Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 04.06.1997, Az.: BVerwG 1 C 9/95

I.

Der 1960 geborene Kläger ist senegalesischer Staatsangehöriger. Er reiste im August 1981 zum Studium in das Bundesgebiet ein. Bis zum Wintersemester 1991/1992 war er immatrikuliert; das Studium wurde nicht abgeschlossen.

Seit Januar 1992 ist der Kläger mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet. Er ist Vater einer aus einer anderen Beziehung hervorgegangenen, 1986 geborenen nichtehelichen deutschen Tochter, die bei ihrer Mutter lebt.

Gegen den Kläger sind im Zeitraum von Mitte 1985 bis Anfang 1992 achtmal Geldstrafen in der Größenordnung bis zu 160 Tagessätzen verhängt worden. Dem lagen Straftaten eines Diebstahls, des Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln und einer falschen uneidlichen Aussage sowie Verkehrsstraftaten (Fahren ohne Fahrerlaubnis, Unfallflucht, Trunkenheit im Verkehr) zugrunde.

Die dem Kläger zum Zweck des Studiums erteilte Aufenthaltserlaubnis wurde letztmalig am 20. Dezember 1990 bis zum 20. Juni 1991 verlängert. Das Landratsamt Rhein-Neckar-Kreis lehnte den Antrag vom 12. Juni und 23. September 1991 auf Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung als Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbewilligung mit Bescheid vom 3. März 1992 ab und drohte dem Kläger die Abschiebung in sein Heimatland an. Das Regierungspräsidium Karlsruhe wies den Widerspruch mit Bescheid vom 27. Oktober 1993 zurück.

Der Kläger wurde am 14. Juli 1992 abgeschoben. Nach Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch Beschluß des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. September 1992 ist er am 11. Dezember 1992 mit Betretenserlaubnis der Ausländerbehörde und Sichtvermerk in das Bundesgebiet zurückgekehrt. Seit Ablauf des Visums erhält der Kläger Duldungen.

Am 1. August 1996 ist der Kläger in die Stadt Heidelberg verzogen. Diese hat der Fortführung des Verfahrens durch den Beklagten zugestimmt.

Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Antrag, unter Aufhebung des Bescheids des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 3. März 1992 und des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 27. Oktober 1993 den Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dieses Urteil geändert und nach dem Klageantrag entschieden. Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt (ESVGH 45, 198):

Der Kläger habe einen Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Nr. 1, § 17 Abs. 1 AuslG. Er sei mit einer Deutschen verheiratet, mit der er in ehelicher Gemeinschaft lebe. Zwar liege gegen den Kläger ein gemäß § 23 Abs. 3, § 17 Abs. 5 AuslG beachtlicher Ausweisungsgrund im Sinne von § 46 Nr. 2 AuslG vor. Das Ermessen nach § 17 Abs. 5 AuslG sei aber dahin gehend reduziert, daß der Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis nicht beschränkt werden dürfe. Im Hinblick auf den durch Art. 6 GG gebotenen besonderen Schutz der in Deutschland geführten Ehe könne die rechtlich ausgeformte Ausweisungsvorschrift des § 48 Abs. 1 AuslG als Konturierung der Ermessenserwägungen Beachtung finden. Hier sei kein deutliches Übergewicht des öffentlichen Interesses an der Aufenthaltsbeendigung gegenüber dem des Klägers und seiner deutschen Ehefrau an der Fortführung ihrer Ehe im Bundesgebiet feststellbar. Wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der sich auch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK ergebe, stehe dem Kläger der gesetzliche Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zu.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sei nicht gemäß § 28 Abs. 3 AuslG ausgeschlossen, weil der Kläger, der im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung gewesen sei (§ 94 Abs. 3 Nr. 2 AuslG), einen gesetzlichen Anspruch habe. Ebensowenig stehe § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG entgegen; die Abschiebung sei durch den rückwirkenden Eintritt der aufschiebenden Wirkung aufgrund des Beschlusses vom 17. September 1992 rechtswidrig geworden.

