Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.06.1970, Az.: BVerwG VIII C 134.69

I.

Nach Ableistung des vollen Grundwehrdienstes wurde der Kläger als "beschränkt tauglich" entlassen. Durch einen undatierten Bescheid des Kreiswehrersatzamtes, der ihm am 22. November 1967 zugestellt wurde, wurde er mit einer Ortsangabe für den Verteidigungs- und den Bereitschaftsfall im Rahmen der Einberufungsgruppe II einberufen. Mit seinem Widerspruch berief er sich darauf, daß der ihn bei der Entlassung untersuchende Arzt erklärt habe, er sei wegen verminderter Sehkraft für den Dienst bei der aktiven Truppe nicht tauglich. Seine Nachuntersuchung führte zum Ergebnis, daß er "beschränkt tauglich" und für Wehrübungen geeignet sei. Sein Widerspruch wurde zurückgewiesen. Mit seiner Klage begehrte er die Aufhebung des Einberufungsbescheides und des Widerspruchsbescheides. Er machte geltend, daß er für den vorgesehenen Dienst ungeeignet sei, und berief sich auf die Erklärungen des Arztes anläßlich der Entlassungsuntersuchung. Die Klage wurde abgewiesen, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:

Die "beschränkt tauglichen" Wehrpflichtigen würden, gemäß § 8 a Abs. 2 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG - in der Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391), jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), im Frieden im Rahmen ihrer Verwendbarkeit, jedoch nicht zum Grundwehrdienst, herangezogen. Der Kläger habe keine Einwendungen gegen die Feststellung erhoben, daß er "beschränkt tauglich" sei. Wehrübungen im Bereitschaftsfall könnten auf unbegrenzte Zeit angeordnet werden (§ 6 Abs. 6 WpflG). Wegen seines Tauglichkeitsgrades könne der Kläger im Verteidigungsfall und zu Bereitschaftsübungen herangezogen werden. Eine solche Einberufung (§§ 21, 23 WpflG) sei schon jetzt möglich; sie sei aufschiebend bedingt durch den Verteidigungs- oder den Bereitschaftsfall. Durch eine solche bedingte Einberufung werde der Wehrpflichtige nicht in unzulässiger Weise beschwert. Wie Wehrpflichtige der Einberufungsgruppe II verwendet würden, sei durch Richlinien festgelegt; daraus, daß diese Richtlinien dem Gericht nicht vorgelegt worden seien, seien für die Beklagte nachteilige Folgerungen nicht zu ziehen; die Geheimhaltung dieser Richtlinien liege im öffentlichen Interesse. Auch ohne Kenntnis dieser Richtlinien sei das Gericht davon überzeugt, daß der Kläger im Einberufungsfall Wehrdienst nur im Rahmen seiner Verwendbarkeit zu leisten habe. Der Umstand, daß er - wie er behaupte - zu Unrecht Grundwehrdienst geleistet habe, sei unerheblich auch dann, wenn ungediente Wehrpflichtige nach der derzeitigen Übung nicht für den Verteidigungsfall einberufen würden; denn der Kläger habe auf Grund unanfechtbar gewordener Bescheide Grundwehrdienst geleistet, habe eine militärische Ausbildung erhalten, die eine Einberufung für den Verteidigungsfall erst sinnvoll mache, und werde ohne Rechtsverletzung wie ein Wehrpflichtiger behandelt, der nach Ableistung des Grundwehrdienstes "beschränkt tauglich" geworden sei; er könne nicht verlangen, als ein Wehrpflichtiger behandelt zu werden, der keinen Grundwehrdienst geleistet hat.

Die Revision wurde nicht zugelassen. Das Urteil wurde dem Kläger am 17. Oktober 1968 zugestellt. In der Rechtsmittelbelehrung des Urteils wird zunächst auf die Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen; sodann heißt es (ohne Erwähnung von § 34. Abs. 2 Satz 1 WpflG), die Revision sei "auch ohne Zulassung statthaft, wenn einer der in § 133 VwGO aufgeführten wesentlichen Mängel des Verfahrens gerügt wird"; die Revision sei binnen eines Monats nach Zustellung einzulegen und spätestens innerhalb eines weiteren Monats zu begründen.

