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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.06.1991, Az.: BVerwG 2 C 40.89

Ruhestandsbeamter; Erneute Berufung in das Beamtenverhältnis; Verpflichtung der Folgeleistung; Rechtsstreit; Verlust der Versorgungsbezüge; Schuldhaftes Verhalten

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
27.06.1991
Aktenzeichen
BVerwG 2 C 40.89
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1991, 12784
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Trier - 23.12.1988 - AZ: 1 K 275/80
OVG Rheinland-Pfalz - 26.09.1989 - AZ: 2 A 25/89

Fundstellen

  • DVBl 1991, 1206-1207 (Volltext mit amtl. LS)
  • DokBer B 1991, 225-229
  • DÖD 1992, 22-25
  • NVwZ-RR 1992, 34 (amtl. Leitsatz)
  • RiA 1992, 195-197
  • ZBR 1991, 347-348

Amtlicher Leitsatz

Ist ein Ruhestandsbeamter verpflichtet, einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis Folge zu leisten, und kommt er in Verkennung seiner Verpflichtung, ggf. bis zum Abschluß eines darüber geführten Rechtsstreits, der erneuten Berufung nicht nach, so handelt er grundsätzlich schuldhaft und verliert seine Versorgungsbezüge. Anderes kommt nur in Betracht, wenn der Ruhestandsbeamte unter besonderen Umständen ausnahmsweise mit der Möglichkeit, im Rechtsstreit zu unterliegen, nicht ernstlich zu rechnen brauchte, oder soweit ihm sonst wegen schwerwiegender, auch im Falle seines schließlichen Obsiegens fortwirkender Nachteile nicht zuzumuten war, der Wiedereinberufung alsbald zu folgen.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 1991
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Schwarz,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Lemhöfer, Dr. Müller und Dr. Maiwald und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Haas
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen den Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 26. September 1989 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

1

I.

Der Kläger wendet sich gegen eine Verfügung des beklagten Landes, mit der der Verlust seiner Versorgungsbezüge als im einstweiligen Ruhestand befindlicher Beamter festgestellt worden ist.

2

Der im Jahre 1939 geborene Kläger war seit September 1975 Polizeipräsident (Besoldungsgruppe A 16). Durch Urkunde vom 14. September 1979 wurde er mit Wirkung vom 17. September 1979 in den einstweiligen Ruhestand versetzt. Diese Entscheidung wurde bestandskräftig. Rund zwei Monate später, mit Schreiben vom 23. November 1979, zugestellt am 26. November 1979, teilte der Beklagte dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, ihn unter erneuter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Leitenden Regierungsdirektor zu ernennen und als Referenten für Verwaltungsangelegenheiten der Forstdirektion bei einer Bezirksregierung einzusetzen. Er solle den Dienst am 3. Dezember 1979 aufnehmen; bei dieser Gelegenheit werde ihm die Ernennungsurkunde ausgehändigt. Auf § 53 Abs. 1 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG - und § 60 Satz 1 BeamtVG wurde hingewiesen. - Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Verwaltungsakten sollte dem Kläger innerhalb der Forstdirektion das neu zu bildende Referat 40 a - Verwaltungsangelegenheiten - übertragen werden. -

3

Der Kläger, der inzwischen seine Zulassung als Rechtsanwalt beantragt hatte, legte gegen das Schreiben vom 23. November 1979 Widerspruch ein und nahm den Termin zur Wiederaufnahme des Dienstes nicht wahr. Den Widerspruch wies das Ministerium des Innern und für Sport durch Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 1979 zurück und ordnete zugleich die sofortige Vollziehung der Aufforderung zum Dienstantritt zum 2. Januar 1980 an. Der Antrag des Klägers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs wurde abgelehnt, seine Beschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, die Aufforderung, der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis Folge zu leisten, sei ein Verwaltungsakt, dessen sofortige Vollziehung im vorrangigen Interesse der Allgemeinheit an einer sparsamen Verwendung der Haushaltsmittel liege. Ihre sofortige Befolgung habe für den Kläger keine nicht wieder rückgängig zu machenden Konsequenzen.

