Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 13.09.1988, Az.: BVerwG 1 B 22.88

Die Beschwerde muß erfolglos bleiben. Die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor.

I.

Die Rechtssache hat nicht die ihr von der Klägerin beigemessene grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

1.

Die Klägerin hält bezüglich der Arbeitgeberhaftung nach § 24 Abs. 6 a AuslG für klärungsbedürftig, "welchen Anforderungen ein Unternehmer genügen muß, damit er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat" (Beschwerdeschrift S. 9). Diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Sie ist für die Gegebenheiten des vorliegenden Falles in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausreichend beantwortet worden. Danach setzt die Kostenpflicht des § 24 Abs. 6 a AuslG Verschulden voraus. Sie greift nur ein, wenn der Arbeitgeber wußte oder bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte wissen können, daß der Ausländer zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet ist (BVerwGE 59, 13 <17>[BVerwG 23.10.1979 - 1 C 48/75]). Maßgebend ist der Fahrlässigkeitsbegriff des § 276 BGB (urteil vom 23. Oktober 1979 - BVerwG 1 C 39.78 - Buchholz 402.24 § 24 AuslG Nr. 2). Das Verschulden muß sich auch auf das Tatbestandsmerkmal des Beschäftigens (BVerwGE 59, 117 <122>[BVerwG 13.11.1979 - 1 C 31/78]) und, wie sich nach dieser Rechtsprechung von selbst versteht, seit der Neufassung des § 24 Abs. 6 a AuslG durch das Gesetz vom 25. Juni 1975 (BGBl. I S. 1542) darauf beziehen, daß der Ausländer eine erforderliche Arbeitserlaubnis nicht besitzt. Der Arbeitgeber hat demnach zu prüfen, ob der Ausländer, den er beschäftigen will, zum Aufenthalt und zur Aufnahme einer Beschäftigung befugt ist, was ihm der Ausländer regelmäßig durch Urkunden nachweisen kann (BVerwGE 59, 13 <22>[BVerwG 23.10.1979 - 1 C 48/75]; Beschluß vom 22. Juli 1987 - BVerwG 1 B 170.86 - NVwZ 1987, 1086 [BVerwG 22.07.1987 - 1 B 170/86]). Die von der Klägerin eingeholten Auskünfte eines Finanzamtes und einer Krankenkasse über die Firma F. beziehen sich hierauf nicht.

Den Ausführungen der Klägerin, mit denen sie die Durchführbarkeit solcher Kontrollen verneint, liegt die Auffassung zugrunde, nicht sie, sondern die Firma F. als ihre Subunternehmerin habe die abgeschobenen Ausländer beschäftigt. Damit beanstandet die Klägerin die Sachverhaltswürdigung durch das Berufungsgericht im vorliegenden Einzelfall, zeigt aber nicht für das in § 24 Abs. 6 a AuslG vorausgesetzte Verschulden eine klärungsbedürftige Rechtsfrage auf. Hat die Klägerin, wie der Verwaltungsgerichtshof annimmt, die abgeschobenen Ausländer beschäftigt, so oblag es ihr auch, die genannten Kontrollen vorzunehmen. Dagegen scheidet eine Haftung schon dem objektiven Tatbestande des § 24 Abs. 6 a AuslG nach aus, wenn die Firma F. auf den Baustellen der Klägerin tatsächlich als Subunternehmerin tätig geworden ist und in diesem Rahmen die Ausländer beschäftigt hat. Kostenpflichtiger Arbeitgeber im Sinne des § 24 Abs. 6 a AuslG wäre dann allein die Subunternehmerin.

2.

Die Klägerin hält außerdem für klärungsbedürftig, "ob es einem Auftraggeber im Rahmen eines Subunternehmerverhältnisses verwehrt ist, den Subunternehmer werkvertragsspezifisch je nach dem Stand der Bauten und des Fortschritts auf der Baustelle da und dort einzusetzen" (Beschwerdeschrift S. 11). Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Grundsatzrevision ebenfalls nicht. Sie würde sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen. Das Berufungsgericht hat nicht darauf abgehoben, daß ein Subunternehmerverhältnis nicht in der von der Beschwerde bezeichneten Weise rechtlich gestaltet und durchgeführt werden könne. Es hat vielmehr den Sachverhalt dahin gewürdigt, daß die Firma Ferro "nicht in eigener Verantwortung und durch eigenes Personal auf den Baustellen der Klägerin vertraglich übernommene Arbeiten ausgeführt" habe (BU S. 8). übrigens kann nicht zweifelhaft sein, daß die aufgeworfene Frage positiv zu beantworten ist, wenn das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Subunternehmer den genannten "Einsatz" zuläßt. Die Beschwerde zeigt demgemäß auch nicht auf, aus welchem Grunde die Frage eine revisionsgerichtliche Klärung erfordern soll.