Mit seiner um 16. Oktober 1969 bei dem Verwaltungsgericht eingegangenen Revision macht der Kläger geltend, die Rechtsmittelbelehrung des Urteils sei unrichtig. Er erhebt Verfahrensrügen und verfolgt sein Klagebegehren. Die Beklagte beantragt, die Revision wegen des Fristversäumnisses zu verworfen.

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision ist zulässig.

Einer besonderen Zulassung der Revision bedarf es nicht, wenn wesentliche Mängel des Verfahrens gerügt werden (§ 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG).

Die Revision ist nicht verspätet eingelegt worden. Die Frist des § 139 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat nicht zu laufen begonnen, weil die dem Kläger erteilte Rechtsmittelbelehrung unrichtig war (§ 58 Abs. 1 VwGO). Hingewiesen wurde auf eine unter den Voraussetzungen von § 133 VwGO einzulegende zulassungsfreie Revision; mit dieser können nur die dort aufgezählten Verfahrensmängel gerügt werden. Dagegen kann die zulassungsfreie Revision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG auf alle Verfahrensrügen gestützt werden, die "wesentliche" Verfahrensmängel in dem Sinne betreffen, daß das Urteil auf dem Mangel beruhen kann (ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats [vgl. BVerwGE 28, 22;  29, 226 [BVerwG 15.03.1968 - VII P 5/67];  30, 111 [BVerwG 03.07.1968 - V C 105/67]] im Anschluß an das Urteil vom 23. Juni 1961 - BVerwG VII C 206.59 - [Buchholz BVerwG 448.0, § 34 WpflG Nr. 3 = NJW 1961, 2228 - DVBl. 1961, 736]). Danach unterscheidet sich die Revision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG von der Revision nach § 133 VwGO. Es handelt sich um verschiedene Rechtsmittel. Das Verwaltungsgericht hat in der Rechtsmittelbelehrung seines Urteils auf die hier nicht vorgesehene Revision nach § 133 VwGO hingewiesen und die vorgesehene Revision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG nicht erwähnt. Der Beklagten ist nicht darin zu folgen, der der Fehler nur den Inhalt der erforderlichen Revisionsbegründung betraf, hinsichtlich welcher eine Rechtsmittelbelehrung nicht erforderlich ist; der Fehler betraf die Bezeichnung des gegebenen Rechtsmittels ohne Rücksicht darauf, daß sowohl das in § 133 VwGO wie das in § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG geregelte Rechtsmittel den Namen "Revision" hat.

Die Revision ist danach fristgemäß eingelegt und begründet worden; die Frist des § 58 Abs. 2 VwGO war bei Einlegung der Revision noch nicht abgelaufen.

Eine Verfahrensrevision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG führt nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats zu einer materiellrechtlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils, wenn im Sinne des hier entsprechend anzuwendenden § 137 Abs. 3 VwGO eine der in § 34 Abs. 2 Sätze 2 und 3 WpflG genannten Voraussetzungen für die Zulassung der Revision vorliegt. Das ist hier der Fall.

Der erkennende Senat hat in Fortsetzung der Rechtsprechung des früher in Wehrpflichtsachen zuständig gewesenen VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts die Zulässigkeit der bedingten Einberufung gedienter Wehrpflichtiger für den Bereitschafts- und den Verteidigungsfall in seinem Urteil BVerwGE 27, 263 grundsätzlich bejaht und dabei das Fehlen einer ausdrücklich eine solche bedingte Einberufung regelnden Vorschrift für unerheblich erklärt: Welche Arten von Wehrdienst der Wehrpflichtige zu leisten habe, sei nicht den verfahrensrechtlichen Vorschriften der §§ 21, 23 WpflG, sondern vielmehr den materiellrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zu entnehmen. Die im Bereitschaftsfallunbefristet zu leistenden Wehrübungen und der unbefristete Wehrdienst im Verteidigungsfall seien gesetzlich geregelt (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 6 WpflG); die Erfüllung dieser Dienstleistungen könne nur in dieser Weise - im Wege der bedingten Einberufung - geschehen und werde auch in § 48 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 WpflG vorausgesetzt. - Von diesen rechtlichen Gesichtspunkten ist erkennbar auch das Verwaltungsgericht ausgegangen; ein Abweichungsfall im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 3 WpflG liegt nicht vor. Der vorliegende Fall führt aber auf eine klärungsbedürftige Rechtsfrage, die im Urteil BVerwGE 27, 263 noch nicht entschieden worden ist.