4

Laut ärztlichem Attest vom 31. Dezember 1979 war der Kläger voraussichtlich vier Wochen arbeitsunfähig. Daraufhin forderte der Beklagte ihn unter dem 23. Januar 1980 auf, seine Ernennungsurkunde zum Leitenden Regierungsdirektor am 25. Januar 1980 in Empfang zu nehmen, und wies nochmals auf die Folge des § 60 Satz 1 BeamtVG hin. Dem mit der Übergabe der Urkunde betrauten Beamten erklärte der Kläger, er weigere sich, diese entgegenzunehmen; es handele sich um den offenkundigen Versuch, den anhängigen Rechtsstreit zu unterlaufen.

5

Letzteres bezog sich auf eine Klage, die der Kläger am 16. Januar 1980 gegen die Aufforderung, unter Entgegennahme der Ernennungsurkunde zum Leitenden Regierungsdirektor den Dienst anzutreten, erhoben hat. Zu deren Begründung hat der Kläger im wesentlichen vorgetragen: Mit seiner Wiederverwendung als Leitender Regierungsdirektor in der neu vorgesehenen Funktion eines Referenten für Verwaltungsangelegenheiten der Forstdirektion werde sein früherer allgemeiner Rechtsstand nicht wiederhergestellt, da die Funktion mit seinem früheren Amt als Polizeipräsident im Hinblick auf dessen herausgehobenen Charakter nicht vergleichbar sei. Die Gleichwertigkeit der Ämter müsse sich auch auf den funktionalen Amtsinhalt beziehen. Das sei schon deshalb nicht der Fall, weil er wieder in den Mitbestimmungsbereich nach Maßgabe des Personalvertretungsgesetzes zurückgeführt werde und weil das Amt eines Polizeipräsidenten in seiner Wertigkeit dem eines Abteilungsleiters bei einer Bezirksregierung entspreche. Außerdem habe er bei der vorgesehenen Verwendung keinerlei Leitungsfunktionen, wie sie seine frühere Rechtsstellung geprägt hätten. Auch entspreche der für ihn vorgesehene Tätigkeitsbereich nicht den Anforderungen eines der Besoldungsgruppe A 16 zugeordneten Amtes; es fehle an einem amtsangemessenen Aufgabenbereich, da er im wesentlichen mit Aufgaben betraut werden solle, wie sie für einen Hilfsreferenten typisch seien.

6

Diese Klage ist durch Urteil vom 8. Mai 1981 abgewiesen worden: Für den Kläger sei das gesetzlich geforderte gleichwertige statusrechtliche Amt sowie ein diesem entsprechender Aufgabenbereich vorgesehen worden. Die Berufung des Klägers ist zunächst durch Urteil vom 3. März 1982 zurückgewiesen worden. Dieses erste Berufungsurteil wurde durch das erste Revisionsurteil des erkennenden Senats vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 4.83 - (Buchholz 237.8 § 53 Nr. 2 = ZBR 1985, 223) aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, um Einwendungen des Klägers gegen den Vortrag des Beklagten, das für den Kläger vorgesehene Referat aus sachlichen organisatorischen Erwägungen neu eingerichtet zu haben, nachzugehen. Dabei hat der Senat u.a. ausgeführt: Die Klage sei zwar nicht als Anfechtungsklage zulässig, da die Aufforderung zur Entgegennahme der erneuten Ernennung und zur Aufnahme des Dienstes kein Verwaltungsakt sei, wohl aber als Feststellungsklage. Die in § 53 Abs. 1 LBG genannten Voraussetzungen der Reaktivierungspflicht seien erfüllt, insbesondere auch hinsichtlich des vorgesehenen neuen statusrechtlichen Amtes als Leitender Regierungsdirektor. Der Kläger sei jedoch nicht verpflichtet, den Dienst auf einem Dienstposten anzutreten, der dem vorgesehenen statusrechtlichen Amt eines Leitenden Regierungsdirektors nicht entspreche, etwa weil seine Einrichtung oder Bewertung sich als Manipulation zum Nachteil des Klägers aus unsachlichen Gründen darstelle. - Das daraufhin aufgrund mündlicher Verhandlung vom 7. August 1985 ergangene, die Berufung wiederum zurückweisende zweite Berufungsurteil ist durch das zweite Revisionsurteil des erkennenden Senats vom 28. August 1986 - BVerwG 2 C 1.86 - wiederum aufgehoben und die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen worden, um Beweis entsprechend einem Antrag des Klägers zu erheben. - Durch das daraufhin aufgrund mündlicher Verhandlung vom 9. Juli 1987 ergangene dritte Berufungsurteil ist nach Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen über die von ihm angenommenen sachfremden Erwägungen des Beklagten die Berufung erneut zurückgewiesen worden. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision ist durch Beschluß des Senats vom 30. Oktober 1987 - BVerwG 2 B 85.87 - zurückgewiesen worden.

