts wegen nicht zusteht. Das folgt schon daraus, daG ein höherer Dienstgrad nicht nur Rechte, sondern auch erhöhte Verantwortung und Pflichten begründet (vgl. auch das Urteil vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 77.71 - <UA S. 6, insoweit in Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 65 S. 128 f. nicht abgedruckt>). Das gilt namentlich für die Verleihung eines Dienstgrades vom Unteroffizier an aufwärts. Mit diesem Dienstgrad erhält der Soldat unter den in § 4 der Verordnung über die Regelung des militärischen Vorgesetztenverhältnisses - Vorgesetztenverordnung - (VorgV) vom 4. Juni 1956 (BGBl. I S. 459), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Oktober 1981 (BGBl. I S. 1129), bezeichneten Voraussetzungen eine nicht nur vorübergehende Befehlsbefugnis. An seine Vorgesetzteneigenschaft knüpfen sich zugleich besondere Vorgesetztenpflichtigen (vgl. § 10 SG). Diese erhöhten Pflichten können einem Wehrpflichtigen nicht ohne gesetzliche Grundlage auferlegt werden.

12

Als Rechtsgrundlage für die Einberufung des Klägers kommt ausschließlich § 40 Abs. 2 Satz 2 WPflG in Betracht. § 39 Abs. 2 Satz 2 WPflG ist auf den Kläger als Reservisten der Bundeswehr ersichtlich unanwendbar, weil der Kläger seine militärische Eignung nicht außerhalb der Bundeswehr erworben hat, sondern in der Bundeswehr zum Reserveoffizier ausgebildet worden ist. Bundeswehrangehörige - einschließlich der Reservisten - erhalten den ihrer militärischen Eignung entsprechenden Dienstgrad aufgrund der Bestimmungen des § 27 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 1975 (BGBl. I S. 2273), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Februar 1983 (BGBl. I S. 179) - SG - und der Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 1977 (BGBl. I S. 233), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. März 1983 (BGBl. I S. 306).

13

§ 40 Abs. 2 Satz 2 WPflG ist auch auf gediente Wehrpflichtige anwendbar und ermöglicht grundsätzlich bei jeder durch Lebens- und Berufserfahrung erworbenen besonderen Eignung für eine militärfachliche Verwendung einen entsprechenden Einsatz mit einem vorläufigen höheren Dienstgrad im Wehrdienst (vgl. das Urteil vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 85.82 - UA S. 4, 7). Eine Einberufung mit einem höheren Dienstgrad gegen den Willen des Wehrpflichtigen läßt die Vorschrift jedoch nicht zu:

14

Das Wehrpflichtgesetz bietet zwar die Rechtsgrundlage, das Wehrdienstverhältnis des Wehrpflichtigen ohne Rücksicht auf dessen Willen durch den "einseitigen" Verwaltungsakt der Einberufung zu begründen. Mit dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungszeitpunkt wird der einberufene Wehrpflichtige von Rechts wegen Soldat, jedoch grundsätzlich nur mit dem untersten Mannschaftsdienstgrad. Zur "Verleihung" eines höheren (als des untersten Mannschafts-)Dienstgrades - der Beförderung - bedarf es gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG ausnahmslos einer förmlichen Ernennung. Die Wirksamkeit einer Ernennung hängt von der Zustimmung des Ernannten ab. Das ist zwar nicht ausdrücklich im Wehrpflicht- oder Soldatengesetz geregelt, folgt aber aus dem Wesen der durch § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG für jede Beförderung vorgeschriebenen "Ernennung" als eines mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakts, der nur mit fehlerfreier Zustimmung des Soldaten wirksam zustande kommt (vgl. Urteil vom 8. Juli 1969 - BVerwG II WD 8/69 - NZfWR 1969, 227 <228>; Scherer, SG, 5. Aufl. 1976, § 4 Randnr. 1). Die Zustimmung bedarf freilich von Rechts wegen keiner Form (Urteil vom 8. Juli 1969, a.a.O.) und kann im Regelfall als selbstverständlich vermutet und vorausgesetzt werden. Trifft diese Vermutung indessen ausnahmsweise nicht zu, ist die Beförderung wirkungslos. Eine Beförderung gegen den (erklärten) Willen des Soldaten gibt es nicht. Das stellt § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG in Anlehnung an die Grundsätze des Beamtenrechts unter Benutzung der Formulierung in § 5 Abs. 1 des Entwurfs eines ersten Beamtenrechtsrahmengesetzes eindeutig klar (vgl. auch die Begründung des Entwurfs des Soldatengesetzes vom 23. September 1955, BT-Drucks. II/1700 S. 18).

