Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.07.1997, Az.: BVerwG 1 WB 10.97

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2014. Zum Hauptfeldwebel wurde er am 4. Oktober 1994 ernannt.

Nach Abschluß der allgemeinen militärischen Grundausbildung Ende März 1982 wurde er zum NATO E 3 A-Verband in G. versetzt, zum Radarflugmeldemeister (RadarFlmMstr) ausgebildet und entsprechend verwendet.

Zum 1. August 1994 wurde der Antragsteller zur weiteren Förderung als Oberfeldwebel zur Radarführungskompanie (Radar-FüKp) ... in F. auf einen A 9/A 8 Z-Dienstposten RadarFlmMstr versetzt.

Einen Antrag vom 21. Februar/29. März 1995 auf Versetzung zum NATO E 3 A-Verband oder auf einen Dienstposten im Umkreis bis zu 100 km von G. wies die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) mit Bescheid vom 3. April 1995 zurück.

Nach einem Personalgespräch am 28. November 1995 beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 5. Dezember 1995 seine Versetzung nach E., hielt jedoch sein Versetzungsgesuch an den Standort G. ausdrücklich aufrecht. Mit förmlicher Verfügung Nr. 4337 der SDL vom 13. März 1996 erfolgte die Versetzung zur 18./Technische Schule der Luftwaffe (TSLw) ... in E. zum 1. April 1996. Diese Verwendungsentscheidung traf die SDL am 7. März 1996, nachdem der Antragsteller auch für die Besetzung eines Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel-Dienstpostens RadarFlmMstr beim NATO E 3 A-Verband zum 1. April 1996 mitbetrachtet worden war.

Mit Schreiben vom 25. März 1996 teilte der Antragsteller der SDL mit, daß sein Versetzungsgesuch nach G. auch von E. aus "Gültigkeit habe". Unter Hinweis auf ein "Gutachten" einer Anwaltssozietät vom 21. März 1996, wonach die Versetzung nach F. "nicht frei von Fehlern" gewesen sei, habe er Anspruch auf einen Hauptfeldwebel-Dienstposten in G.. Dort sei zum 1. April 1996 ein entsprechender Dienstposten zu besetzen.

Mit Schreiben vom 3. April 1996, dem Antragsteller ausgehändigt am 3. Mai 1996, wies die SDL den Antrag zurück. Für den zum 1. April 1996 zu besetzenden Dienstposten beim NATO E 3 A-Verband sei einem anderen Soldaten der Vorrang eingeräumt worden, der Antragsteller werde jedoch auch für dort zukünftig freiwerdende Dienstposten mitbetrachtet.

Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 13. Mai 1996 Beschwerde ein. Unter Abwägung der vorgebrachten Gründe (Eheprobleme, Sicherheit der Ehefrau, Kinderwunsch usw.) hätte ihm der fragliche Dienstposten in Geilenkirchen zustehen müssen. Es gebe rechtliche Gründe, ihn wieder in G. einzusetzen. Da die SDL seit zwei Jahren versuche, ihm mit einer fehlerhaften und oft nicht wahrheitsgemäßen Bearbeitung Probleme zu bereiten, halte er "diesen Personenkreis für nicht legitimiert, diese Entscheidung zu treffen".

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 16. Juli 1996 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus:

Der Dienstposten beim NATO E 3 A-Verband sei zur Förderung eines leistungsstarken Oberfeldwebels benötigt worden und die vom Antragsteller vorgebrachten persönlichen Gründe seien nicht als so schwerwiegend anzusehen, daß seine Versetzung nach G. zwingend geboten erscheine.