7

Der Kläger ist zum 1. Oktober 1988 in den aktiven Dienst zurückgetreten und als Leitender Regierungsdirektor bei der Bezirksregierung auf dem vorgesehenen Dienstposten beschäftigt.

8

Durch den angegriffenen Bescheid vom 25. Januar 1980 stellte der Beklagte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung fest, daß der Kläger seine Versorgungsbezüge als Polizeipräsident a.D. mit Ablauf des Monats Januar 1980 verliere, weil er seiner erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachgekommen sei (§ 60 BeamtVG). Der Widerspruch des Klägers wurde zurückgewiesen.

9

Die 1980 erhobene Klage mit dem zuletzt gestellten Antrag,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 25. Januar 1980 und des Widerspruchsbescheids vom 23. September 1980 zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit vom 1. Februar 1980 bis zum 31. Januar 1988 Ruhegehalt nach Besoldungsgruppe A 16 einschließlich aller angefallenen Nebenleistungen zu zahlen,

10

hat das Verwaltungsgericht abgewiesen.

11

Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht - unter Zulassung einer Erweiterung des Klageantrages auf die Zeit bis einschließlich 29. September 1988 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

12

Die Voraussetzungen des Verlustes der Versorgungsbezüge gemäß § 60 Satz 1 BeamtVG seien, auch hinsichtlich des Zeitraums von Februar bis September 1988, erfüllt. Der Kläger sei zweimal schriftlich unter Hinweis auf die Folgen einer schuldhaften Weigerung von der Absicht in Kenntnis gesetzt worden, ihn unter erneuter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Leitenden Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 16) zu ernennen und bei der Forstdirektion der Bezirksregierung zu verwenden. Seine Weigerung, am Vollzug dieser Ernennung mitzuwirken, stehe im Widerspruch zu § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG. Das stehe seit dem Abschluß des hierüber geführten Verwaltungsstreitverfahrens zwischen den Beteiligten rechtskräftig fest.

13

Seiner demnach zulässigen erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis sei der Kläger schuldhaft nicht nachgekommen. Der Feststellung, daß er seiner Pflicht zur Reaktivierung bewußt und gewollt und damit vorsätzlich nicht Folge geleistet habe, stehe der zur Frage der Rechtmäßigkeit der Wiedereinberufung anhängig gewesene Rechtsstreit nicht entgegen. Sinn und Zweck des § 60 BeamtVG sei es, die Erfüllung der Verpflichtung, einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis zu folgen, durch Sanktionen zu sichern; diese Verpflichtung wiederum bestehe im Hinblick auf das Interesse an einer sparsamen und effizienten Verwendung der öffentlichen Finanzmittel. Dementsprechend habe der einstweilige Ruhestand vorläufigen Charakter und sei grundsätzlich auf die Reaktivierungsmöglichkeit hin ausgerichtet.

14

Bei der Anwendung des § 60 BeamtVG dürften daher die Anforderungen an ein Verschulden des Ruhestandsbeamten nicht so hoch angesetzt werden, daß die Vorschrift ihren Sanktionszweck einbüße. Soweit der Ruhestandsbeamte die Berechtigung seiner Reaktivierung in Zweifel ziehe, trage er das Risiko für den Fall, daß sich der vom ihm eingenommene Rechtsstandpunkt, sei es auch erst nach Durchführung eines Rechtsstreits, als unberechtigt erweise.

