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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.09.1983, Az.: BVerwG 7 C 97.81

Widerspruchsverfahren; Entbehrlichkeit; Sachliche Einlassung; Abweisungsantrag; Gerichtliches Verfahren; Berufungsverfahren; Nachholbarkeit

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
02.09.1983
Aktenzeichen
BVerwG 7 C 97.81
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1983, 11550
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Karlsruhe - 07.12.1978 - AZ: III 188/78
VGH Baden-Württemberg - 18.03.1980 - AZ: X 174/79

Fundstellen

  • BayVBl 1984, 155-156
  • DB 1984, 1095
  • DVBL 1984, 91-93 (Volltext mit amtl. LS)
  • DVBl 1984, 91-93 (Volltext mit amtl. LS)
  • DokBer A 1984, 18-22
  • GewArch 1985, 103-104
  • NVwZ 1984, 507-508 (Volltext mit amtl. LS)
  • VRS 66, 298 - 302

Amtlicher Leitsatz

Ein Vorverfahren ist jedenfalls dann entbehrlich, wenn sich die Widerspruchsbehörde sachlich auf die Klage eingelassen und deren Abweisung beantragt hat, ohne daß dabei Ermessenserwägungen erheblich waren.

Das Vorverfahren kann während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - jedenfalls unter besonderen Umständen auch noch während des Berufungsverfahrens - nachgeholt werden.

Auf die Anfechtungsklage eines nicht berücksichtigten Genehmigungsbewerbers gegen die Vergabe der Genehmigung an einen Dritten ist dieser notwendig beizuladen. Offenbleibt, ob das Unterlassen der notwendigen Beiladung zur Aufhebung des Berufungsurteils auch dann nötigt, wenn das Revisionsgericht das Klagebegehren für erfolglos hält.

Zur sog. Konkurrentenklage eines nicht berücksichtigten Bewerbers um die Güterfernverkehrsgenehmigung.

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Das Widerspruchsverfahren ist entbehrlich, wenn die Widerspruchsbehörde sich sachlich auf die Klage einläßt und dabei einen Abweisungsantrag stellt. Das gilt jedenfalls, wenn Ermessenserwägungen unerheblich sind.

  2. 2.

    Das Widerspruchsverfahren kann auch noch während des gerichtlichen Verfahrens, u. U. auch noch während des Berufungsverfahrens, nachgeholt werden.

Der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 2. September 1983
durch
den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Prof. Dr. Sendler und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Klamroth, Willberg, Dr. Franßen und Seebass
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 18. März 1980 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der Kläger, der unter zwei Firmen ein Speditionsunternehmen betreibt, erstrebt mit der Klage, daß vier Genehmigungen für den allgemeinen Güterfernverkehr, die der Beklagte an drei andere Unternehmer vergeben hat, aufgehoben und ihm davon zwei Genehmigungen erteilt werden.

2

Er beantragte am 28. Januar 1977 zwei Genehmigungen für den allgemeinen Güterfernverkehr. Der Antrag wurde vom Beklagten wegen Erschöpfung des Kontingents durch Bescheid vom 26. Mai 1977 und Widerspruchsbescheid vom 16. September 1977 abgelehnt. Die gegen die Ablehnung erhobene Verpflichtungsklage war in zwei Instanzen erfolglos. Das Urteil des Berufungsgerichts vom 18. März 1980 (VGH X 1710/79) wurde nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde (BVerwG 7 B 105/80) rechtskräftig.

3

Während der Rechtshängigkeit dieser Verpflichtungsklage vergab der Beklagte im Januar 1978 vier allgemeine Güterfernverkehrsgenehmigungen an drei andere Unternehmer, nämlich an die Transportgesellschaft Rheinstetten mbH (eine Genehmigung), an den Unternehmer ... (eine Genehmigung) und an die Firma ... - Spedition GmbH (zwei Genehmigungen). Es handelte sich um Genehmigungen, die die Firma ... oHG Ende 1977 an die Behörde zurückgegeben hatte; mit den Empfängern der Genehmigungen hatte die Firma ... sogenannte Geschäftsübertragungsverträge abgeschlossen. Der Kläger hält diese Genehmigungsvergabe für rechtswidrig. Er hat mit der vorliegenden, am 29. August 1978 erhobenen Klage beantragt,

das beklagte Land zu verpflichten, die erteilten Genehmigungen zurückzunehmen sowie ihm aus den durch die Rücknahme freigewordenen Genehmigungen für den allgemeinen Güterfernverkehr zwei Genehmigungen zu erteilen.