Gegen diesen ihm am 6. August 1996 ausgehändigten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 11. August 1996, das am 16. August 1996 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, "Einspruch" ein, den der BMVg - P II 5 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 14. Februar 1997 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, der Beschwerdebescheid vom 16. Juli 1996 lasse keine einzelfallbezogene Überprüfung seines Begehrens erkennen. Sein Interesse werde offensichtlich verkannt. Er beabsichtige die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Versetzung nach F.. An dieser Entscheidung bestehe insofern ein Rechtsschutzbedürfnis, als Schadensersatzansprüche geltend gemacht würden und auch die festgestellte Rechtswidrigkeit einer erfolgten Versetzung in die anläßlich einer neuen Versetzung zu treffende Ermessensentscheidung einfließe. Bei der Versetzungsentscheidung 1994 seien seine persönlichen und familiären Interessen sowie Verfahrensvorschriften nicht berücksichtigt worden. Seine im Personalgespräch am 9. April (richtig: 9. Februar) 1994 geäußerten Wünsche seien von dem unzuständigen Dezernat II 3 nicht dem zuständigen Dezernat II 4 mitgeteilt worden, obwohl dies im Vermerk über das Personalgespräch niedergelegt worden sei. Da von der ursprünglich zum 1. Juni 1994 beabsichtigten Versetzung abgesehen worden sei, sei für ihn ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Bei der Versetzung zum 1. August 1994 handele es sich um eine neue Versetzungsentscheidung, zu der er zuvor nicht habe Stellung nehmen können. Sein Feststellungsantrag sei auch zulässig. Der "maßgebliche Bescheid" habe keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten, um eine truppendienstliche Erstmaßnahme handele es sich dabei gerade nicht. Er habe sich zudem unverzüglich an die Wehrbeauftragte des Deutschen Bundestages gewandt, was ausreichend sei. Für die Wehrbeauftragte bestehe die Pflicht, bei jeder Eingabe darauf hinzuweisen, daß eine Beschwerdemöglichkeit bestehe und diese auch zu nutzen sei. Aus seinen Personalakten ergebe sich, daß er in zahlreichen Gesprächen mit Dienstvorgesetzten nicht auf eine vermeintlich bestehende Beschwerdemöglichkeit bzw. -pflicht hingewiesen worden sei.

Rein vorsorglich weise er darauf hin, daß auch die Versetzungsentscheidung bezüglich des zum 1. April 1996 zu besetzenden Dienstpostens beim NATO E 3 A-Verband rechtswidrig gewesen sei. Er bestreite ausdrücklich, daß der fragliche Dienstposten im Verhältnis zu ihm in rechtmäßiger Weise mit einem anderen Soldaten besetzt worden sei. Der ausgewählte Bewerber kümmere sich angeblich um vermeintlich pflegebedürftige Schwiegereltern, sonstige Gründe sprächen nicht für ein Belassen am Standort G.. Seine (des Antragstellers) Ehefrau sei seit einem Einbruch in das Eigenheim, das von ihr während der Woche allein bewohnt werde, verängstigt. In den Abendstunden befalle sie eine Unsicherheit. Es sei zu einer unerträglichen Familiensituation gekommen. Seine Ehefrau sei nicht umzugsbereit.