15

Auch das Wehrpflicht recht erlegt dem Wehrpflichtigen nicht auf, sich gegen seinen erklärten Willen mit einem höheren als dem untersten Mannschaftsdienstgrad im Wehrdienst verwenden zu lassen. Das verdeutlicht vor allem die in § 39 Abs. 1 WPflG enthaltene Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG. Selbst die Verleihung eines höheren Dienstgrades an einen Wehrpflichtigen, der sich bereits die für diesen höheren Dienstgrad erforderliche militärische Eignung durch Lebens- und Berufserfahrung außerhalb der Bundeswehr oder der früheren Wehrmacht erworben hat, stellt danach eine Beförderung dar, die nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG einer Ernennung und damit der Zustimmung des Wehrpflichtigen bedarf (vgl. auch Scherer/Flor, WPflG § 39 Anm. 3).

16

§ 40 Abs. 1 WPflG knüpft mit dem Begriff "verliehen" ebenfalls an den Wortlaut des § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG an. Es fehlt zwar der in § 39 Abs. 1 WPflG enthaltene zusätzliche Hinweis auf diese Vorschrift. Daraus läßt sich indessen nicht herleiten, die Verleihung eines höheren Dienstgrades an einen militärfachlich zu verwendenden Wehrpflichtigen sei keine Beförderung. Denn in§ 40 Abs. 1 WPflG bedurfte es der in § 39 Abs. 1 WPflG sinnvollen zusätzlichen Klarstellung nicht.

17

Der in § 39 Abs. 1 WPflG aufgenommene zusätzliche Hinweis auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG ist deswegen angezeigt, weil die dort in Rede stehende militärische Eignung grundsätzlich nur in einem militärischen oder militärähnlichen Verband erworben sein kann (vgl. Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, § 39 WPflG Randnr. 2). Aufgrund solcher Tätigkeiten wird der Wehrpflichtige regelmäßig einen Dienstgrad erreicht haben, der in etwa einem Dienstgrad der Bundeswehr vergleichbar sein wird (vgl. auch den Beschluß des Bundespersonalausschusses vom 2. August 1956 - Nr. 365/56 - VMBl. 1956, 8). Da bei der Verleihung eines dem früheren Dienstgrad des Wehrpflichtigen entsprechenden Dienstgrades in der Bundeswehr Zweifel daran aufkommen könnten, ob es sich um eine Beförderung handelt, dient die Aufnahme des Zusatzes "(§ 4 Abs. 1 Nr. 3 des Soldatengesetzes)" in § 39 Abs. 1 WPflG der Klarstellung.

18

§ 40 Abs. 1 WPflG sieht demgegenüber die zeitweilige oder endgültige Dienstgradverleihung an militärfachlich geeignete "Außenseiter" ohne - eine dem höheren Dienstgrad - entsprechende militärische Ausbildung vor. Daß in diesen Fällen die endgültige Verleihung eines höheren Dienstgrades an einen Wehrpflichtigen ohne früheren entsprechenden Dienstgrad in anderen militärischen oder militärähnlichen Organisationen ausnahmslos eine förmliche Ernennung erfordert, ergibt sich zweifelsfrei bereits unmittelbar aus § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG. Für die in § 40 Abs. 1 WPflG ebenfalls vorgesehene Verleihung eines zeitweiligen Dienstgrades "für die Dauer der Verwendung" (Verwendungsdienstgrad) kann nichts anderes gelten. Freilich handelt es sich nur um einen Dienstgrad, der lediglich für die Dauer einer bestimmten Tätigkeit verliehen wird. Während dieser Zeit hat der Soldat jedoch mit einem zeitweiligen Dienstgrad in jeder Beziehung die Rechtsstellung, die allgemein mit diesem Dienstgrad verbunden ist (vgl. Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, § 40 WPflG Randnr. 10). Der materielle Unterschied zwischen einem endgültigen und einem zeitweiligen Dienstgrad besteht allein darin, daß der zeitweilige Dienstgrad mit dem Ende der militärfachlichen Verwendung des Wehrpflichtigen wegfällt und außerhalb des Wehrdienstes nicht geführt werden darf, während der endgültige Dienstgrad durch die Dienstgradgarantie des § 26 SG aufrechterhalten bleibt (vgl. auch Schreiber, Vorläufige Dienstgrade, NZfWR 1974, 23 <26>). Formell ist jedoch auch die "Verleihung" eines zeitweiligen höheren Dienstgrades als des untersten Mannschaftsdienstgrades nach § 40 Abs. 1 WPflG eine Ernennung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG (vgl. Scherer-Flor, § 40 WPflG Anm. II; Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, § 40 WPflG Randnr. 10), die nur mit Zustimmung des Betroffenen zulässig ist, da niemand ein höherer Dienstgrad aufgezwungen werden darf. Dies gilt um so mehr, als durch die Dienstgradverleihung an einen über 45 Jahre alten Mann, der Ungedienter ist und nur einen Mannschaftsdienstgrad hatte, die - mit Ausnahme des Verteidigungsfalles (vgl. § 3 Abs. 5 WPflG) - bereits beendete Wehrpflicht (§ 3 Abs. 3 WPflG) wieder aufleben kann (vgl. § 49 Abs. 1 WPflG und Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, § 40 WPflG Randnr. 5).