Der Beklagte wendet sich mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision in erster Linie dagegen, die Versagung der Aufenthaltserlaubnis an den für die Ausweisung geltenden Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 AuslG zu messen, und verteidigt seine Ermessenserwägungen. Ferner ist er der Ansicht, die erstrebte Aufenthaltserlaubnis könne aus Rechtsgründen nicht erteilt werden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 8. März 1995 zu ändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 9. August 1994 zurückzuweisen.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt teilt die Auffassung des Beklagten, daß § 48 Abs. 1 AuslG bei der Entscheidung nach § 23 Abs. 3 i.V.m. § 17 Abs. 5 AuslG nicht zu berücksichtigen sei.

II.

Der Senat kann ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten damit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

1. Der Kläger kann sein Begehren gegenüber dem beklagten Land weiterverfolgen, obwohl er während des Revisionsverfahrens in die Stadt Heidelberg verzogen ist und damit seinen gewöhnlichen Aufenthalt in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Körperschaft verlegt hat (§ 4 Abs. 2 der Ausländer- und Asyl-Zuständigkeitsverordnung des Landes Baden-Württemberg i.d.F. vom 19. Juli 1995, GBl S. 586, ber. S. 771). Die Stadt Heidelberg hat der Fortführung des Verfahrens durch den Beklagten gemäß § 3 Abs. 3 LVwVfG zugestimmt. Demnach ist der Beklagte weiterhin passiv legitimiert (Urteil vom 24. Mai 1995 - BVerwG 1 C 7.94 - BVerwGE 98, 313 (315 f.) [BVerwG 24.05.1995 - 1 C 7/94]).

2. Dem Kläger steht der mit der Klage allein geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 und 3 AuslG nicht zu. Danach kann einem Ausländer, der sich länger als ein Jahr aufgrund einer Auf enthaltsbewilligung im Bundesgebiet aufhält, eine Aufenthaltserlaubnis nicht vor Ablauf eines Jahres seit seiner Ausreise erteilt werden; dies gilt nicht in den Fällen eines gesetzlichen Anspruchs oder wenn es im öffentlichen Interesse liegt.

a) Der Kläger war zuletzt im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung. Er war 1981 zum Studium in das Bundesgebiet eingereist. Die am 20. Dezember 1990 bis zum 20. Juni 1991 letztmalig verlängerte Aufenthaltserlaubnis war mit der Beschränkung "Gilt nur zum Studium" versehen. Sie galt nach § 94 Abs. 3 Nr. 2 AuslG als Aufenthaltsbewilligung fort, weil sie vor dem Inkrafttreten des geltenden Ausländergesetzes am 1. Januar 1991 für einen seiner Natur nach nur vorübergehenden Aufenthalt erfordernden Zweck befristet erteilt worden war.

Der Kläger hält sich länger als ein Jahr im Bundesgebiet auf. Er ist auch nicht nach Ablauf der Aufenthaltsbewilligung im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG ausgereist. Seine Abschiebung ist rückgängig gemacht worden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob eine Abschiebung in Konsequenz der behördlichen Versagung der beantragten Aufenthaltserlaubnis überhaupt bewirken kann, daß die Sperre des § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG für die im Rechtsbehelfsverfahren ergehenden Entscheidungen über diesen Antrag entfällt (vgl. Urteil vom 22. Februar 1995 - BVerwG 1 C 11.94 - BVerwGE 98, 31 (43) [BVerwG 22.02.1995 - 1 C 11/94]).

b) Eine Ausnahme nach § 28 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz AuslG liegt nicht vor. Daher bedarf keiner Entscheidung, ob der Übergang von einer Aufenthaltsbewilligung zu einer Aufenthaltserlaubnis immer eine Ausreise voraussetzt (vgl. Urteil vom 24. Januar 1995 - BVerwG 1 C 2.94 - BVerwGE 97, 301 (312) [BVerwG 24.01.1995 - 1 C 2/94]).