Der BMVg beantragt,

Er trägt im wesentlichen vor, daß der Antrag, soweit mit ihm die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzung zur Radar FüKp ... in F. zum 1. August 1994 begehrt werde, unzulässig sei. Der Antragsteller habe gegen diese Versetzung keinen Rechtsbehelf innerhalb der Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO eingelegt. Er könne nun nicht mehr in zulässiger Weise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzung begehren. Einer Rechtsbehelfsbelehrung habe die Versetzungsverfügung nicht bedurft. Soweit der Antragsteller sich gegen die Ablehnung seines Versetzungsantrags vom 25. März 1996 wende, sei der Antrag offensichtlich unbegründet. Für den Dienstposten sei ein Soldat ausgewählt worden, der bereits im Jahr 1995 auf einen Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten bei der RadarFüKp ... in T. hätte versetzt werden sollen. Von dieser Versetzung sei auf Anraten des militärärztlichen Beraters der SDL Abstand genommen worden, da dieser Soldat persönliche Gründe geltend gemacht habe, die ein Belassen am Standort notwendig erscheinen ließen. Diese persönlichen Gründe hätten auch noch zum Zeitpunkt der Verwendungsentscheidung über den vom Antragsteller begehrten Dienstposten vorgelegen und seien von der SDL gegenüber den ihr bekannten persönlichen Gründen des Antragstellers als schwerwiegender eingeschätzt worden.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 575/96 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Soweit der Antragsteller die Feststellung der Rechtswidrigkeit der zum 1. August 1994 verfügten Versetzung zur Radar-FüKp ... in F. begehrt, ist der Antrag schon deshalb unzulässig, weil es sich insoweit um eine gegenüber dem Vorverfahren unzulässige Antragserweiterung handelt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [325]> und vom 29. August 1995 - BVerwG 1 WB 33.95 - <DokBer B 1996, 73>) ist dem gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ein der Klargeerweiterung vergleichbares Rechtsinstitut fremd. Der Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung wird durch die Antragsschrift oder wenn, wie hier, ein Beschwerdeverfahren stattgefunden hat, durch dieses Vorverfahren bestimmt. Gegenstand der Beschwerde vom 13. Mai 1996 war jedoch allein die Ablehnung der Versetzung des Antragstellers zum 1. April 1996 zum NATO E 3 A-Verband durch den Bescheid der SDL vom 3. April 1996. Lediglich zur Begründung seines Versetzungsbegehrens hat er unter Bezug auf ein "Gutachten der Anwaltsozietät Dr. E. und Partner vom 21.03.96" vorgebracht, es gebe rechtliche Gründe, ihn wieder in Geilenkirchen einzusetzen. Der Beschwerdebescheid des BMVg - P II 7 - vom 16. Juli 1996 enthält demgemäß auch ausschließlich Ausführungen dazu, warum der Antragsteller nicht zum 1. April 1996 auf den von ihm begehrten Dienstposten beim NATO E 3 A-Verband versetzt worden ist; die 1994 erfolgte Versetzung von G. nach Freising wird demgegenüber in dem Bescheid nicht erwähnt. Das Begehren nach "Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Versetzung nach F." hat der Antragsteller erstmals mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 15. Oktober 1996 geltend gemacht. Damit hat er sein Antragsbegehren nachträglich in unzulässiger Weise erweitert (vgl. Beschluß vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 32.96 -).

Ein Rechtsbehelf nach der Wehrbeschwerdeordnung gegen die Versetzung von 1994 nach Freising wäre zudem wegen Ablaufs der gesetzlichen Zweiwochenfrist (§ 6 Abs. 1, § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) unzulässig. Förmliche Versetzungsverfügungen bedürfen als militärische Erstmaßnahmen keiner Rechtsbehelfsbelehrung (vgl. Beschlüsse vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 47, 75.73 - <BVerwGE 46, 251>, vom 25. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 63.94 - und vom 11. März 1997 - BVerwG 1 WB 95.96 -). Auch der Wehrbeauftragte des Deutschen Bundestages ist nicht verpflichtet, einen Soldaten, der sich mit einer Eingabe an ihn wendet, über seine sonstigen Rechte zu belehren.

Soweit der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihn auf den zum 1. April 1996 zu besetzenden Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten RadarFlmMstr beim NATO E 3 A-Verband zu versetzen, ist der Antrag dagegen zulässig. Ein Verpflichtungsbegehren mit dem Ziel, auf einen bestimmten Dienstposten versetzt zu werden, kann auch dann verfolgt werden, wenn der begehrte Dienstposten mit einem anderen Soldaten besetzt ist (vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [ff.]>).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Der Antragsteller ist bei der Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens nicht rechtswidrig übergangen worden.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten allein nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (vgl. Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 ff.>). Diese Ermessensentscheidung kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte mit der Ablehnung eines Verwendungsbegehrens den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [245 f.]> m.w.N.).