19

Die Entstehungsgeschichte bestätigt diese Auslegung. Gerade mit Rücksicht darauf, daß nicht nur für die endgültige, sondern auch für die zeitweilige Dienstgradverleihung § 40 Abs. 1 WPflG ein schwerfälliges Ernennungsverfahren vorschreibt, hat der Gesetzgeber nachträglich den hier in Rede stehenden Absatz 2 angefügt, der zusätzlich die Einberufung des Wehrpflichtigen mit einem vorläufigen Dienstgrad ohne förmliche Ernennung ermöglicht (vgl. die Begründung des von der Bundesregierung beschlossenen Entwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes <BT-Drucks. IV/2346, S. 16 zu Nrn. 25 und 26>).

20

Die Rechtsansicht, daß für die Verleihung sowohl des endgültigen als auch des zeitweiligen Dienstgrades eine formelle, von der für Beförderungen zuständigen Dienststelle ausgesprochene Ernennung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG erforderlich ist, hat auch der Bundesminister der Verteidigung in seinem Erlaß über das "Verfahren bei der Verfügung und Bekanntgabe der Beförderung von Soldaten, die auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten, und von Wehrpflichtigen außerhalb des Wehrdienstes" vom 17. Dezember 1974 (VMBl. 1975, 44 <45>) vertreten.

21

Freilich zeichnet sich die hier in Rede stehende Einberufung mit einem vorläufigen Dienstgrad gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 WPflG im Gegensatz zur Verleihung eines endgültigen oder zeitweiligen Dienstgrades nach § 40 Abs. 1 WPflG gerade dadurch aus, daß sie keine Ernennung erfordert. Ein Wehrpflichtiger darf jedoch nach § 40 Abs. 2 Satz 2 WPflG auch nicht gegen seinen Willen mit einem vorläufigen Dienstgrad einberufen werden. Das folgt schon aus der ausdrücklichen Anknüpfung des Satzes 2 des Absatzes 2 an dessen Satz 1 mit den Worten: "In diesem Fall". Die Einberufung mit einem vorläufigen Dienstgrad kommt danach ausschließlich dann in Betracht, wenn gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 die Verleihung des Dienstgrades von dem Ergebnis eines Wehrdienstes abhängig gemacht werden soll und auch abhängig gemacht werden kann (vgl. dazu die Begründung zu der entsprechenden Vorschrift des § 39 Abs. 2 WPflG<BT-Drucks. 11/2303, S. 39 <zu § 37 Abs. 2 des Entwurfs>). Abhängig gemacht werden kann von dem Ergebnis eines Wehrdienstes die Verleihung des Dienstgrades nur dann, wenn dem Wehrpflichtigen nach erfolgreich abgeleistetem Wehrdienst, von dessen Ergebnis die Verleihung abhängen soll, der in Rede stehende Dienstgrad auch verliehen werden kann. Der vorläufige Dienstgrad ist - und nur darin unterscheidet er sich von dem einstweiligen Dienstgrad für die Dauer der Verwendung (§ 40 Abs. 1 WPflG) - ein "Probedienstgrad", der darauf angelegt ist, nach erfolgreicher Wehrdienstleistung auf Probe im Wege der Verleihung in einen endgültigen (oder zeitweiligen) Dienstgrad umgewandelt zu werden. Die Dienstzeit mit einem vorläufigen Dienstgrad stellt lediglich eine Probe- undÜberprüfungszeit dar (vgl. Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, § 40 WPflG Randnr. 10). Abhängig gemacht werden kann die Verleihung eines Dienstgrades von dem Ergebnis eines solchen Probewehrdienstes mit einem vorläufigen Dienstgrad jedoch dann nicht mehr, wenn bereits feststeht, daß dem Wehrpflichtigen - unabhängig von dem Ergebnis der Probezeit - der Dienstgrad nicht verliehen werden kann. So verhält es sich, wenn der Wehrpflichtige erklärtermaßen mit der künftigen Verleihung eines Dienstgrades nicht einverstanden ist. In diesem Falle steht der Verleihung eines höheren Dienstgrades ein Hinderungsgrund entgegen, der durch die Probezeit nicht ausgeräumt werden kann. Das schließt eine Einberufung zum "Probe" wehrdienst mit einem vorläufigen höheren Dienstgrad von vornherein aus. In diesen Fällen bleibt lediglich die Möglichkeit, den Wehrpflichtigen mit einem etwa erdienten Dienstgrad oder mit dem untersten Mannschaftsdienstgrad einzuberufen und gegebenenfalls in entsprechend untergeordneter Dienststellung militärfachlich auf seinem besonderen Sachgebiet einzusetzen.