15

Der somit ab Februar 1980 eingetretene Verlust der Versorgungsbezüge sei auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt wieder weggefallen. Auf den Ablauf der Frist von fünf Jahren seit Beginn des einstweiligen Ruhestandes gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 LBG komme es nicht an, da der Kläger zuletzt mit Wirkung vom 25. Januar 1980 habe reaktiviert werden sollen. Auch daß der Kläger im Januar 1988 seine Bereitschaft erklärt haben wolle, sich baldmöglichst in das Beamtenverhältnis berufen zu lassen, vermöge nichts daran zu ändern, daß er bis Ende September 1988 deshalb im einstweiligen Ruhestand verblieben sei, weil er seiner zur Jahreswende 1979/80 beabsichtigten erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachgekommen sei.

16

Gegen diesen Beschluß hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

17

Er rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

18

Der Beklagte tritt der Revision entgegen und beantragt,

sie zurückzuweisen.

19

II.

Die Revision ist unbegründet. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht die angegriffenen Bescheide hinsichtlich des gesamten streitigen Zeitraums für rechtmäßig und den vom Kläger dem Grunde nach geltend gemachten Anspruch auf diese für verlustig erklärten Bezüge für unbegründet erachtet.

20

1.

Für die Klage ist der allgemeine Verwaltungsrechtsweg gegeben (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 126 Abs. 1 BRRG). Eine Zuweisung der Streitigkeit an die Disziplinargerichte, wie der für Bundesbeamte bzw. Ruhestandsbeamte des Bundes geltende § 121 BDO, enthält das Dienstordnungsgesetz Rheinland-Pfalz nicht.

21

2.

Die Voraussetzungen des Verlustes der Dienstbezüge nach § 60 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) sind erfüllt.

22

Der Kläger war und blieb während des gesamten streitigen Zeitraumes vom 1. Februar 1980 bis zum 29. September 1988 nach § 53 Abs. 1 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz (LBG) verpflichtet, der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nachzukommen, d.h. sich durch Entgegennahme der vorgesehenen Ernennungsurkunde zum Leitenden Regierungsdirektor ernennen zu lassen und den Dienst auf dem vorgesehenen Dienstposten anzutreten. Dies steht durch die Abweisung der dagegen gerichteten Feststellungsklage für die Zeit bis zur letzten mündlichen Verhandlung über diese Klage in der Tatsacheninstanz am 9. Juli 1981 zwischen den Beteiligten rechtskräftig fest. Hinsichtlich der weiteren Zeit ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt nichts anderes.

23

Die Nichtbefolgung dieser Verpflichtung war auch hinsichtlich des gesamten streitigen Zeitraumes schuldhaft im Sinne des § 60 Satz 1 BeamtVG. Das in § 60 Satz 1 BeamtVG vorausgesetzte Verschulden erfordert allerdings, daß der Ruhestandsbeamte sich der zum Tatbestand der Vorschrift gehörenden Verpflichtung zur Mitwirkung an der Ernennung und zum Dienstantritt bewußt ist oder sie bei pflichtgemäßer Prüfung erkennen muß. Auf die Art und das Maß des Verschuldens kommt es dagegen hier nicht an. Aus dem festgestellten und - wie noch darzulegen sein wird - durch Verfahrensrügen nicht mit Erfolg angegriffenen Sachverhalt, der somit für das Revisionsgericht bindend ist (§ 137 Abs. 2 VwGO), ergibt sich zwar nicht, daß der Kläger sich seiner Verpflichtung bewußt war und ihr somit vorsätzlich zuwiderhandelte; wohl aber ergibt sich daraus, daß er seine Verpflichtung erkennen mußte und ihr somit fahrlässig nicht nachgekommen ist.