3.

Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache ferner nicht wegen der Frage zu, "inwieweit ein Auftragnehmer (Hauptunternehmer) verantwortlich daran mitwirken und einen rechtswidrigen Zustand aufrechterhalten kann, der dadurch eingetreten ist, daß der Subunternehmer in rechtswidriger Weise Ausländer beschäftigt" (Beschwerdeschrift S. 11 f.). Auch diese Frage würde sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen, weil das Berufungsgericht den Sachverhalt dahin gewürdigt hat, daß ein Subunternehmerverhältnis tatsächlich nicht durchgeführt worden sei. Darüber hinaus ist die Frage nicht klärungsbedürftig. Wer einen Unternehmer vertraglich mit der Herstellung eines Werkes beauftragt, haftet nicht gemäß § 24 Abs. 6 a AuslG für die Abschiebungskosten, wenn der Unternehmer bei der Erfüllung des Vertrages ausreisepflichtige Ausländer ohne erforderliche Arbeitserlaubnis einsetzt. Ein solcher Auftrag erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen für die Kostenpflicht des § 24 Abs. 6 a AuslG auch dann nicht, wenn er für den unerlaubten Aufenthalt und die unerlaubte Beschäftigung ursächlich sein sollte. Die Kostenpflicht trifft nur denjenigen, der den abgeschobenen Ausländer "beschäftigt" hat, was freilich nach den tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilen ist (BVerwGE 78, 231 <233>[BVerwG 03.11.1987 - 1 C 37/84]). Die Arbeitnehmer eines Subunternehmers sind selbst dann nicht Beschäftigte des Hauptunternehmers, wenn sie ihre Tätigkeit auf dessen Baustellen ausüben und das herzustellende Werk nach dessen Anweisungen (vgl. § 645 Abs. 1 BGB) fertigen. Ihr Arbeitgeber bleibt der Subunternehmer, wenn tatsächlich ein Subunternehmerverhältnis besteht. Eine andere Beurteilung kommt allerdings in Betracht, wenn in Wahrheit eine (verdeckte) Beschäftigung durch den "Hauptunternehmer" oder eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung (vgl. dazu BVerwGE 59, 117 <120>[BVerwG 13.11.1979 - 1 C 31/78]) vorliegt.

4.

Die Zulassung der Grundsatzrevision rechtfertigt sich schließlich nicht wegen der Frage "ob und inwieweit auf tatsächliche Feststellungen in strafgerichtlichen Urteilen aus Verfahren zurückgegriffen werden kann, in denen die Parteien des Verwaltungsstreitverfahrens nicht oder nicht alle beteiligt waren und ob nicht spätestens ein Widerspruch einer so benachteiligten Partei eine Verwertung verbietet" (Beschwerdeschrift S. 13). Soweit diese Frage in einem Revisionsverfahren erheblich sein könnte, läßt sie sich aufgrund des Gesetzes und der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne weiteres beantworten.