Die vom Antragsteller beantragte Verpflichtung des BMVg, ihn auf den Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten beim NATO E 3 A-Verband in G. zu versetzen, könnte vom Senat deshalb nur ausgesprochen werden, wenn das Ermessen des BMVg fehlerfrei nur in dieser Weise ausgeübt werden könnte, wenn also jede andere Verwendungsentscheidung als die beantragte als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. Beschluß vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [ff.]>). Das ist nicht der Fall.

Die Entscheidung der SDL bzw. des BMVg, den Antragsteller nicht auf den begehrten Dienstposten beim NATO E 3 A-Verband in Geilenkirchen zu versetzen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

In den "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) ist der BMVg eine Selbstbindung dahin eingegangen, daß einem Versetzungsantrag, für den kein dienstliches Bedürfnis besteht, dann stattgegeben werden kann, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen (Nr. 6). Schwerwiegende persönliche Gründe können hiernach in dem Gesundheitszustand des Soldaten, seiner mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Ehefrau und seiner Kinder, in etwa gegebenen schulischen Schwierigkeiten der Kinder oder in mit diesen vergleichbaren Härtefällen liegen. Macht ein Soldat, wie hier der Antragsteller, andere persönliche Gründe für die Versetzung geltend, kann dem Antrag stattgegeben werden, wenn die Versetzung mit den dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann (Nr. 7). Diese Richtlinien sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats rechtlich unbedenklich (vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [ff.]>, vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 45.90 - <DokBer B 1990, 311> und vom 9. April 1997 - BVerwG 1 WB 114.96 -).

Der BMVg macht als dienstlichen Belang, der einer Versetzung des Antragstellers auf den Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten RadarFlmMstr beim NATO E 3 A-Verband entgegensteht, geltend, daß dieser Dienstposten für die Förderung eines leistungsstarken Oberfeldwebels benötigt werde.

Diese Erwägung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Senat hat wiederholt entschieden, daß ein dienstliches Bedürfnis für die Wegversetzung eines Soldaten darin liegen kann, daß der Dienstposten, den der Soldat bisher innehatte, freigemacht werden soll, um einem anderen Soldaten eine mit der Verwendung auf der freiwerdenden Stelle mögliche Förderung angedeihen zu lassen (vgl. Beschlüsse vom 10. November 1983 - BVerwG 1 WB 105.82 - <ZBR 1984, 193 LS> und vom 18. Januar 1994 - BVerwG 1 WB 20.93 -; s.a. Nr. 5 Buchst. d der Richtlinien vom 3. März 1988). Aus dem gleichen Grund kann daher auch einem Soldaten eine begehrte Versetzung, die mit keiner Förderung verbunden wäre, versagt werden, wenn der begehrte Dienstposten zur Förderung eines anderen Soldaten benötigt wird, ohne daß es auf einen Eignungs- oder Leistungsvergleich der beiden Bewerber ankommt.

Der Antragsteller kann sich demgegenüber nicht auf etwaige "Fehler" im Zusammenhang mit seiner Versetzung 1994 nach F. berufen, da er diese Versetzung hat unanfechtbar werden lassen und damit gegen sich gelten lassen muß.

Auch im übrigen hat der BMVg ermessensfehlerfrei den dienstlichen Belangen den Vorrang gegenüber den vom Antragsteller geltend gemachten persönlichen und familiären Gründen eingeräumt. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die berufliche Situation und eine Umzugsunwilligkeit der Ehefrau sowie Haus- und Wohnungseigentum am bisherigen Dienstort oder in dessen Nähe keine Versetzungshindernisse im Sinne von Nr. 7 der vorstehend genannten Richtlinien darstellen (vgl. Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [215]>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51>, vom 5. Oktober 1993 - BVerwG 1 WB 66.93 - und vom 11. Juni 1996 - BVerwG 1 WB 108-111.95 -). Ebensowenig bilden sie einen zwingenden Versetzungsgrund im Sinne dieser Regelung (vgl. Beschlüsse vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 78.95 - und vom 11. März 1997 - BVerwG 1 WB 95.96 -).

Der Antrag ist daher nach alledem teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.