24

a)

Grundsätzlich kann es im Rahmen des § 60 Satz 1 BeamtVG den Ruhestandsbeamten nicht entschuldigen, wenn er sich bei zweifelhafter Sach- und Rechtslage über die ihm bekannte Auffassung des Dienstherrn hinwegsetzt und sich statt dessen auf seine eigene Einschätzung der Rechtslage verläßt und somit - ggf. bewußt - das Risiko eingeht, einer objektiv bestehenden Verpflichtung, der Wiedereinberufung Folge zu leisten, zuwiderzuhandeln (vgl. entsprechend zu § 9 BBesGBVerwGE 86, 211 <217>[BVerwG 21.11.1989 - 1 DB 8/89]). Das gilt auch, wenn ein gerichtliches Verfahren anhängig ist oder wird, in dem die Rechtmäßigkeit der Wiedereinberufung als Vortrage oder - wie hier im Vorprozeß - unmittelbar zu prüfen ist; anderenfalls hätte der Ruhestandsbeamte es entgegen dem mit den gesetzlichen Vorschriften über die Wiedereinberufung sowie mit § 60 BeamtVG verfolgten Zweck in der Hand, diese Vorschriften über Jahre hinweg im Ergebnis weitgehend leerlaufen zu lassen. Eine andere Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn der Ruhestandsbeamte ausnahmsweise mit der Möglichkeit seines Unterliegens im Rechtsstreit nicht ernstlich zu rechnen brauchte, oder soweit ihm sonst wegen schwerwiegender, auch im Falle seines schließlichen Obsiegens fortwirkender Nachteile ausnahmsweise nicht zuzumuten war, der Wiedereinberufung alsbald Folge zu leisten.

25

In diese Richtung weist auch die Rechtsprechung der Zivilgerichte zu der im Ansatz ähnlich gelagerten Frage, ob die verzögerte Leistung eines Schuldners oder sein sonst objektiv vertragswidriges Verhalten im Sinne des bürgerlichen Rechts schuldhaft ist, wenn es seiner möglicherweise vertretbaren, aber schließlich gerichtlich nicht gebilligten Rechtsauffassung entsprach. Hierbei geht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß zwar ein unverschuldeter Rechtsirrtum des Schuldners ihn von den Folgen des Verzugs bzw. der schuldhaften Vertragsverletzung freistellen kann, daß aber dabei an die Sorgfaltspflicht des Schuldners strenge Anforderungen zu stellen sind: Grundsätzlich reiche es nicht aus, daß der Schuldner sich seine eigene Rechtsauffassung nach sorgfältiger Prüfung und sachgemäßer Beratung gebildet habe; unverschuldet sei sein Irrtum vielmehr nur dann, wenn er nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht habe zu rechnen brauchen (vgl. etwa Urteile vom 9. Februar 1951 - I ZR 35/50 - <NJW 1951, 398 = LM § 285 BGB Nr. 1>; vom 7. März 1972 - VI ZR 169/70 - <NJW 1972, 1045 = LM § 812 BGB Nr. 99>; vom 18. April 1974 - KZR 6/73 - <NJW 1974, 1903 ff.>; vom 1. Dezember 1981 - VI ZR 200/80 - <NJW 1982, 635 [BGH 01.12.1981 - VI ZR 200/80], 637>[BGH 01.12.1981 - VI ZR 200/80]; vom 11. Januar 1984 <BGHZ 89, 296, 303>[BGH 11.01.1984 - VIII ZR 255/82]; vom 27. September 1989 - IV a ZR 156/88 - <NJW-RR 1990, 160>). Keinesfalls könne es dem Schuldner gestattet sein, das Risiko einer zweifelhaften Sach- und Rechtslage dem Gläubiger aufzubürden; insbesondere könne dem Schuldner das normale Prozeßrisiko bei einer nicht ganz klaren Sachlage nicht abgenommen werden. (Vgl. ferner zu besonderen Fällen schwerwiegender fortwirkender Nachteile Urteile des Bundesgerichtshofs vom 18. Mai 1955 <BGHZ 17, 266, 295 f.>[BGH 18.05.1955 - I ZR 8/54] und vom 17. Dezember 1969 - VIII ZR 10/68 - <NJW 1970, 463 f. = LM § 812 BGB Nr. 90>.)