4

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen abgewiesen worden. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß die Klage sowohl als Verpflichtungsklage (sogenannte Rücknahmeklage) als auch als Anfechtungsklage unzulässig sei. Im ersten Falle fehle der vor der Klageerhebung bei der Behörde zu stellende Antrag auf Rücknahme der erteilten Genehmigungen. Im zweiten Falle habe der Kläger die Klage ohne vorherige Durchführung des Vorverfahrens erhoben. Die Tatsache, daß der Kläger während des Berufungsverfahrens mit Schreiben vom 5. März 1979 Widerspruch erhoben und den Widerspruchsbescheid vom 10. August 1979 erlangt habe, ändere an der Unzulässigkeit der Anfechtungsklage nichts.

5

Mit der vom Senat zugelassenen Revision wiederholt der Kläger seinen bisherigen Klageantrag; hilfsweise beantragt er,

die durch die Rücknahme freigewordenen Genehmigungen neu auszuschreiben.

6

Er macht geltend: Die Klage sei als mit dem Anfechtungsantrag verbundene Verpflichtungsklage zulässig. Die zuständige Behörde des Beklagten habe sich auf die Klage sachlich eingelassen und an der rechtswidrigen Neuverteilung der von der Firma ... zurückgegebenen Genehmigungen festgehalten. Damit sei der Zweck des Vorverfahrens erfüllt worden und vom Erfordernis der Durchführung eines förmlichen Vorverfahrens abzusehen. Zudem sei das Vorverfahren während des Berufungsverfahrens nachgeholt worden. Dadurch sei ein noch etwa bestehender Prozeßmangel geheilt worden. Die Widerspruchsfrist sei noch nicht verstrichen gewesen. Bei sachgerechter Behandlung hätte das erstinstanzliche Gericht das Verfahren aussetzen und dem Kläger Gelegenheit geben müssen, das Widerspruchs verfahren durchzuführen. - Die Klage sei auch in der Sache begründet. § 11 Abs. 1 Satz 2 des Güterkraftverkehrsgesetzes - GüKG - verbiete die Übertragung von Güterfernverkehrsgenehmigungen, außer in Verbindung mit der Übertragung eines Unternehmens im ganzen (§ 9 Abs. 2 Satz 2 GüKG). Dieser Ausnahmefall habe bei der beanstandeten Vergabe der von der Firma Bernhard Rausch zurückgegebenen Genehmigungen an die "Übertragungsempfänger" nicht vorgelegen. Zum Zeitpunkt der Übertragung Anfang 1978 habe die Firma Bernhard Rausch als vollwertiges Unternehmen nicht mehr bestanden. Die Firma habe lediglich die Fahrzeuge, für die die Genehmigungen erteilt worden seien, einzeln an die "Übertragungsempfänger" veräußert. Dies sei ein unzulässiger Handel mit Genehmigungen für den Güterfernverkehr gewesen. Dadurch sei er, der Kläger, unzulässig benachteiligt und in seinen Grundrechten aus Art. 3 und 12 des Grundgesetzes verletzt worden. Bei Neuverteilung der freigewordenenen Genehmigungen hätte der Antrag des Klägers vom Januar 1977 auf Erteilung von zwei Genehmigungen für den allgemeinen Güterfernverkehr nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden dürfen, das vorhandene Kontingent sei erschöpft. Der Antrag hätte vielmehr berücksichtigt und ihm auch stattgegeben werden müssen.

7

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Er führt aus: Hier sei nicht der Fall gegeben, daß das Vorverfahren durch die Einlassung einer Behörde zur Sache ersetzt werde. Der Grundsatz, daß das Fehlen einer Sachurteilsvoraussetzung bis zum Erlaß des Urteils auch noch in der Berufungsinstanz geheilt werden könne, gelte nicht für das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren. Zweck und Bedeutung des Vorverfahrens stünden dem entgegen. Müsse das Vorverfahren erst im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen, so würde den unmittelbar klageerhebenden Betroffenen gegenüber anderen Rechtssuchenden ein nicht zu rechtfertigender zeitlicher Vorteil eingeräumt, der gerade bei Fällen, in denen es um die Zuteilung beschränkter Kapazitäten gehe, von entscheidender Bedeutung sein könne. Ein Kläger hätte es in der Hand, durch sofortige Klageerhebung die erste Instanz wegen des zu erwartenden Prozeßurteils zügig zu durchlaufen, um dann, wenn die Widerspruchsfrist mangels Bekanntgabe des angefochtenen Verwaltungsakts noch nicht zu laufen begonnen habe, die zweite Instanz mit der Angelegenheit zu betrauen; er könnte durch Verzögerung der Widerspruchseinlegung die gerichtliche Instanz selbst bestimmen. Die Revision stütze sich auch zu Unrecht auf eine mißachtete Verpflichtung der ersten Instanz, das Klageverfahren zwecks Nachholung des Widerspruchsverfahrens auszusetzen. - Zur Begründetheit der Klage hätten beide Vorinstanzen keine ausreichenden tatsächlichen Feststellunge getroffen. Insoweit müßte die Klage zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.