22

Auch der Bundesminister der Verteidigung hält dementsprechend die Zustimmung des Wehrpflichtigen nicht nur zur Verleihung eines endgültigen und eines zeitweiligen Dienstgrades (§ 40 Abs. 1 WPflG), sondern auch zu seiner Einberufung mit einem vorläufigen Dienstgrad (§§ 39 Abs. 2, 40 Abs. 2 WPflG) für erforderlich. Die "Personelle(n) Bestimmungen für Wehrpflichtige bei Wehrübungen" (WehrübungserlaG) des Bundesministers der Verteidigung vom 1. Juli 1967 (VMBl. S. 255) mit den Änderungen vom 15. Dezember 1970 (VMBl. 1971, 80) schreiben vor, daß den Personalunterlagen des Wehrpflichtigen vor der Verleihung eines endgültigen oder zeitweiligen Dienstgrades bei der Einberufung zu einer Wehrübung eine Zustimmungserklärung des Wehrpflichtigen beizufügen ist (Nr. 103 Abs. 1 Satz 2, Nr. 104 Satz 1). Für die Einberufung mit einem vorläufigen Dienstgrad bestimmt Nr. 60 in Verbindung mit Nr. 93, daG Vorschläge für eine Einberufung mit vorläufigem Dienstgrad nach § 39 Abs. 2 oder § 40 Abs. 2 WPflG mit den erforderlichen Unterlagen "und einer Zustimmungserklärung des Wehrpflichtigen" unmittelbar den einplanenden Stellen vorzulegen sind. Der Wehrübungserlaß betrifft auch die Einberufung im Bereitschaftsfall, die - auch als bedingte Einberufung - eine Einberufung zu einer Wehrübung im Sinne des § 6 Abs. 6 WPflG ist. Da § 40 WPflG für alle Arten des Wehrdienstes (vgl. § 4 WPflG) gleichermaßen gilt, darf für die Einberufung für den Verteidigungsfall mit einem vorläufigen Dienstgrad nichts anderes vorgesehen werden als bei Wehrübungen. Für die "Teilnahme von Beamten und Arbeitnehmern der Bundeswehr an Übungen im Bereich der Streitkräfte" hat der Bundesminister der Verteidigung ebenfalls bestimmt (VMBl. 1971, 80), es sei nach dem Wehrübungserlaß vom 1. Juli 1967 (a.a.O.) zu verfahren. Die demgegenüber im Urteil vom 1. Juli 1971 - BVerwG VIII C 87.68 - (UA S. 6 <insoweit in Buchholz 448.0 § 40 WPflG Nr. 1 S. 1 f. nicht abgedruckt) geäußerten Zweifel daran, ob die hier einschlägigen rechtsauslegenden Vorschriften des Wehrübungserlasses des Bundesministers der Verteidigung mit dem Wehrpflichtgesetz übereinstimmen, hält der Senat im Hinblick auf Wortlaut, Sinnzusammenhang und Entstehungsgeschichte des § 40 Abs. 2 Satz 2 WPflG nicht aufrecht.

23

Da der Kläger seiner (bedingten) Einberufung mit dem vorläufigen Dienstgrad Major (jetzt Oberstleutnant) auch - sogar in erster Linie - mit der Begründung widersprochen hat, es fehle an seiner Zustimmung, scheitert bereits aus diesem Grunde der angefochtene Einberufungsbescheid. Er und das angefochtene Urteil sind aufzuheben.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4 000 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Weyreuther
Noack
Dr. Kleinvogel
Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl