Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.11.1989, Az.: BVerwG 1 DB 8.89

I.

Der Beamte ist seit 1. August 1988 als Abschnittsleiter beim Arbeitsamt B... eingesetzt. Er ist Mitglied des Landtages von N.... Bis Ende Juli 1988 war er ohne Besoldung gemäß § 89 a Abs. 2 BBG beurlaubt. Wenige Tage nach seiner Dienstaufnahme beantragte er zunächst Dienstbefreiung unter Fortzahlung der Bezüge zur Ausübung seines Mandats als Landtagsabgeordneter. In einer mündlichen Rücksprache beim Arbeitsamt B... am 18. August 1988 und mit Schreiben des Präsidenten des Landesarbeitsamtes N... vom 22. August 1988 wurde eine Dienstbefreiung des Beamten abgelehnt und dieser auf die Regelung des § 89 a Abs. 2 BBG verwiesen, wonach er entweder eine Ermäßigung der Arbeitszeit bis auf 30 v.H. der regelmäßigen Arbeitszeit oder die Gewährung von Urlaub ohne Besoldung zur Ausübung seines Landtagsmandats beantragen könne. Der daraufhin von dem Beamten gestellte Antrag, ihm Sonderurlaub nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Sonderurlaubsverordnung zu gewähren, wurde mit Schreiben vom 1. September 1988 abgelehnt.

In der Zeit vom 22. bis 30. August 1988 blieb der Beamte insgesamt 27 Stunden und 30 Minuten wegen seiner Teilnahme an Sitzungen des Landtags und seiner Ausschüsse dem Dienst fern. Durch Verfügung vom 29. Dezember 1988 stellte daraufhin der Direktor des Arbeitsamtes B... für die vorgenannten Fehlzeiten gemäß § 9 Satz 3 BBesG den Verlust der Dienstbezüge in Höhe von 526,35 DM fest.

Mit Schreiben vom 30. Dezember 1988 hat der Beamte gegen die Verlustfeststellung "Beschwerde" eingelegt. Dabei hat er insbesondere auf die Notwendigkeit seiner Teilnahme an Sitzungen der Landtagsausschüsse sowie auf Art. 48 Abs. 2 GG hingewiesen, wonach Abgeordnete an der Ausübung ihres Mandats nicht gehindert werden dürfen.

Das Bundesdisziplinargericht hat durch Beschluß vom 13. März 1989 die Feststellungsverfügung vom 29. Dezember 1988 aufrechterhalten.

Gegen den ihm am 18. März 1989 zugestellten Beschluß wendet sich der Beamte mit seiner am 13. April 1989 eingegangenen Beschwerde, mit der er die Aufhebung des Beschlusses und der Verlustfeststellung beantragt und zu deren Begründung er geltend macht:

Der angefochtene Beschluß sei bereits aus formellen Gründen rechtswidrig, weil ihm - dem Beamten - das Schreiben des Landesarbeitsamtes N... vom 13. Januar 1989 vor der Entscheidung des Bundesdisziplinargerichts nicht zugänglich gemacht worden sei, so daß er hierzu keine Stellungnahme habe abgeben können. Hierdurch sei der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt worden. Ferner sei die Kammer des Bundesdisziplinargerichts nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Keines der Mitglieder habe seiner - des Beamten - Laufbahngruppe angehört. In der Sache selbst habe er wiederholt vorgetragen, daß er in allen Fällen der Teilnahme an Sitzungen des Landtages bzw. seiner Ausschüsse sowohl seinen Hauptabteilungsleiter als auch seine unmittelbaren Dienstvorgesetzten vorher über anstehende Termine informiert und "von ihnen Einverständnis und keinerlei Einwände erhalten" habe. Ohne Beweiserhebung sei jedoch das Bundesdisziplinargericht davon ausgegangen, daß der Dienstherr ihn - den Beamten - für die genannten Zeiträume weder ausdrücklich noch stillschweigend freigestellt hätte. Soweit das Bundesdisziplinargericht ihn im übrigen auf die Inanspruchnahme der Vorschrift des § 89 a Abs. 2 BBG verweise, sei diese Regelung ungeeignet, eine ordnungsgemäße Wahrnehmung des Abgeordnetenmandats sicherzustellen.