aa) Der Kläger hat keinen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Ein Anspruch im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz AuslG ist nur gegeben, wenn das Gesetz die Behörde unmittelbar verpflichtet, bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen; ist die Erteilung in das Ermessen der Ausländerbehörde gestellt, begründet auch eine Ermessensreduzierung auf Null keinen "gesetzlichen" Anspruch (Urteile vom 24. Januar 1995, a.a.O., S. 312 und vom 22. Februar 1995, a.a.O., S. 43; Beschluß vom 17. März 1993 - BVerwG 1 B 27.93 - Buchholz 402.240 § 11 AuslG 1990 Nr. 2; vgl. auch Urteil vom 18. Juni 1996 - BVerwG 1 C 17.95 - Buchholz 402.240 § 8 AuslG 1990 Nr. 9 = NVwZ 1997, 192). Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs steht dem Kläger ein derartiger Anspruch nicht zu.

(1) Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zu. Zwar ist er mit einer Deutschen verheiratet, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Es liegt aber gegen ihn ein Ausweisungsgrund vor, der nach § 23 Abs. 3, § 17 Abs. 5 AuslG ein Versagungsermessen eröffnet. Der Kläger ist seit Mitte 1985 und auch nach der letzten Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis am 20. Dezember 1990 bis kurz vor Erlaß der Versagungsverfügung vom 3. März 1992 mehrfach straffällig geworden; er hat einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen und erfüllt den Ausweisungsgrund nach § 46 Nr. 2 AuslG.

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt die Ansicht, § 23 Abs. 1 AuslG vermittle einen gesetzlichen Anspruch auch in den Fällen des § 23 Abs. 3, § 17 Abs. 5 AuslG, wenn sich die Versagung der Aufenthaltserlaubnis als unverhältnismäßig erweise; § 17 Abs. 5 AuslG schränke den Anspruch nach § 23 Abs. 1 AuslG ein, ändere am Anspruchscharakter jedoch nichts. Dem ist nicht zu folgen. Gemäß § 17 Abs. 5 AuslG kann die Aufenthaltserlaubnis auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nach diesem Gesetz versagt werden, wenn u.a. ein Ausweisungsgrund vorliegt. In diesem Fall ist eine gesetzesunmittelbare Verpflichtung der Ausländerbehörde, wie sie § 28 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz AuslG voraussetzt, nicht gegeben. Vielmehr hat die Ausländerbehörde eine nicht strikt gesetzesgebundene Entscheidung darüber zu treffen, ob die Aufenthaltserlaubnis trotz Vorliegens der in § 17 Abs. 5 AuslG aufgeführten Versagungsgründe erteilt wird. Nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts- und nach der Systematik des Ausländergesetzes (§§ 6, 7 AuslG) kann § 17 Abs. 5 AusG nur als Ermächtigung der Ausländerbehörde verstanden werden, nach ihrem Ermessen zu handeln (§ 40 VwVfG).

(2) Art. 6 Abs. 1 GG, der Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stellt, vermittelt keinen gesetzlichen Anspruch im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz AuslG.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 51, 386 (396 f.) [BVerfG 18.07.1979 - 1 BvR 650/77];  80, 81 (93) [BVerfG 11.04.1989 - 2 BvG 1/89]) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 22. Februar 1995, a.a.O., S. 46; weitere Nachweise im Urteil vom 27. August 1996 - BVerwG 1 C 8.94 - Buchholz 402.240 § 13 AuslG 1990 Nr. 3 S. 8 = DVBl 1997, 186) gewährt Art. 6 GG unmittelbar keinen Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis. Vielmehr steht, wie vom Bundesverfassungsgericht bereits zu § 2 Abs. 1 AuslG 1965 entschieden worden ist, eine Regelung mit der Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 1 GG in Einklang, wenn sie den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet von einer Erlaubnis abhängig macht, über deren Erteilung die Verwaltungsbehörden nach Ermessen entscheiden, sofern die Anwesenheit des Ausländers Belange der Bundesrepublik Deutschland nicht beeinträchtigt. Eine solche Regelung ist sowohl in ihrem offenen Tatbestand als auch in der Einräumung eines Ermessens für die Wertungen des in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenen Schutzauftrags zugänglich. Die entscheidende Behörde hat hiernach die familiären Bindungen des Antragstellers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, bei der Anwendung offener Tatbestände und bei der Ermessensausübung pflichtgemäß, d.h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz von Ehe und Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG, daß die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen (vgl. BVerfGE 80, 81 (93) [BVerfG 18.04.1989 - 2 BvR 1169/84]).

Die gesetzliche Regelung des § 23 Abs. 1, 3 i.V.m. § 17 Abs. 5 AuslG entspricht diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben. Danach ist aufgrund einer Abwägung nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu entscheiden, ob die gegen den Aufenthalt sprechenden öffentlichen Interessen so gewichtig sind, daß sie die bei Ablehnung der Erlaubnis zu erwartende Beeinträchtigung für Ehe und Familie des Ausländers eindeutig überwiegen (vgl. Urteil vom 27. September 1978 - BVerwG 1 C 79.76 - BVerwGE 56, 246 (250 f.) [BVerwG 27.09.1978 - 1 C 79/76]; Urteil vom 27. August 1996, a.a.O.). Ergibt sich im Einzelfall, daß mit den Wertungen des Art. 6 Abs. 1 GG keine andere Entscheidung als die Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung vereinbar ist, verdichtet sich der Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung zu einem Rechtsanspruch (Ermessensreduzierung auf Null). Dieser Anspruch folgt aus dem Vorrang der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung bei einer Abwägung im Einzelfall. Er ist aber kein verfassungsunmittelbarer, im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz AuslG gesetzlicher Anspruch ("aus Art. 6 Abs. 1 GG") auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

(3) Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schütze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (BGBl 1952 II S. 686, 953 und 1954 II S. 14) - EMRK - begründet ebenfalls keinen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens; Art. 8 Abs. 2 EMRK verbietet grundsätzlich Eingriffe der Behörden in die Ausübung dieses Rechts. Wesentliches Ziel der Vorschrift ist der Schutz des einzelnen vor willkürlicher Einmischung der öffentlichen Gewalt in das Privat- und Familienleben. Zwar können sich aus Art. 8 EMRK auch positive Verpflichtungen ergeben, deren Reichweite von der Lage der Betroffenen abhängt. Insoweit steht den Konventionsstaaten jedoch ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. die zusammenfassende Darstellung im Urteil vom 18. Juni 1996, a.a.O.). Art. 8 EMRK wirkt demnach - nicht anders als Art. 6 Abs. 1 GG - auf die Auslegung und Anwendung des Ausländerrechts ein, ohne unmittelbar Ansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu begründen (vgl. auch Urteil vom 22. Februar 1995, a.a.O., S. 46).

(4) Als Vater einer nichtehelichen minderjährigen ledigen Deutschen könnte der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 AuslG nur beanspruchen, wenn ihm das Recht zur Personensorge zustünde (Beschlüsse vom 10. März 1995 - BVerwG 1 B 217.94 - Buchholz 402.240 § 23 AuslG 1990 Nr. 2 und vom 22. April 1997 - BVerwG 1 B 82.97 -). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies jedoch nicht der Fall.

Sollten die Beziehungen des Klägers zu seiner Tochter im Hinblick auf den Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG sowie Art. 8 EMRK aufenthaltsrechtliche Bedeutung haben (vgl. BVerfG, Kammerbeschluß vom 1. August 1996 - 2 BvR 1119/96 - InfAuslR 1996, 341), führte dies nicht zu einem gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, sondern allenfalls zu einer anspruchsbegründenden Reduzierung des behördlichen Ermessens nach § 23 Abs. 4, § 22 AuslG. Die vorgenannten Erwägungen gelten entsprechend. Einer Zurückverweisung zu weiterer Sachaufklärung bedarf es daher nicht.

bb) Der Kläger kann sich auch nicht auf das öffentliche Interesse im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz 2. Alt. AuslG berufen.