9

II.

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

10

1.

Die Klage, die der Kläger als Verpflichtungsklage - verbunden mit der Anfechtung der Vergabe der vier von der Firma Bernhard Rausch zurückgegebenen Güterfernverkehrsgenehmigungen - erhoben hat, scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht schon daran, daß zuvor das nach § 68 Abs. 1 VwGO erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist.

11

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist aus Gründen der Prozeßökonomie das förmliche Vorverfahren entbehrlich, wenn sich der Beklagte sachlich auf die Klage eingelassen und deren Abweisung beantragt hat (BVerwGE 15, 306 [310]; 18, 300 [301]; 27, 141 [143]; 57, 204 [211]; Urteil vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - in DVBl. 1981, 502 [503]). Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Beklagte hat in seiner Klageerwiderung vom 14. November 1978 das Begehren des Klägers zumindest hilfsweise für in der Sache unbegründet erklärt; er hat hierzu ausdrücklich auf die Stellungnahme des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18. Oktober 1978 verwiesen, das sowohl die vom Kläger angefochtenen Genehmigungen erteilt hat als auch gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO die zuständige Widerspruchsbehörde ist. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich auf den Klagevortrag bisher nicht sachlich eingelassen, ist somit aktenwidrig und für das Revisionsgericht nicht bindend.

12

Das gegen die genannte Rechtsprechung geäußerte Bedenken, sie laufe auf einen unstatthaften Verzicht einer Prozeßvoraussetzung hinaus (vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, 8. Aufl. 1980, Rdnr. 2 a zu § 68; Kopp, VwGO, 5. Aufl. 1981, Rdnr. 11 vor § 68 m.w.N.), teilt der Senat nicht. Der Sinn des Widerspruchsverfahrens besteht darin, der Behörde Gelegenheit zu geben, den angefochtenen Verwaltungsakt selbst zu überprüfen und, falls sie die Einwendungen für berechtigt ansieht, dem Widerspruch abzuhelfen. Dem ist Genüge getan, wenn die Behörde anstelle eines förmlichen Widerspruchsbescheides im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unmißverständlich zum Ausdruck bringt, daß sie den Einwendungen nicht abhelfen will (vgl. Urteil vom 7. Mai 1965 - BVerwG 4 C 9.65 - in NJW 1965, 1731). Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - für die sachliche Klageerwiderung der zuständigen Widerspruchsbehörde irgendwelche Ermessens- oder Zweckmäßigkeitserwägungen unerheblich waren.