Auf Anfrage des Senats hat der Präsident der Bundesanstalt für Arbeit unter anderem mitgeteilt, daß der Beamte zwar seinen Vorgesetzten vorher über seine Teilnahme an den Sitzungsterminen des Landtages oder seiner Ausschüsse mündlich unterrichtet habe. Eine ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung zum Fernbleiben vom Dienst sei jedoch nicht erteilt worden.

Das Bundesdisziplinargericht hat auf die Beschwerde des Beamten keine Abhilfeentscheidung getroffen.

II.

1.

Das Bundesdisziplinargericht hätte, bevor es die Sache dem Bundesverwaltungsgericht vorlegte, darüber entscheiden sollen, ob es der Beschwerde abhilft. Das ergibt sich aus entsprechende; Anwendung von § 79 Abs. 3 Satz 1 BDO, wonach das Bundesdisziplinargericht einer Beschwerde abhelfen kann. Diese Regelung entspricht einer die deutschen Verfahrensordnungen beherrschenden allgemeinen Regel (vgl. §§ 571 ZPO, 148 Abs. 1 VwGO, 78 Abs. 1 ArbGG, 306 Abs. 2 StPO, 130 Abs. 1 FGO, 174 SGG). Wo sie nicht gelten soll, so bei der sofortigen Beschwerde im Strafverfahren und der weiteren Beschwerde in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wird das im Gesetz ausdrücklich bestimmt (vgl. §§ 311 Abs. 3 Satz 1 StPO, 29 Abs. 3 FGG). Hiernach fehlt es an einer Grundlage für die Annahme, die im Verhältnis zu § 79 BDO lediglich die Beschwerdefrist ändernde Regelung von § 121 Abs. 5 BDO schließe die Abhilfebestimmung in § 79 Abs. 3 Satz 1 a.a.O. aus. Das muß um so mehr gelten, als die Möglichkeit, einer Beschwerde schon im ersten Rechtszuge abzuhelfen, im Interesse der Rechtsuchenden liegt, weil sie zu einer schnelleren Erledigung des Verfahrens führen kann. Der Senat entscheidet gleichwohl in der Sache, weil das Abhilfeverfahren durch das Bundesdisziplinargericht nicht zwingend vorgeschrieben ist und die Rückgabe der Akten an das Bundesdisziplinargericht mit dem Ziel, eine Abhilfeentscheidung nachzuholen, eine Verfahrensverzögerung herbeiführen würde, die durch die Abhilfeentscheidung gerade ausgeschlossen werden sollte (Beschluß vom 29. August 1989 - BVerwG 1 DB 24.89 -).

2.

Die gemäß §§ 121 Abs. 5 und 79 BDO zulässige Beschwerde ist unbegründet; zu Recht hat das Bundesdisziplinargericht die Verfügung über die Verlustfeststellung vom 29. Dezember 1988 aufrechterhalten.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht kann von einer Verletzung der Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs durch das Bundesdisziplinargericht (Art. 103 Abs. 1 GG) keine Rede sein. Der Beamte kannte aufgrund von Gesprächen und infolge des Schreibens des Präsidenten des Landesarbeitsamtes N... vom 22. August 1988 die Rechtsauffassung seines Dienstvorgesetzten zu der von ihm angestrebten Dienstbefreiung unter Fortzahlung seiner Dienstbezüge bzw. zur Gewährung von Sonderurlaub zwecks Wahrnehmung seines Abgeordnetenmandats. Zuletzt ist ihm mit Schreiben des Behördenleiters vom 9. Dezember 1988 und mit Schreiben des Präsidenten der Bundesanstalt für Arbeit vom 27. Dezember 1988 deren Rechtsansicht dargelegt worden. Der Beamte hatte deshalb sowohl vor Erlaß der Verlustfeststellung als auch danach hinreichend Gelegenheit, seine entgegengesetzte Meinung zu äußern, wie er dies auch wiederholt getan hat. Bei dem Schreiben des Präsidenten des Landesarbeitsamtes N... ... vom 13. Januar 1989 an den Präsidenten der Bundesanstalt für Arbeit, dessen verspätete Kenntnisnahme der Beamte geltend macht, handelt es sich zudem um einen behördeninternen Bericht, der lediglich die dem Beamten bekannte Rechtsauffassung der Verwaltung zum Ausdruck bringt und einen Vorschlag zum weiteren Verfahrensablauf enthält. Der Beamte hat durch die mangelnde Kenntnis dieses Berichts bis zum Erlaß des angefochenen Beschlusses weder einen tatsächlichen noch rechtlichen Nachteil erlitten.