26

b)

Hiernach rechtfertigen die Umstände des vorliegenden Falles keine Ausnahme von dem Grundsatz, daß das Festhalten an einer der Auffassung des Dienstherrn widersprechenden und sich dann als unzutreffend herausstellenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage den Ruhestandsbeamten, der seiner Pflicht zur Befolgung der Wiedereinberufung objektiv zuwiderhandelt, nicht entschuldigt.

27

Für die Beanstandung des Klägers, das vorgesehene statusrechtliche Amt eines Leitenden Regierungsdirektors wahre nicht ausreichend seinen früheren Rechtsstand, waren von vornherein nicht einmal ins Gewicht fallende Erfolgsaussichten ersichtlich. Seine Ansicht, trotz gleicher Laufbahnzugehörigkeit und Besoldung müßten weitere Merkmale seines früher innegehabten Amtes, wie dessen Bedeutung in der Öffentlichkeit, die Nichteinbeziehung in die Mitwirkung der Personalvertretung oder die Einbeziehung in den Kreis der in den einstweiligen Ruhestand versetzbaren Beamten gewahrt werden, fand weder im Wortlaut des Gesetzes noch in der Rechtsprechung einen Anhalt.

28

Soweit der Kläger den ihm zugedachten, neugeschaffenen Dienstposten in der Forstdirektion der Bezirksregierung als nicht amtsangemessen, sondern aus sachfremden Erwägungen zu seiner unterwertigen Beschäftigung eigens geschaffen ansah, ist ihm einzuräumen, daß schon die heranzuziehenden Rechtsgrundsätze - die noch im Vorprozeß in den Instanzen zum Teil unterschiedlich beurteilt worden sind - vor der endgültigen Klärung durch den erkennenden Senat teilweise zweifelhaft waren, und daß ihm unter den Umständen des Falles die Sachbezogenheit der Einrichtung und Bewertung des Dienstpostens - deren abschließende Beurteilung näherer Ermittlungen und Beweiserhebungen nach zweimaliger Zurückverweisung durch den erkennenden Senat bedurfte - nicht als zweifelsfrei zu erscheinen brauchte. Das konnte indessen nur dazu führen, den Ausgang der gerichtlichen Klärung als offen anzusehen, aber nicht etwa dazu, daß der Kläger mit der Möglichkeit eines Unterliegens im Rechtsstreit nicht ernstlich zu rechnen brauchte. Der Kläger hätte auch, wenn er der Wiedereinberufung gefolgt wäre und den Dienst auf dem vorgesehenen Dienstposten angetreten hätte, damit auf die gerichtliche Klärung seines Rechtsanspruches nicht zu verzichten brauchen, sondern nach Ernennung und Dienstantritt den Anspruch auf einen amtsgemäßen Aufgabenbereich weiter geltend machen können. Auch daß der Kläger bei Befolgung der Wiedereinberufung vom Aufbau seiner Rechtsanwaltskanzlei hätte absehen bzw. sie wieder hätte aufgeben müssen, führt nicht zur Anwendung eines milderen Verschuldensmaßstabes. Der Kläger mußte ohnehin während der ersten fünf Jahre des einstweiligen Ruhestandes mit der Möglichkeit der Wiedereinberufung rechnen (§ 53 Abs. 1 LBG). Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte den Kläger bereits zu Beginn dieses Zeitraumes, mit Schreiben vom 23. November 1979, erstmals wieder einberufen, während sein Antrag auf Zulassung als Rechtsanwalt ausweislich des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Verwaltungsvorgangs (Schreiben des Ministeriums der Justiz vom 23. November 1979) an diesem Tage noch anhängig war.

29

c)

§ 53 Abs. 1 Satz 2 LBG, wonach der Ruhestandsbeamte nach Ablauf von fünf Jahren seit Beginn des einstweiligen Ruhestandes nur mit seiner Zustimmung wieder einberufen werden kann, greift zugunsten des Klägers nicht ein, weil die Einberufung bereits auf einen Zeitpunkt innerhalb der Frist ausgesprochen worden ist. Die bereits bestehende Verpflichtung des Klägers, dieser Aufforderung zu folgen, erlosch nicht dadurch, daß er ihr bis zum Ablauf der Frist nicht nachkam und ihm deshalb die Ernennungsurkunde nicht ausgehändigt werden konnte, sondern sie bestand aufgrund der fristgerechten Aufforderung fort. Anderenfalls hätte es ein Ruhestandsbeamter stets in der Hand, entgegen dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers durch Verweigerung seines Einverständnisses mit der Ernennung seine Wiedereinberufung auf Dauer zu verhindern; die Vorschrift wäre nahezu bedeutungslos (vgl. Beschluß des Senats vom 2. Juni 1980 - BVerwG 2 B 2.80 - <Buchholz 232 § 45 Nr. 3 = ZBR 1981, 65>).

