Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.11.1979, Az.: BVerwG 1 C 31.78
Haftung des Arbeitgebers für Abschiebungskosten; Haftung für Abschiebungskosten bei Arbeitnehmerüberlassung; Anteilige Kostenpflicht bei Abschiebung durch Sammeltransport; Tätigkeit eines ausreisepflichtigen ausländischen Arbeitnehmers auf Grund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages; Nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) erforderliche Erlaubnis zugunsten des Arbeitnehmerverleihers; Kostenpflicht eines ausländischen Arbeitnehmers; Erlass eines Leistungsbescheides gegenüber dem Arbeitgeber eines ausreisepflichtigen ausländischen Arbeitnehmers
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 13.11.1979
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 C 31.78
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1979, 14579
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Minden - 16.09.1976 - AZ: 2 K 1131/75
- OVG Nordrhein-Westfalen - 08.03.1978 - AZ: IV A 1898/76
Rechtsgrundlagen
- Art. 3 GG
- Art. 12 GG
- Art. 14 GG
- § 12 Abs. 1 AuslG
- § 13 Abs. 1 AuslG
- § 24 Abs. 1 AuslG
- § 24 Abs. 3 AuslG
- § 24 Abs. 5 AuslG
- § 24 Abs. 6 AuslG
- § 24 Abs. 6a AuslG
- Art. 1§ 1 Abs. 1 AÜG
- Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG
- Art. 1§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
- Art. 1§ 12 Abs. 1 S. 2 AÜG
- Art. 1§ 15a AÜG
- Art. 1§ 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG
- § 19 Abs. 1 AFG
- § 227 a Abs. 1 AFG
- § 229 Abs. 1 AFG
- § 5 Abs. 1 Arbeitserlaubnis VO
- § 8 Abs. 1 Arbeitserlaubnis VO
- § 1 Abs. 1 VwKostG
- § 14 Abs. 1 S. 1 VwKostG
Fundstellen
- BVerwGE 59, 117 - 124
- GewArch. 1980, 245
- MDR 1980, 430-431 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1980, 2035-2036 (Volltext mit amtl. LS) "anteilige Kostenpflicht bei Abschiebung durch Sammeltransport"
Amtlicher Leitsatz
Nach § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG i.d.F. des Artikels 5 des Arbeitnehmer. Überlassungsgesetzes vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393) haftet für die Abschiebungskosten auch, wer einen nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG ausreisepflichtigen ausländischen Arbeitnehmer auf Grund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages tätig werden läßt, obwohl der Arbeitnehmerverleiher die nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erforderliche Erlaubnis nicht besitzt.
Ausländer, die durch einen Sammeltransport abgeschoben werden, haben die Kosten des Transportes nur anteilig zu tragen. Die Haftung des Arbeitgebers für die Abschiebungskosten nach § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG i.d.F. des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes reicht nicht weiter als die Kostenpflicht des von ihm beschäftigten ausländischen Arbeitnehmers.
Der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 1979
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heinrich und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paul, Dr. Dickersbach, Meyer und Dr. Kühling
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. März 1978 wird bezüglich der Kosten für die Anmietung eines Busses aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Tatbestand
I.
Die Klägerin befaßt sich mit dem Hoch- und Tiefbau. Von August bis Anfang November 1973 arbeiteten auf ihren Baustellen zwölf türkische Staatsangehörige, die keine Aufenthaltserlaubnis und keine Arbeitserlaubnis besaßen. Vier von ihnen wurden unter Mitwirkung des Vertreters Reckeweg, die anderen unter Mitwirkung des ehemaligen Gastwirts U. für die Klägerin tätig. R. und U. betätigten sich als Arbeitnehmerverleiher, besaßen aber keine Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Die Polizei nahm am 5. November 1973 die türkischen Arbeiter auf Baustellen der Klägerin fest. Der Beklagte schob sie am 29. November 1973 auf dem Luftwege in die Türkei ab.
Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen R. sagten der Bauingenieur M. der damals Geschäftsführer der Klägerin war, und R. übereinstimmend aus, R. sei als selbständiger Unternehmer aufgetreten und habe der Klägerin vier Arbeitskräfte angeboten. Es sei zu einer Vereinbarung gekommen, nach der die vier Arbeiter gegen einen an B. zu zahlenden Stundenlohn von 12,50 DM bei der Klägerin eingesetzt werden sollten. R. habe sich schriftlich zur Abführung der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet und erklärt, die ausländischen Arbeitnehmer seien im Besitz von Aufenthaltserlaubnissen. Zu den Beziehungen zwischen der Klägerin und U. gab. M. gegenüber der Polizei an, auch mit U. sei vereinbart worden, daß dieser der Klägerin gegen einen an ihn zu zahlenden Stundenlohn von 12,50 DM Arbeiter zur Verfügung stellen und die Steuern und die Sozialversicherungsbeiträge selbst abführen sollte. U. habe versichert, die ausländischen Arbeitskräfte besäßen die erforderlichen Erlaubnisse. U. gab in seiner Vernehmung an, er habe sich von den Ausländern die Aufenthaltserlaubnisse nicht zeigen lassen, sei aber davon ausgegangen, sie hätten solche besessen.