13

Hinzu kommt, daß das förmliche Widerspruchsverfahren noch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durchgeführt worden ist. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1956 - BVerwG 1 C 36.56 - (BVerwGE 4, 203 [204]) kann die Prozeßvoraussetzung des erfolglos durchgeführten Vorverfahrens bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Klage nachgeholt werden, weil dadurch dem Zweck des Vorverfahrens entsprochen wird, neben dem Rechtsschutz des Bürgers durch nochmalige Einschaltung der Behörde der Entlastung des Gerichts zu dienen, so daß es der inneren Berechtigung entbehrt, die Klage wegen des zunächst fehlenden Vorverfahrens noch als unzulässig abzuweisen und den Kläger auf eine neue, nunmehr zulässige Klage zu verweisen. Diese Erwägungen, die zum früher geltenden Einspruchsverfahren (§ 44 MRVO Nr. 165) angestellt worden sind, gelten grundsätzlich auch für das Widerspruchsverfahren nach §§ 68 f. VwGO. Hier hat allerdings der Kläger das Vorverfahren nicht schon, wie dies im Falle des genannten Urteils vom 13. Dezember 1956 zutraf, wenige Tage nach Klageerhebung, sondern erst im Berufungsverfahren durch Einlegung des Widerspruchs durchgeführt. Diese verzögerte Nachholung ist jedoch unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles noch hinnehmbar. Zugunsten des Klägers ist nämlich zu berücksichtigen, daß er vor Klageerhebung von der Behörde keine förmliche Rechtsmittelbelehrung erhalten hatte. Ihm war stattdessen vom Vorsitzenden des erstinstanzlichen Gerichts auf Antrage mitgeteilt worden, daß eine etwaige Anfechtungsklage gegen die von ihm beanstandete Genehmigungsvergabe in einem gesonderten Verfahren durchzuführen wäre. Diese mißverständliche Mitteilung kann auch nach Meinung des Berufungsgerichts den Kläger bewogen haben, unmittelbar Klage zu erheben. Erst der klageabweisende Bescheid des erstinstanzlichen Gerichts, der sich ausdrücklich auf das Fehlen des Vorverfahrens stützt, hat den Kläger auf diesen Mangel aufmerksam gemacht und ihn veranlaßt, den bisher unterbliebenen förmlichen Widerspruch nachzuholen. Bei diesem Sachverhalt entfällt der Einwand des Berufungsgerichts und des Beklagten, ein Hinauszögern der Widerspruchseinlegung bis in die Berufungsinstanz könne deshalb nicht gebilligt werden, weil anderenfalls ein Kläger die Instanz der gerichtlichen Sachentscheidung selbst bestimmen und gegebenenfalls zu einem erstrebten eigenen Vorteil manipulieren könne. Zur Annahme eines derart zielgerichteten Verhaltens des Klägers gibt der vorliegende Fall keinen Anhaltspunkt.

14

2.

Das klageabweisende Urteil des Berufungsgerichts kann nicht aus anderen Gründen im Ergebnis bestätigt werden. Denn das Berufungsgericht hat unter Verstoß gegen § 65 Abs. 2 VwGO die drei Inhaber der vier Genehmigungen, gegen deren Bestand sich die Klage richtet, nämlich die Transportgesellschaft Rheinstetten mbH, den Unternehmer ... und die Firma ... - Spedition GmbH, nicht zu dem Rechtsstreit beigeladen, obwohl die Beiladung notwendig ist.

15

Nach § 65 Abs. 2 VwGO muß ein Dritter zu dem Rechtsstreit notwendig beigeladen werden, wenn er an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, daß die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Klage ist darauf gerichtet, den drei anderen Unternehmern die Genehmigung für den allgemeinen Güterfernverkehr, die der Beklagte ihnen im Januar 1978 gemäß §§ 11, 15 des Güterkraftverkehrsgesetzes in der damals geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 1975 (BGBl. I S. 2132) - GüKG - erteilt hat, im Wege der Anfechtung durch das angestrebte gerichtliche Urteil zu entziehen und zwei dieser Genehmigungen dem Kläger zukommen zu lassen. Die begehrte Aufhebung der Genehmigungen würde die anderen Unternehmen unmittelbar belasten. Damit kann die Entscheidung den Klägern und den betroffenen Unternehmern gegenüber nur einheitlich ergehen.

16

Das Unterlassen der nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendigen Beiladung Dritter begründet einen wesentlichen Verfahrensmangel, der im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten ist und - da dort nicht heilbar (§ 142 VwGO) - dazu nötigt, das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen (vgl. insbesondere das Urteil des 2. Senats vom 10. März 1964, BVerwGE 18, 124 [125 f.]; ferner BVerwGE 51, 268 [269]; 57, 31 [35]; Beschluß vom 12. Dezember 1973 - BVerwG 4 C 76.71 - in DVBl. 1974, 235). Denn Inhalt und Sinn des § 65 Abs. 2 VwGO ist es, die Rechtskraft des Urteils auf den notwendigen Beigeladenen zu erstrecken (§ 121 VwGO) und ihm deshalb Gelegenheit zu geben, in dem Gerichtsverfahren zu Worte zu kommen und seine Interessen wahrzunehmen.

17

Etwas anderes würde allerdings nach Meinung des Senats gelten, wenn auch für die Revisionsentscheidung feststünde, daß die Klage in jedem Falle abgewiesen werden müßte, also wenn dem am gerichtlichen Verfahren nicht beteiligten Dritten Nachteile nicht entstehen könnten. Soweit auch bei einer solchen Rechtslage die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des 2. Senats vom 10. März 1964, a.a.O.; vgl. auch Urteil vom 16. Mai 1983 - BVerwG 1 C 28.81 -) es für geboten hält, die vorinstanzliche Entscheidung allein wegen Verstoßes gegen § 65 Abs. 2 VwGO aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen, vermag der erkennende Senat die Notwendigkeit eines derartigen Verfahrens nicht zu erkennen; denn der Verfahrensfehler der unterlassenen notwendigen Beiladung würde sich in einem solchen Fall jedenfalls nicht auswirken. Hier braucht diese Frage nicht näher erörtert zu werden; der Senat hält nämlich das Klagebegehren nicht von vornherein für erfolglos.