Die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts geht ebenfalls fehl. Zwar hat entgegen § 50 Abs. 2 Satz 3 BDO keiner der Beisitzer der Kammer der Laufbahngruppe des Beamten angehört. Da es sich bei dieser Bestimmung jedoch nur um eine Sollvorschrift handelt, wird durch deren Nichtbeachtung die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts jedenfalls dann nicht in Frage gestellt, wenn, wie hier, keine Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die Berufung der Beisitzer auf sachfremden Erwägungen beruht hat (BVerwGE 43, 288 [BVerwG 02.12.1971 - BVerwG I D 32.71] <290>[BVerwG 02.12.1971 - I D 32/71]; Beschluß vom 11. Februar 1976 - BVerwG 1 DB 1.76 -; Beschluß vom 28. Oktober 1977 - BVerwG 1 DB 17.77 -; Claussen/Janzen, BDO, 5. Auflage 1985, § 50 Rz. 7).

Der Feststellungsbescheid über den Verlust der Dienstbezüge ist rechtmäßig. Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung seinem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Dienstbezüge.

Der Direktor des Arbeitsamtes B... hat dies hier zutreffend festgestellt. Eine Freistellung des Beamten vom Dienst hat nicht vorgelegen. Der Beamte räumt selbst ein, daß ihm eine ausdrückliche Dienstbefreiung nicht erteilt worden ist. Aber auch für eine stillschweigende Dienstbefreiung bestehen keine Anhaltspunkte. Der Beamte will sie im wesentlichen daraus herleiten, daß er aufgrund einer Vereinbarung mit dem Ersten Personalsachbearbeiter (Verwaltungsamtsrat L...) jede Abwesenheit in einer Liste festgehalten und seine Vorgesetzten von seinem Fernbleiben unterrichtet habe. Die näheren Umstände, die zu dieser Vereinbarung geführt haben, lassen jedoch deutlich erkennen, daß damit eine Dienstbefreiung nicht erteilt worden ist. So hat Verwaltungsamtsrat L... dem Beamten wiederholt den Rechtsstandpunkt der Dienstbehörde dargelegt, der Beamte könne für die Ausübung seines Landtagsmandats Dienstbefreiung nur erhalten, wenn er einen auf § 89 a Abs. 2 BBG gestützten Antrag auf Ermäßigung der Arbeitszeit oder Urlaub ohne Besoldung stelle (Vermerke vom 5., 18. und 19. August 1988). Ferner hat Verwaltungsamtsrat L... ausweislich der genannten Vermerke vom 18. und 19. August 1988 den Beamten auf die Möglichkeit der Gehaltskürzung hingewiesen, falls dieser, wie angekündigt, nicht zum Dienst erscheine. Der Beamte bestreitet diese Sachdarstellung nicht. Er konnte deshalb keine Zweifel mehr haben, daß ihm für die hier fragliche Dienstzeit eine Dienstbefreiung nicht erteilt worden war.

Einer weiteren Beweiserhebung zu dieser Frage bedarf es deshalb nicht.

Der Beamte war auch aus anderen rechtlichen Gründen nicht davon befreit, seinen Dienst zu leisten.

Nach dem Wortlaut des § 9 Satz 1 BBesG ist der Verlust der Dienstbezüge zwar nur davon abhängig gemacht, daß der Beamte "ohne Genehmigung" schuldhaft dem Dienst fernbleibt. Demgegenüber ist jedoch zu berücksichtigen, daß es nur dann gerechtfertigt ist, die Dienstbezüge einzubehalten, wenn der Beamte trotz bestehender Verpflichtung im konkreten Fall seinen Dienst nicht leistet. Ist der Beamte dagegen aus rechtlich anzuerkennenden Gründen von seiner Dienstleistungspflicht befreit, so kann ein Anspruchsverlust nach § 9 BBesG auch dann nicht eintreten, wenn die im Gesetz angesprochene Genehmigung zum Fernbleiben fehlt. In diesem Fall ist das Fernbleiben nicht rechtswidrig (BVerwGE 73, 27; Beschluß vom 4. Februar 1982 - BVerwG 1 DB 1.82 - <BVerwG Dok.Ber. B 1982, 137>; Beschluß vom 16. März 1984 - BVerwG 1 DB 4.84 - <BVerwG Dok.Ber. B 1984, 166>). Auf einen entsprechenden Rechtfertigungsgrund kann sich der Beamte indes nicht mit Erfolg berufen.