Am Aufenthalt des Klägers besteht kein übergeordnetes Interesse, das nach Art und Gewicht geeignet sein könnte, bei einer abwägenden Betrachtung Vorrang gegenüber dem Regelungsziel des § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG zu genießen, daß über die Aufenthaltsbewilligung kein Daueraufenthalt erreicht wird (vgl. Beschluß vom 22. April 1997 - BVerwG 1 B 82.97 -). Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, daß Familienangehörige - etwa wegen Pflegebedürftigkeit - auf familiäre Lebenshilfe durch Zusammenleben mit dem Kläger angewiesen seien (vgl. BVerwGE 69, 359 (364) [BVerwG 10.07.1984 - 1 C 52/81]); daher kann offenbleiben, ob darin ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem Daueraufenthalt des Ausländers gesehen werden könnte (vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 115 (117); Remmel in: GK-AuslR, Stand: April 1997, § 28 AuslG Rn. 39).

Die Pflicht zur Erfüllung des staatlichen Schutzauftrags nach Art. 6 Abs. 1 GG als solche begründet im vorliegenden Zusammenhang das öffentliche Interesse nicht (vgl. Urteil vom 24. Januar 1995, a.a.O., S. 312). In § 28 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz AuslG sind die Fälle eines gesetzlichen Anspruchs neben denen des öffentlichen Interesses genannt. Hat der Gesetzgeber Familienangehörigen einen gesetzesunmittelbaren Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und damit, wie noch zu zeigen ist (unten c), ohne Verstoß gegen Art. 6 GG den unmittelbaren Übergang von der Aufenthaltsbewilligung zur Aufenthaltserlaubnis versagt, kann diese Entscheidung angesichts der umfassenden, detaillierten und ausdifferenzierten Regelungen des Familienschutzes nicht unter Berufung auf das Verfassungsgebot zum Schutz von Ehe und Familie hinfällig gemacht werden, indem der weitere Ausnahmetatbestand des öffentlichen Interesses in bezug auf Art. 6 GG als Rechtsverwirklichungsinteresse aufgefaßt wird. Die Verwirklichung von Ehe und Familie ist in diesem Regelungszusammenhang als ein privater Belang zu werten, zu dem öffentliche Interessen in auszugleichenden Gegensatz treten können (vgl. BVerfGE 51, 386 (397) [BVerfG 18.07.1979 - 1 BvR 650/77];  76, 1 (44 f., 50 ff.)). Daß Ehe und Familie unter dem staatlichen Schutz gemäß Art. 6 GG stehen und die Verwirklichung dieses Schutzes im Einzelfall im Rahmen anderer Bestimmungen als im öffentlichen Interesse liegend gelten mag (Urteil vom 27. September 1978, a.a.O., S. 248), steht dem nicht entgegen.

c) Die Regelung des § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG steht mit Art. 6 Abs. 1 GG sowie aufgrund entsprechender Erwägungen mit Art. 8 EMRK in Einklang. Dies hat der Senat bereits für den Fall des Zuzugs eines volljährigen Kindes ausländischer Arbeitnehmer zu seinen im Bundesgebiet lebenden Eltern ausgesprochen (Urteil vom 22. Februar 1995, a.a.O., S. 46). Nichts anderes gilt für ausländische Familienangehörige Deutscher, denen zwar nach § 23 Abs. 3 i.V.m. § 17 Abs. 5 AuslG kein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zusteht, die aber - wie das Berufungsgericht im vorliegenden Fall angenommen hat - unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, namentlich des geringen Gewichts des gegen sie vorliegenden Ausweisungsgrundes, eine Aufenthaltserlaubnis aufgrund der Reduzierung des Ermessens nach § 17 Abs. 5 AuslG beanspruchen könnten. Dahin gehende Bedenken, daß nach § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG in derartigen Fällen die familiäre Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet nicht vor Ablauf eines Jahres seit der Ausreise des Ausländers hergestellt werden könnte, sind unberechtigt. Die Vorschrift darf nicht isoliert gesehen werden. Vielmehr erlaubt das Ausländergesetz, mit anderen Mitteln eine unzumutbare Trennung von Familienangehörigen zu vermeiden.