Durch Bescheid vom 15. Mai 1975 forderte der Beklagte auf Grund des § 24 Abs. 6 a des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG - in der Fassung des Artikels 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393) - AÜG - von der Klägerin Erstattung der Kosten für die Abschiebung von elf der auf den Baustellen der Klägerin tätig gewesenen türkischen Arbeitskräfte in Höhe von 7.448,05 DM.
Der nach erfolglosem Widerspruch erhobenen Anfechtungsklage gab das Verwaltungsgericht statt. Auf die Berufung des Beklagten wies das Oberverwaltungsgericht die Klage ab. Es führte im wesentlichen aus: Daß der Beklagte die ihm durch die Abschiebung entstandenen Kosten durch Leistungsbescheid anfordere, sei nicht zu beanstanden.
Die Verwaltungsbehörden seien gewohnheitsrechtlich, befugt, öffentlich-rechtliche Zahlungsansprüche aus einem Verhältnis hoheitlicher Überordnung durch Verwaltungsakt geltend zu machen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Erstattungspflicht der Klägerin lägen vor. Anzuwenden sei § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG in der bis zum 30. Juni 1975 in Kraft gewesenen Fassung. Die elf türkischen Arbeitnehmer hätten keine Aufenthaltserlaubnis besessen und deswegen nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG den Geltungsbereich des Ausländergesetzes unverzüglich verlassen müssen. Die Klägerin habe sie auch im Sinne des § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG beschäftigt. Es genüge ein tatsächliches Beschäftigungsverhältnis. Die Klägerin sowie R. und U. hätten die Rechtsform einer Arbeinehmerüberlassung gewählt, um ein normales Arbeitsverhältnis der Klägerin zu den Ausländern zu vermeiden. Allenfalls bei einem wirksamen Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis hafte die Klägerin möglicherweise nicht für die Abschiebungskosten. Die Verträge zwischen der Klägerin und den Arbeitnehmerverleihern sowie die Verträge zwischen den Verleihern und den ausländischen Leiharbeitnehmern seien aber unwirksam gewesen, weil R. und U. nicht die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besessen hätten. Deswegen seien kraft der Fiktion des Artikels 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG unmittelbare arbeitsvertragliche Beziehungen zwischen der Klägerin und den ausländischen Leiharbeitnehmern entstanden. § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG sei auch auf solche Beschäftigungsverhältnisse anzuwenden. Unternehmer, die sich unerlaubt im Bundesgebiet befindliche ausländische Arbeitnehmer von nicht zugelassenen Verleihern zuführen ließen und dadurch zu Arbeitgebern der Ausländer würden, förderten den illegalen Aufenthalt. Die Anwendung des § 24 Abs. 6 a AuslG in diesen Fällen entspreche dem Schutzzweck des Gesetzes. Sie führe nicht zu einer unbilligen Härte. § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG begründe eine Verschuldenshaftung. Ein Verschulden liege auch vor. Insbesondere habe der Geschäftsführer M. gewußt oder schuldhaft nicht gewußt, daß R. und U. keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besessen hätten. Er habe sich nicht gemäß Art. 1 § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG bestätigen lassen, daß diese im Besitz der erforderlichen Erlaubnis gewesen seien. Schließlich sei es auch nicht rechtsfehlerhaft, daß der Beklagte allein die unzweifelhaft zahlungsfähige Klägerin zur Erstattung der Abschiebungskosten herangezogen habe.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend: Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG seien nicht erfüllt. Sie habe die ausländischen Arbeitenehmer nicht beschäftigt. Nur derjenige beschäftige einen Arbeitnehmer, der die wesentlichen Verpflichtungen eines Arbeitgebers übernehme. Danach seien die Verleiher R. und U. Arbeitgeber gewesen. Daran ändere Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nichts. Seine Fiktionswirkung bezwecke nicht, der Ausländerbehörde einen zweiten Kostenschuldner zu verschaffen. Die Haftungsvorschrift sei zu unbestimmt, wenn sie in der vom Berufungsgericht befürworteten Weise angewendet würde. Der Beklagte sei auch nicht berechtigt, durch Leistungsbescheid den erhobenen Anspruch geltend zu machen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. März 1978 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 16. September 1976 zurückzuweisen.