So gestatten weder § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über Sonderurlaub für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst (Sonderurlaubsverordnung) in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. September 1980 (BGBl. I S. 2075) noch Art. 48 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 46 Abs. 1 Satz 1 Altern. 1 der Verfassung des Landes N... vom 18. Juni 1950 (GV NW S. 127), auf die sich der Beamte beruft, vom Wortlaut und Inhalt her ein Fernbleiben vom Dienst zur Ausübung eines Landtagsmandats.

Nach der genannten Vorschrift der Sonderurlaubsverordnung ist für die Dauer der notwendigen Abwesenheit vom Dienst Urlaub unter Fortzahlung der Besoldung zur Ausübung einer ehrenamtlichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Ehrenamtes zu gewähren, wenn hierzu eine gesetzliche Verpflichtung besteht. Diese Vorschrift findet auf den Beamten keine Anwendung. Die Wahrnehmung eines Landtagsmandats ist keine durch Unentgeltlichkeit gekennzeichnete Ausübung eines Ehrenamtes im Sinne dieser Vorschrift. So hat das Bundesverfassungsgericht in seinem sogenannten Diätenurteil vom 5. November 1975 (BVerfGE 40, 296 [BVerfG 05.11.1975 - 2 BvR 193/74]) hervorgehoben, daß aus der Entschädigung für einen besonderen, mit dem Mandat verbundenen Aufwand eine Vollalimentation des Abgeordneten und seiner Familie aus der Staatskasse geworden ist als Entgelt für die Inanspruchnahme des Abgeordneten durch sein zur Hauptbeschäftigung gewordenes Mandat. Bei diesem Entgelt handelt es sich, wie das Bundesverfassungsgericht weiter ausführt, nicht mehr um eine Entschädigung für die Ausübung eines Ehrenamtes, sondern um die Bezahlung für die im Parlament geleistete Tätigkeit. Dies schließt aus, in der Wahrnehmung eines Abgeordnetenmandats eine ehrenamtliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Sonderurlaubsverordnung zu sehen.

Auch Art. 48 Abs. 2 GG gibt dem Beamten kein vorrangiges Recht zum vorzeitigen Verlassen des Dienstes, um sein Abgeordnetenmandat ausüben zu können. Nach der genannten Verfassungsvorschrift darf niemand daran gehindert werden, das Amt eines Abgeordneten zu übernehmen und auszuüben. Eine Hinderung im Sinne dieser Norm liegt aber nur dann vor, wenn die entsprechende Maßnahme unmittelbar darauf zielt, die Übernahme oder Ausübung des Abgeordnetenmandats zu erschweren oder unmöglich zu machen. Nicht hingegen ist eine in anderer Absicht unternommene Handlung, die nur unvermeidlicherweise die tatsächliche Folge einer Beeinträchtigung der Freiheit darstellt, das Mandat zu übernehmen und auszuüben, als eine Behinderung des Abgeordnetenmandats anzusehen (BVerfGE 42, 312 <329>[BVerfG 21.09.1976 - 2 BvR 350/75]; BVerwGE 76, 157 <170>[BVerwG 10.05.1984 - 1 D 7/83]; BVerwGE 73, 263 <282>[BVerwG 29.10.1981 - 1 D 50/80]). Gemessen an diesem Maßstab, ist Art. 48 Abs. 2 GG hier nicht verletzt.