Nach § 86 Abs. 1 VwGO hat das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen, ohne an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Es bestimmt daher grundsätzlich den Umfang der Beweisaufnahme und die Art der Beweismittel nach seinem Ermessen (vgl. z.B. Beschluß vom 3. September 1980 - BVerwG 2 B 63.79 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 130). Es darf die Feststellung entscheidungserheblicher Tatsachen auf den Inhalt beigezogener und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachter Akten stützen (vgl. § 87 VwGO in Verbindung mit § 273 Abs. 4 Satz 1 ZPO, § 99 Abs. 1 VwGO; Beschlüsse vom 10. September 1979 - BVerwG 3 CB 117.79 - Buchholz 418.00 Nr. 38; vom 3. September 1980 - BVerwG 2 B 63.79 - a.a.O.; Urteile vom 18. Juli 1967 - BVerwG 2 C 26.65 - Buchholz 310 § 173 VwGO Anhang: § 161 ZPO Nr. 3; vom 18. September 1985 - BVerwG 2 C 30.84 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 28). Das Gericht kann auch tatsächliche Feststellungen anderer gerichtlicher Entscheidungen einschließlich der ihnen zugrunde liegenden Beweismittel wie etwaiger Protokolle über Zeugenaussagen im Wege des Urkundenbeweises unbeschadet dessen verwerten, daß - soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt - eine Bindung an derartige Feststellungen nicht besteht. Gegen den Widerspruch eines Beteiligten dürfen allerdings Aussagen in anderen Verfahren wegen des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 96 Abs. 1 VwGO) nicht als Zeugenbeweis berücksichtigt werden. Der Widerspruch eines Beteiligten gegen die Verwertung des Inhalts beigezogener Akten allein hindert aber nicht dessen Berücksichtigung im Wege des Urkundenbeweises, denn dieser setzt die Zustimmung der Beteiligten nicht voraus (vgl. BSG, NJW 1966, 270 <271>[BSG 08.11.1965 - 10 RV 498/65]). Anderes gilt, wenn ein Beteiligter (Beweisgegner) die Vernehmung des Zeugen ausdrücklich beantragt oder sich sonst dem Gericht die Vernehmung aufdrängen muß. Insofern findet die Verwertung im Wege des Urkundenbeweises bei förmlich beantragter Zeugenvernehmung ihre Grenze (Beschluß vom 10. September 1979 - BVerwG 3 CB 117.79 - a.a.O.; Urteil vom 18. September 1985 - BVerwG 2 C 30.84 - a.a.O.; vgl. für den Zivilprozeß z.B. BGH, WM 1970, 408 <409>; VersR 1974, 1030; BAG, NJW 1968, 957; Leipold, in: Stein-Jonas, ZPO, 20. Aufl., § 284 Rdnr. 38). Die Frage, ob der Verwaltungsgerichtshof danach wegen der für seine Entscheidung maßgebenden Tatsachen, soweit er sie aufgrund des beigezogenen Strafurteils und der Protokolle über die diesem Urteil zugrunde liegenden Zeugenaussagen festgestellt hat (vgl. BU S. 7), zu Recht von weiteren Ermittlungen abgesehen hat oder nicht, ermöglicht als Einzelfallfrage nicht die Zulassung der Grundsatzrevision.

II.

Die Revision kann auch nicht wegen eines Verfahrensmangels zugelassen werden (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Ein Verfahrensmangel ist nur dann entsprechend § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die den gerügten Mangel schlüssig ergeben. Diese Voraussetzungen erfüllen die von der Klägerin erhobenen Rügen nicht.

1.

Die Klägerin erblickt eine Verletzung der Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) darin, daß das Berufungsgericht die Protokolle über die Vernehmungen der Poliere Weihmann und Zimmermann in einem Strafverfahren sowie in dem beigezogenen Strafurteil getroffene tatsächliche Feststellungen verwertet hat und nicht in eine (weitere) Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen und Hinzuziehung eines Sachverständigen eingetreten ist (Beschwerdeschrift S. 3). Wie vorstehend dargelegt worden ist, war das Berufungsgericht nicht gehindert, diese Unterlagen im Wege des Urkundenbeweises auch gegen den Willen der Klägerin zu verwerten und auf sie seine tatsächlichen Feststellungen zu stützen. Ein Aufklärungsmangel kann danach nur vorliegen, wenn die Erhebung weiterer Beweise beantragt worden ist oder sich dem Berufungsgericht aufdrängen mußte. Das aber wird in der Beschwerdebegründung nicht schlüssig dargetan.

a)