Abgesehen von der bereits erwähnten Möglichkeit, daß aus besonderen Gründen das öffentliche Interesse für die Wahrung der Familieneinheit streitet (oben b, bb), ist vorrangig die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG ins Auge zu fassen. Typischerweise wird in den Fällen, in denen Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 8 EMRK der Entfernung des Ausländers aus dem Bundesgebiet entgegenstehen und daher die Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich ist, diesem Abschiebungshindernis nicht durch Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 2 AuslG entsprochen werden können. Mit Hilfe einer Duldung kann die Abschiebung nur zeitweise ausgesetzt werden (§ 55 Abs. 1, 2, § 56 Abs. 2 AuslG), während das hier erörterte Abschiebungshindernis in der Regel dauerhaft besteht. Der Duldung kommt nicht die Funktion eines vorbereitenden oder ersatzweise gewährten Aufenthaltsrechts zu (vgl. Funke-Kaiser in: GK-AuslR, Stand: April 1997, § 55 AuslG Rn. 1, 20; Kanein/Renner, Ausländerrecht, 6. Aufl. 1993, § 55 AuslG Rn. 1 f., 6; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 1997, § 55 AuslG Rn. 1 f.; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, S. 94, 293). Zudem vermittelt die Duldung keinen aufenthaltsrechtlichen Status, der dem Anliegen des Familiennachzugs gerecht würde (§ 56 Abs. 1,3,4 AuslG).

Nach § 30 Abs. 3 AuslG kann einem Ausländer, der unanfechtbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltsbefugnis erteilt werden, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 AuslG für eine Duldung vorliegen, weil seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat. Die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis scheitert in den hier erörterten Fällen nicht bereits an dem Regelversagungsgrund des § 7 Abs. 2 AuslG, weil die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung mit der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG nicht vereinbar wäre und dies die Annahme eines Ausnahmefalls recht fertigt (vgl. Urteil vom 27. August 1996, a.a.O.). Die Abschiebung ist voraussetzungsgemäß im Sinne von § 55 Abs. 2 AuslG rechtlich unmöglich. Ist es dem Ausländer trotz Vorliegens eines Ausweisungsgrundes kraft Verfassungsrechts nicht zuzumuten, seine familiären Beziehungen durch Ausreise für ein Jahr zu unterbrechen, steht schließlich seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung ein von ihm nicht zu vertretendes Hindernis entgegen. Ermessensleitende Gesichtspunkte, die eine Versagung der Aufenthaltsbefugnis rechtfertigten, dürften im Regelfall nicht gegeben sein.

Mit der Aufenthaltsbefugnis erhält der Ausländer einen befristeten Aufenthaltstitel, dessen Geltung gemäß § 34 Abs. 1 AuslG verlängert werden kann (vgl. dazu Fraenkel, a.a.O., S. 145 f.). Er kann die Vorstufe für einen Daueraufenthalt bilden (BTDrucks 11/6321, S. 66), der - unbeschadet der Vorschrift des § 35 AuslG - nach Maßgabe des § 23 AuslG zu gewähren ist, sobald ein Ausweisungsgrund nicht mehr vorliegt.

Unter diesen Umständen bedarf es keiner Erörterung, inwieweit im vorliegenden Zusammenhang auch auf § 30 Abs. 2 AuslG zurückgegriffen werden könnte.

3. Die mit der Versagung der Aufenthaltserlaubnis verbundene Abschiebungsandrohung findet ihre rechtliche Grundlage in § 42 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1, § 50 Abs. 1 AuslG und ist nicht zu beanstanden. Abschiebungshindernisse und Duldungsgründe nach § 51 und §§ 53 bis 55 AuslG stehen dem Erlaß der Androhung nicht entgegen (§ 50 Abs. 3 Satz 1 AuslG). Nach § 50 Abs. 3 Satz 2 und 3 AuslG zu berücksichtigende (relative) Abschiebungshindernisse bestehen nicht.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Meyer

Hahn

Groepper

Richter

Gerhardt