Zwar ist nicht zu verkennen, daß es in zeitlicher Hinsicht kaum möglich sein wird, die Tätigkeit eines Landtagsabgeordneten neben der Tätigkeit eines vollzeitbeschäftigten Beamten in vollem Umfang auszuüben. Gleichwohl befreit das Mandatsschutzprinzip, sofern der Beamte, wie im vorliegenden Fall, neben dem Mandat seine dienstliche Tätigkeit ausüben darf, nicht unmittelbar von den beamtenrechtlichen Pflichten und gewährt insbesondere keinen dienstrechtlichen Freistellungsanspruch. Der Beamte kann vielmehr die zeitliche Kollision beider Tätigkeiten von sich aus dadurch vermeiden, daß er von der Möglichkeit des § 89 a Abs. 2 BBG Gebrauch macht. Danach ist einem Beamten, der nach dem 1. Juni 1978 in die gesetzgebende Körperschaft eines Landes gewählt worden ist und dessen Rechte und Pflichten aus dem Dienstverhältnis nicht ruhen, zur Ausübung des Mandats auf Antrag die Arbeitszeit bis auf 30 vom Hundert der regelmäßigen Arbeitszeit zu ermäßigen (Nr. 1) oder einen Urlaub ohne Besoldung zu gewähren (Nr. 2). Die damit verbundene Kürzung oder der Wegfall der Besoldung wird durch die Zahlung der Abgeordnetendiäten ausgeglichen. Die Regelung des § 89 a Abs. 2 BBG wurde durch Art. 2 Nr. 7 des Zweiten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (Angehörige des öffentlichen Dienstes in Landesparlamenten) vom 30. Juli 1979 (BGBl. I S. 1301) mit Wirkung vom 1. Oktober 1979 eingefügt. Sie trägt dem vorgenannten Diätenurteil des Bundesverfassungsgerichts Rechnung (vgl. BT-Drucks. 8/2793 S. 9; Sträter in RiA 1980, 81). Lehnt der Beamte es ab, von den ihm gebotenen Möglichkeiten Gebrauch zu machen, so besteht seine beamtenrechtliche Pflicht zur Dienstleistung in vollem Umfang fort. Kommt er ihr schuldhaft nicht nach, so ist § 9 BBesG anzuwenden. Darin liegt keine nach Art. 48 Abs. 2 GG unzulässige Behinderung der Mandatsausübung, weil der Beamte aufgrund der Regelung in § 89 a Abs. 2 BBG selbst seine Tätigkeit als Abgeordneter und als Beamter in zeitlicher Hinsicht miteinander in Einklang bringen kann. Sofern eine Ermäßigung der Arbeitszeit nach § 89 a Abs. 2 Nr. 1 BBG für ihn wenig praktikabel ist, wie er geltend macht, müßte er die vollständige Beurlaubung nach Nr. 2 der genannten Vorschrift in Erwägung ziehen. In diesem Falle wäre sein Lebensunterhalt durch die Abgeordnetendiäten gesichert.

Einen weitergehenden Schutz gewährt auch nicht der die ungehinderte Mandatsausübung regelnde Artikel 46 Abs. 1 der Verfassung des Landes N.... Er stimmt im Kern mit Art. 48 Abs. 2 GGüberein. Unabhängig davon könnte für den Beamten in seiner hier zu beurteilenden Stellung als Bundesbeamter allein die bundesrechtliche Regelung maßgebend sein (Art. 31, 73 Nr. 8 GG; vgl. auch BVerwG Buchh. 232 § 89 Nr. 15).

Nach alledem ist der Beamte unerlaubt dem Dienst ferngeblieben.

Der Beamte hat auch schuldhaft gehandelt. Er kannte die Rechtsauffassung seiner Verwaltung, wonach ihm eine Freistellung vom Dienst zur Ausübung seines Landtagsmandats nur unter der Voraussetzung des § 89 a Abs. 2 BBG gestattet werden konnte. Darüber hat er sich vorsätzlich hinweggesetzt. Ihm ging es ersichtlich darum, die Zeitdauer seines dienstlichen Einsatzes selbst zu bestimmen. Dazu war er jedoch nicht berechtigt. Wenn er sich gleichwohl auf die eigene Einschätzung der Rechtslage verließ, so ging er bewußt das Risiko ein, dem Dienst unerlaubt fernzubleiben. Auf das Maß seiner Schuld kommt es im Rahmen des § 9 Satz 1 BBesG nicht an, so daß der Verlust der Dienstbezüge zu Recht festgestellt worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 BDO.