Die Klägerin behauptet nicht, in den Vorinstanzen die Erhebung weiteren Beweises, insbesondere die Vernehmung von Zeugen beantragt zu haben. Der Beschwerdebegründung ist auch nicht zu entnehmen, daß und inwiefern sich dem Berufungsgericht eine weitere Beweisaufnahme aufdrängen mußte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verletzt ein Gericht seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts grundsätzlich nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die wie hier eine durch einen Rechtsanwalt vertretene Partei nicht ausdrücklich beantragt hat (vgl. z.B. Beschluß vom 10. Februar 1978 - BVerwG 1 B 13.78 - Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 8); die Rüge mangelnder Sachaufklärung kann nicht dazu dienen, Beweisanträge zu ersetzen, die der Beteiligte zumutbarerweise stellen konnte, aber zu stellen unterlassen hat (vgl. z.B. Beschlüsse vom 2. November 1978 - BVerwG 3 B 6.78 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 116; vom 26. April 1988 - BVerwG 1 B 46.88 - m.w.N.). Daß gleichwohl der Verwaltungsgerichtshof ausnahmsweise weitere Ermittlungen hätte anstellen müssen, macht die Beschwerdebegründung nicht ersichtlich.

b)

Das gilt zunächst insoweit, als die Klägerin geltend macht, das Berufungsgericht hätte einen Sachverständigen hinzuziehen müssen (Beschwerdeschrift S. 3, 8). Grundsätzlich liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es ein Sachverständigengutachten einholt oder sich die nötige Sachkunde selbst zutraut. Die Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn das Gericht sich eine ihm unmöglich zur Verfügung stehende Sachkunde zuschreibt oder seine Entscheidungsgründe sonst auf mangelnde Sachkunde schließen lassen (vgl. z..B. Urteil vom 1. Juli 1987 - BVerwG 1 C 25.85 - NVwZ 1988, 56 <57>[BVerwG 01.07.1987 - 1 C 25/85]). Daß und inwiefern dies hier der Fall sein soll, insbesondere welche Ausführungen im Berufungsurteil auf mangelnde Sachkunde des Gerichts hindeuten, ist der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen.

Namentlich enthält das Vorbringen, eine Beweisaufnahme hätte "unter Umständen unter Hinzuziehung eines Sachverständigen, wenn die Sachkunde des Gerichts über den Ablauf des Arbeitseinsatzes bei Großbaustellen nicht ausgereicht hätte" (Beschwerdeschrift S. 8), erfolgen müssen, keine schlüssige Rüge eines Aufklärungsmangels.

c)

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, es habe sich aufgedrängt, ihren Geschäftsführer N. zu vernehmen oder anzuhören, der "den tatsächlichen Ablauf des Einsatzes der Firma Ferro hätte darlegen können" (Beschwerdeschrift S. 8). Als Vertretungsberechtigter der Klägerin hätte ihr Geschäftsführer nicht als Zeuge, sondern nur als Partei vernommen werden können. Die Beschwerde legt jedoch nicht dar, daß die Voraussetzungen einer Parteivernehmung vorgelegen hätten. Wie aus § 98 VwGO in Verbindung mit § 450 Abs. 2 ZPO herzuleiten ist, kommt die Parteivernehmung regelmäßig nur als subsidiäres Beweismittel in Betracht, wenn trotz Ausschöpfung aller anderen Beweismittel noch Zweifel bestehen (vgl. z.B. Urteil vom 30. August 1982 - BVerwG 9 C 1.81 - Buchholz 402.24 § 28 AuslG Nr. 41). Solche Zweifel hat der Verwaltungsgerichtshof, wie seine Urteilsgründe ergeben, nicht gehabt. Vielmehr hat er den nach seiner materiellen Rechtsauffassung maßgebenden Sachverhalt als ausreichend geklärt angesehen, insbesondere dahin, daß die Klägerin die abgeschobenen Ausländer beschäftigt habe. Danach schied eine (weitere) Beweisaufnahme im Wege der Parteivernehmung aus.

Eine Anhörung des Geschäftsführers wäre nur zum Zwecke der Klarstellung oder Ergänzung des Parteivorbringens der Klägerin in Betracht gekommen. Die Beschwerde macht nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht die Klägerin zu einem weiteren Parteivortrag hätte veranlassen müssen. Dazu hätte Anlaß bestanden, wenn erkennbar geworden wäre, daß die Klägerin - etwa aufgrund einer irrigen Rechtsauffassung - einen der Wahrnehmung ihrer Rechte dienlichen Sachvortrag unterlassen haben könnte (vgl. z.B. Urteil vom 8. Mai 1984 - BVerwG 9 C 141.83 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 35) oder wenn ihr Vortrag Unklarheiten aufgewiesen hätte. Die Beschwerde enthält keine Angaben darüber, inwiefern dies in bezug auf "den tatsächlichen Ablauf des Einsatzes der Firma F." der Fall gewesen sei. Aus dem von der Klägerin hervorgehobenen Umstand, daß das Berufungsgericht die Aussagen ihrer Poliere anders gewürdigt hat, als sie es für richtig hält, folgt nicht, das Berufungsgericht hätte davon ausgehen müssen, die Klägerin habe noch weitere zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignete Tatsachen vorzubringen oder ihren Vortrag klarzustellen.