30

d)

Auch für den Zeitraum nach der vom Kläger erwähnten Besprechung mit dem zuständigen Abteilungsleiter im Ministerium des Innern am 12. Januar 1988 (S. 11-12 des Schriftsatzes des Klägers vom 15. September 1989 in den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Gerichtsakten) ist weder die Verpflichtung des Klägers, der Einberufung Folge zu leisten, noch sein Verschulden an der Nichtbefolgung entfallen. Wenn, wie der Kläger vorgetragen hat, bei dieser Besprechung die Abwicklung seiner Kanzlei und der Dienstantritt zum 30. September 1988 vereinbart wurden, der Abteilungsleiter damit einverstanden und auch der Meinung war, daß spätestens ab dem 12. Januar 1988 Ruhegehalt zu zahlen sei, so bietet dies weder einen Anhalt für die Auslegung, der Abteilungsleiter habe durch diese mündliche Vereinbarung die vom Beklagten schriftlich ausgesprochene und im Vorprozeß nachhaltig vertretene Aufforderung, der Wiedereinberufung Folge zu leisten, für die verbleibende Zeit rückgängig machen wollen, noch könnte ein dahin gehender Irrtum den Kläger entschuldigen. Das Berufungsgericht hat die Erheblichkeit dieses Vertrages mit der Begründung verneint, der Kläger sei gleichwohl bis Ende September 1988 deshalb im einstweiligen Ruhestand verblieben, weil er der zur Jahreswende 1979/80 beabsichtigten erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachgekommen sei. Dem ist insofern beizutreten, als der Kläger, der seine Kanzlei von vornherein unter dem Risiko aufgebaut und geführt hatte, der bereits ausgesprochenen Wiedereinberufung folgen zu müssen, sich nunmehr nicht auf die Notwendigkeit der Abwicklung der Kanzlei zu seiner Entschuldigung berufen kann.

31

3.

Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

32

Soweit sie hilfsweise eine unterbliebene Aufklärung des Sachverhaltes (S 86 Abs. 1 VwGO) hinsichtlich des dem Kläger zur Last gelegten Verschuldens rügt, fehlt es schon an der nach § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO erforderlichen Darlegung, welche Beweismittel das Berufungsgericht nach Ansicht der Revision noch hätte heranziehen müssen und welche entscheidungserheblichen Tatsachen sich daraus über den festgestellten Sachverhalt hinaus noch ergeben hätten (vgl. BVerwGE 31, 212 <217 f.>[BVerwG 22.01.1969 - VI C 52/65] mit weiteren Nachweisen).

33

Die gebotene nähere Darlegung fehlt auch hinsichtlich der weiter hilfsweise erhobenen Rüge eines Verstoßes gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, den die Revision darin sieht, das angefochtene Urteil lasse nicht erkennen, daß das Gericht überhaupt die für die Frage des Verschuldens maßgebenden Umstände gewürdigt habe.

34

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf 119.800 DM festgesetzt.

Der Senat hat gemäß seiner ständigen Praxis in Streitsachen, die die Verbesserung oder Verschlechterung einer beamten- bzw. versorgungsrechtlichen Rechtsstellung betreffen, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG angewandt und den zweifachen Jahresbetrag der streitigen Differenz, hier pauschalierend berechnet aus 75 v.H. des Endgrundgehaltes nach dem Stand des letztbetroffenen Jahres 1988, als Anhaltspunkt für die Bedeutung der Sache zugrunde gelegt.

Dr. Schwarz
Dr. Lemhöfer
Dr. Müller
Dr. Maiwald
Dr. Haas