18

3.

Dafür können folgende Erwägungen sprechen.

19

Der Erfolg der Klage - nämlich die Aufhebung der Vergabe der vier von der Firma ... zurückgegebenen Genehmigungen mit dem Ziel der Erteilung zweier dieser Genehmigungen an den Kläger - setzt voraus, daß der Kläger durch die beanstandete anderweitige Vergabe in seinen Rechten verletzt ist (§§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nun wirkt sich zwar die Erteilung der Güterfernverkehrsgenehmigung für den anderen nicht berücksichtigten Unternehmer belastend aus, da die Genehmigungen nach Höchstzahlen kontingentiert sind (§ 9 GüKG) und deshalb bei Neuverteilung nur einmal vergeben werden können. Der nicht berücksichtigte Unternehmer ist dadurch jedoch nur dann in seinen Rechten verletzt, wenn er nicht bloß faktisch, nämlich in wirtschaftlicher Hinsicht, sondern in seiner subjektiven Rechtsstellung betroffen ist (hierzu auch Quaas in DÖV 1982, 434 [438 f.]). Ob eine solche Rechtsbeeinträchtigung voraussetzt, daß ein Antrag auf Erteilung der Güterfernverkehrsgenehmigung gestellt (§ 14 Abs. 3 GüKG) und noch anhängig ist, kann hier offenbleiben. Allerdings wird im allgemeinen nur derjenige, dessen Antrag aufgrund der anderweitigen Vergabe der Genehmigung (zu Unrecht) nicht berücksichtigt worden ist, in seinen Rechten verletzt sein und demzufolge die Erteilung der Genehmigung an sich verlangen können. Daher stützt der Kläger seine Klage - sogar allein - darauf, daß sein im Januar 1977 gestellter Antrag, ihm zwei Genehmigungen für den allgemeinen Güterfernverkehr zu erteilen, durch die anderweitige Vergabe der von der Firma ... Ende 1977 zurückgegebenen Genehmigungen rechtswidrig übergangen worden sei (Bl. 1, 95, 330 d.A.). Dieses Antragsverfahren war freilich schon Gegenstand des inzwischen durch das rechtskräftig gewordene Urteil des Berufungsgerichts vom 18. März 1980 - VGH X 1710/79 - abgeschlossenen gerichtlichen Parallelverfahrens, in dem die gegen die Antragsablehnung erhobene Verpflichtungsklage des Klägers abgewiesen worden ist. Mit der vorliegenden, vor Eintritt der Rechtskraft jenes Urteils erhobenen Klage kann der Kläger - ebenso wie wenn er beim Beklagten einen neuen Antrag gestellt hätte - jedoch hinreichend deutlich bekundet haben; daß er nach wie vor als Bewerber um freiwerdende Genehmigungen angesehen werden wollte.