d)

Desgleichen ist in der Beschwerdebegründung nicht dargetan, daß sich dem Berufungsgericht die Vernehmung der beiden Poliere der Klägerin als Zeugen aufgedrängt habe. Die Beschwerdebegründung enthält keine Angaben darüber, daß - erstens - die in den ausgewerteten Vernehmungsprotokollen niedergelegten eingehenden Aussagen der Poliere unrichtig seien oder daß die Poliere weitere erhebliche Tatsachen hätten bekunden können und daß - zweitens - das Berufungsgericht dies hätte erkennen müssen. Die Klägerin beanstandet die tatsächliche Würdigung, die die Aussagen der Poliere in dem Berufungsurteil gefunden haben, ohne in bezug auf diese Würdigung einen Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO geltend zu machen. Daß die Sachverhaltswürdigung des Tatrichters zu einem nach der Auffassung des Rechtsmittelführers unrichtigen Ergebnis geführt hat, begründet für sich nicht eine Verletzung der Aufklärungspflicht.

2.

Mit dem Beschwerdevorbringen ist auch eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 96 VwGO) nicht schlüssig dargelegt. Das Berufungsgericht durfte zwar die Niederschriften über die Vernehmungen der beiden Poliere ebenso wie die über die Vernehmungen der abgeschobenen Ausländer wegen des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme gegen den Widerspruch der Klägerin nicht als Zeugenbeweis verwerten. Es war aber nicht gehindert, sie im Wege des Urkundenbeweises heranzuziehen. Zu einer Vernehmung der Poliere hätte nur Anlaß bestanden, wenn sie beantragt worden wäre oder sich dem Gericht sonst aufgedrängt hätte, was indes die Beschwerde nicht schlüssig dargetan hat. Dasselbe gilt für die tatsächlichen Feststellungen in dem Strafurteil, aus denen das Berufungsgericht herleitet, daß die Klägerin die ausländischen Arbeitnehmer beschäftigt habe. Die einzelnen Feststellungen, auf die das Berufungsgericht seine tatsächliche Würdigung insoweit gründet (BU S. 7), entsprachen zudem teilweise den eigenen Angaben der Klägerin und ergaben sich im übrigen aus den beigezogenen Niederschriften über die Aussagen der beiden Poliere und der abgeschobenen Ausländer.

3.

Schließlich ist eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen. Die Klägerin erblickt eine Verletzung dieses Grundsatzes in einer "Übernahme von Wertungen Dritter aus Verfahren, in denen zumindest eine Partei nicht beteiligt war und das einem ganz anderen Gerichtszweig angehört, der ganz andere Aufgaben zu erfüllen hat" (Beschwerdeschrift S. 6). Die Darlegungen der Beschwerde zeigen nicht auf, daß das Berufungsurteil nicht auf die "autonome Überzeugung" (Beschwerdeschrift S. 6) des Gerichts gestützt sein könnte. Das Berufungsgericht hat sich nicht an die strafgerichtlichen Feststellungen für gebunden erachtet (BU S. 7). Soweit es den strafgerichtlichen Feststellungen gefolgt ist, hat es dies deswegen getan, weil es, wie der Urteilszusammenhang ergibt, diese Feststellungen nach dem Gesamtergebnis seines Verfahrens einschließlich des Vertrages der Klägerin und des weiteren Inhalts der beigezogenen Akten selbst für zutreffend gehalten hat. Bestehen für den Tatrichter unter Würdigung des gesamten Prozeßstoffes keine Bedenken gegen die Richtigkeit der in einem beigezogenen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Strafurteil getroffenen Feststellungen, ist er durch das Gebot, nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung entscheiden zu müssen, nicht daran gehindert, sich diese Feststellungen zu eigen zu machen, sie seiner Entscheidung zugrunde zu legen und aus ihr im Rahmen seiner Sachverhaltswürdigung tatsächliche Schlüsse zu ziehen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.