Gemäß § 8 a Abs. 2 Satz 2 WpflG werden Wehrpflichtige mit dem Tauglichkeitsgrad "eingeschränkt tauglich" (früher: "beschränkt tauglich") im Frieden im Rahmen ihrer Verwendbarkeit herangezogen, wenn auch nicht zum Grundwehrdienst. Die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst findet im "Frieden" statt, schließt also auch die "eingeschränkt tauglichen" Wehrpflichtigen ein. Die Heranziehung zum Dienst im Verteidigungsfall betrifft nicht mehr die Zeit des "Friedens"; sie ist zwar in § 4 Abs. 1 Nr. 3 WpflG vorgesehen, wird aber in § 8 a WpflG nicht erwähnt. Das ist deshalb unerheblich, weil die Streitkräfte letztlich für den Einsatz im Verteidigungsfall zur Verfügung stehen und nicht daran zu zweifeln ist, daß in diesem Fall auch die "eingeschränkt tauglichen" Wehrpflichtiger heranzuziehen sind. Die Unterscheidung zwischen den "tauglichen" und den "eingeschränkt tauglichen" Wehrpflichtigen ist jedenfalls bedeutsam wegen des Grundwehrdienstes, zu dem nur die Wehrpflichtigen der erstgenannten Gruppe herangezogen werden.

Bedarf dies keiner Klärung, so ist doch die Frage klärungsbedürftig, ob schon im Verfahren der bedingten Einberufung für den Bereitschafts- und den Verteidigungsfall über die dann vorgesehene Verwendung der Wehrpflichtigen zu entscheiden ist. Diese Frage ergibt sich aus § 8 a Abs. 2 WpflG; danach stehen "taugliche" Wehrpflichtige "nach Maßgabe des ärztlichen Urteils" für den Wehrdienst zur Verfügung, während "eingeschränkt taugliche" Wehrpflichtige "im Rahmen ihrer Verwendbarkeit" zum Wehrdienst, herangezogen werden. Aus dem erstinstanzlichen Urteil ist zu entnehmen, daß nach der Darstellung der Beklagten unterschiedliche "Einberufungsgruppen" aufgestellt worden sind und daß die Angehörigen der Einberufungsgruppe II, zu denen die "eingeschränkt tauglichen" Wehrpflichtigen gehören, nicht bei der kämpfenden Truppe verwendet werden sollen. Danach könnte es schon im Einberufungsverfahren bedeutsam werden, ob der Wehrpflichtige "tauglich", oder "eingeschränkt tauglich" ist; es könnte auch bedeutsam werden, welcher Einsatz für ihn vorgesehen ist. Das bedarf der Klärung, da es an einer gesetzlichen Grundlage für die Einteilung von "Einberufungsgruppen" fehlt.

Der erkennende Senat, ist der Ansicht, daß im Verfahren der bedingten Einberufung für den Bereitschafts- und den Verteidigungsfall seitens der Wehrersatzbehörde nicht über die Art des künftigen Einsatzes zu entscheiden ist; der Einsatz "im Rahmen der Verwendbarkeit" ist von der Truppe zu regeln, bei der der Wehrpflichtige im Bereitschafts- oder im Verteidigungsfall Dienst zu leisten hat.