20

Das Recht des Klägers, im Wege der Anfechtung die Aufhebung einer Güterfernverkehrsgenehmigung zu verlangen, die zu Lasten seines Antrages anderen Bewerbern erteilt worden sind, setzt weiterhin voraus, daß die angefochtene Genehmigungserteilung Rechtsnormen verletzt, die zumindest auch seinem Schutz zu dienen bestimmt sind. Der Kläger rügt die Verletzung des zur Zeit der beanstandeten Genehmigungsvergabe geltenden § 9 Abs. 2 Satz 2 GüKG. Er sieht darin, daß die Genehmigungsbehörde unter Verstoß gegen diese Vorschrift die von der Firma ... zurückgegebenen Genehmigungen an die von der Firma bezeichneten "Übertragungsempfänger" - die notwendig Beizuladenden - neu erteilt habe, einen unter behördlicher Mitwirkung zustandegekommenen unzulässigen Konzessionshandel. Nach § 9 Abs. 2 Satz 2 GüKG darf die Behörde nur dann, wenn "ein Unternehmen im ganzen auf einen Dritten übertragen werden soll", dem Dritten die bisher dem Übertragenden zustehende Genehmigung neu erteilen. Der willkürliche Gebrauch dieser behördlichen Befugnis mit dem gebilligten oder in Kauf genommenen Ergebnis, daß dadurch der unzulässige Handel mit Güterfernverkehrsgenehmigungen ermöglicht und unterstützt wird, kann das Recht des Mitbewerbers auf gleiche Zuteilungschancen verletzen. Die Kontingentierung der Güterfernverkehrsgenehmigungen bedeutet einen schweren Eingriff in die Freiheit der Berufswahl. Deshalb müssen jedem Bewerber nach Möglichkeit die gleichen Chancen eingeräumt werden. Diese Chancengleichheit besteht nicht mehr, wenn die Genehmigungen in unzulässiger Weise zum Gegenstand privater Geschäfte gemacht werden. Das haben sowohl das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 40, 196 [232]) als auch der Senat (BVerwGE 51, 235 [241 f.]) gerade im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 2 GüKG zum Ausdruck gebracht. Dem nicht berücksichtigten Antragsteller wird ein Recht darauf zugebilligt werden können, daß über seinen Antrag und die damit verknüpften Anträge anderer Bewerber nur unter Beachtung dieses Willkürverbots entschieden wird.

21

Die Frage, ob die Genehmigungsbehörde des Beklagten ihre Genehmigungsbefugnis aus § 9 Abs. 2 Satz 2 GüKG willkürlich zur Förderung unzulässigen Genehmigungshandels benutzt hat, kann erst nach weiterer Tatsachenaufklärung beantwortet werden. Sie wird nicht schon deshalb ohne weiteres zu bejahen sein, weil das Unternehmen der Firma ... nicht als wirtschaftliche Einheit auf einen anderen übertragen, sondern durch die geschlossenen "Geschäftsübertragungsverträge" auf mehrere Käufer aufgeteilt worden ist. Als "Unternehmen im ganzen" im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 2 GüKG könnte auch ein selbständig abgrenzbarer Unternehmensteil verstanden werden (vgl. § 10 Abs. 4 i.d.F. vom 9. Juli 1979 - BGBl. I S. 960). Dementsprechend enthält die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Güterkraftverkehrsgesetz vom 13. Dezember 1972 (Beilage 31/72 zum Bundesanzeiger Nr. 240 vom 22. Dezember 1972) in der Fassung vom 19. Dezember 1975 (Bundesanzeiger Nr. 241 vom 31. Dezember 1975) unter der Randnummer 27 den ausdrücklichen Hinweis des Bundesministers für Verkehr, daß der Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 2 GüKG auch Genüge getan sei, wenn das Unternehmen auf mehrere Erwerber aufgeteilt werden solle. Erst wenn die Genehmigungsbehörde auch die Grenzen dieser Verwaltungsrichtlinien mißachtet hat, könnte das schutzwürdige Recht eines Mitbewerbers auf Chancengleichheit willkürlich vernachlässigt worden sein. Das käme im vorliegenden Fall dann in Betracht, wenn die Firma ... im Zeitpunkt der Übertragung an die drei Einzelkäufer als intaktes Unternehmen (mit Aktiva, Passiva und Kundenstamm) nicht mehr bestanden haben sollte und die in den "Geschäfts übertragungsverträgen" aufgeführten "Lastkraftwagen nebst Zubehör" lediglich gekauft worden wären, um in den Besitz der damit verbundenen Güterfernverkehrsgenehmigungen zu kommen. Einen derartigen Sachverhalt hat der Kläger vorgetragen; er ist aber bisher nicht festgestellt worden.

22

Schließlich wird zu erwägen sein, ob der Kläger durch die angefochtenen Genehmigungen, wenn sie willkürlich vergeben sein sollten, in seinen Rechten nur unter der Voraussetzung verletzt sein kann, daß er bei Vermeidung des gerügten Fehlers eine begründete Aussicht auf Erhalt zumindest einer dieser Genehmigungen gehabt, d.h. nach den damals gehandhabten Vergaberichtlinien des Beklagten zum Kreis der chancenreichsten Bewerber gehört hätte, auf die sich das Auswahlermessen des Beklagten konzentriert haben würde. Das gilt hier besonders deshalb, weil der Kläger, um sein eigenes, auf zwei Genehmigungen gerichtetes Begehren durchzusetzen, die Aufhebung von vier anderweitig vergebenen Genehmigungen erstrebt.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren 20.000 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Sendler
Klamroth
Willberg
Dr. Franßen
Seebass