Die Frage, ob die Zuteilung zu einer bestimmten (im Gesetz nicht vorgesehenen) "Einberufungsgruppe" rechtswidrig ist, könnte - weil es dazu an einer gesetzlichen Regelung fehltallenfalls unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 Abs. 1 GG bedeutsam werden. Dafür, daß diese Verfassungsvorschrift hier verletzt sein könnte, liegt nichts vor. Es ist nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts davon auszugehen, daß der Einberufungsgruppe II "eingeschränkt taugliche" Wehrpflichtige zugeteilt werden; zu dieser Gruppe gehört auch der Kläger. Soweit er geltend macht, der Truppenarzt habe ihm anläßlich seiner Entlassung gesagt, er komme für den Einsatz bei der aktiven Truppe nicht in Betracht, könnte dies nur unter der Voraussetzung bedeutsam sein, daß Umstände vorlägen, die ihn als "untauglich" erscheinen lassen könnten. Dafür liegt aber nichts vor; auch bei der Entlassung aus dem Grundwehrdienst ist er als "beschränkt tauglich" (jetzt: "eingeschränkt tauglich") eingestuft worden. Es fehlt auch an Verfahrensrügen zu der Feststellung, daß er nach seinem Gesundheitszustand als "beschränkt tauglich" anzusehen sei. Eine verbindliche Zusage des Truppenarztes kann schon deshalb nicht vorliegen, weil dieser keine behördlichen Aufgaben hat und keine für die Beklagte verbindlichen Zusagen erteilen kann.

Danach ist die bedingte Einberufung des Klägers materiellrechtlich nicht fehlerhaft. Deshalb kann es auch auf die Bemerkung am Schluß des angefochtenen Urteils nicht ankommen, das Gericht sei auch ohne Kenntnis der genannten Richtlinien "davon überzeugt, daß der Kläger im Einberufungsfall Wehrdienst nur im Rahmen seiner Verwendbarkeit zu leisten hat", weil der Vertreter der Beklagten, dem die Richtlinien bekannt seien, ausdrücklich versichert habe, "der Kläger werde nicht zur kämpfenden Truppe herangezogen werden". Selbst wenn es möglich wäre, eine gerichtliche "Überzeugung" auf Äußerungen eines Behördenvertreters zu stützen, die in Kenntnis von dem Gericht unbekannten Vorgängen abgegeben worden sind, würde eine so gewonnene Überzeugung des Gerichts schon deshalb rechtlich unerheblich sein, weil Verwaltungsvorschriften jederzeit geändert werden können. Letztlich ist dies schon deshalb unerheblich, weil die Wehrersatzbehörde, die hier die Beklagte vertritt, über die künftige Verwendung des Klägers im Einsatzfall nicht zu entscheiden hat.

Damit erweisen sich die Verfahrensrügen der Revision jedenfalls im Ergebnis als gegenstandslos. § 99 VwGO kann nicht verletzt sein, weil es an der dort vorgesehenen Entscheidung der obersten Aufsichtsbehörde fehlt, die für "geheim" erklärten Richtlinien vorzulegen. Dadurch, daß das Verwaltungsgericht die Vorlegung der einschlägigen Richtlinien nicht gefordert hat, könnte es allenfalls § 86 Abs. 1 VwGO verletzt haben; dadurch, daß es Äußerungen des Vertreters der Beklagten zum Inhalt dieser Richtlinien in den Urteilsgründen verwertet hat, könnte es ferner § 108 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG verletzt haben. Keiner dieser Verfahrensmängel liegt aber vor:

Der Inhalt der erwähnten Verwaltungsvorschriften gehörte nicht zum "Sachverhalt" (§ 86 Abs. 1 VwGO), der der Aufklärung von Amts wegen bedurfte. Die. Äußerung des Vertreters der Beklagten über den Inhalt der Verwaltungsvorschriften gehörte auch nicht zu den "Tatsachen und Beweisergebnissen", auf die das Urteil "gestützt" worden ist (§ 108 Abs. 2 VwGO). Der genannte Satz gehört schließlich nicht zu den das Urteil tragenden Ausführungen, ist vielmehr als ein überflüssiger "Trost" anzusehen, der dem Kläger gegenüber im Anschluß an die Urteilsbegründung ausgesprochen worden ist.

Der Umstand, daß der Kläger möglicherweise zu Unrecht zum Grundwehrdienst herangezogen worden ist, weil er - wie er vorbringt - von Anfang an nur "beschränkt tauglich" war, ändert am Ergebnis nichts, weil er den Grundwehrdienst auf Grund unanfechtbar gewordener Bescheide im Musterungs- und im Einberufungsverfahren geleistet hat.

Die Revision war deshalb mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.