Der Beklagte läßt sich nicht vertreten.
Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er stimmt dem Berufungsurteil im Ergebnis zu.
Entscheidungsgründe
II.
Die Revision führt wegen eines Teilbetrages zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist die Revision nicht begründet.
Nach § 24 Abs. 6 Satz 1 AuslG in der Fassung des Art. 6 des Kostenermächtigungs-Änderungsgesetzes vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 805) hat der Ausländer die Kosten zu tragen, die durch seine Abschiebung, Zurückschiebung oder Zurückweisung entstehen. Nach § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG, der durch Art. 5 AÜG in das Ausländergesetz eingefügt wurde, haftet für die Abschiebungskosten, wer einen nichtdeutschen Arbeitnehmer beschäftigt, der nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG den Geltungsbereich des Gesetzes unverzüglich zu verlassen hat. Die Kostenpflicht des Ausländers bleibt von dieser Haftung unberührt (§ 24 Abs. 6 a Satz 2 AuslG).
Das Berufungsgericht hat die Kostenforderung des Beklagten zu Recht nach § 24 Abs. 6 a AuslG in der Fassung des Art. 5 AÜG beurteilt. Die Neufassung dieser Vorschrift auf Grund des Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 25. Juni 1975 (BGBl. I S. 1542) erfaßt den vorliegenden Fall noch nicht. Darin stimmen auch die Beteiligten überein.
In seinem Urteil vom 23. Oktober 1979 - BVerwG 1 C 48.75 - hat der Senat die Vereinbarkeit des § 24 Abs. 6 a AuslG in der hier maßgebenden Fassung mit dem Grundgesetz bejaht. Er hat dazu ausgeführt:
"Er (§ 24 Abs. 6 a AuslG) stellt keine Strafvorschrift dar. Vielmehr regelt er die Erstattung der Kosten einer Amtshandlung. Die zugleich erstrebte Verhaltenssteuerung steht dem nicht entgegen. Diese ist mit dem Wesen einer Kostenvorschrift nicht unvereinbar (BVerfGE 50, 217 [226] [BVerfG 06.02.1979 - 2 BvL 5/76] betreffend Verwaltungsgebühren). Dem Gesetzgeber ist es auch nicht ohne weiteres verwehrt, für die Kosten einer Amtshandlung andere Personen als den Veranlasser oder den Begünstigten haftbar zu machen. Ihm steht bei der Bestimmung des Kostenschuldners ein gesetzgeberisches Ermessen zu. Dieses ist zwar durch vorrangiges Verfassungsrecht begrenzt, insbesondere durch das Rechtsstaatsprinzip und den Gleichheitssatz des Art. 3 GG und damit auch durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie das Willkürverbot (BVerfGE 50, 217 [BVerfG 06.02.1979 - 2 BvL 5/76] [227]). Die Amtshandlung muß dem Kostenschuldner zurechenbar sein. Seine Kostenpflicht muß sachlich gerechtfertigt sein. Sie darf keine unverhältnismäßige Folge des Tatbestandes darstellen, an den sie geknüpft ist. Diese Grenzen sind hier aber gewahrt.
Wer einen Ausländer beschäftigt, der unverzüglich auszureisen hat und deswegen auch nicht als Arbeitnehmer beschäftigt werden darf, wirkt an der Aufrechterhaltung des unerlaubten Aufenthalts mit und nutzt diesen oft zu seinem Vorteil. Sein Verhalten kann dazu beitragen, daß erwerbswillige Ausländer illegal in das Bundesgebiet einreisen und sich ihrer Ausreisepflicht entziehen, weil sie auf eine Beschäftigung ohne die erforderlichen Erlaubnisse hoffen. Die freiwillige Ausreise dieser Ausländer ist regelmäßig nicht gesichert, was ihre Abschiebung erforderlich macht (§ 13 Abs. 1 AuslG). Deswegen dürfen angesichts der schwerwiegenden Folgen, die vor allem in arbeitsmarktpolitischer, sozialer und polizeilicher Hinsicht mit der Beschäftigung sich illegal aufhaltender Ausländer verbunden sein können, die Abschiebung und ihre Kosten auch dem Arbeitgeber zugerechnet werden, der in vorwerfbarer Weise den Ausländer beschäftigt hat. Dieser Arbeitgeber steht auf Grund seines eigenen Verhaltens zu den Abschiebungskosten in einer besonderen Beziehung, die es nicht als willkürlich oder unverhältnismäßig, sondern als sachlich gerechtfertigt erscheinen läßt, daß er für diese Kosten haften muß, die von dem von ihm beschäftigten Ausländer regelmäßig nicht zu erlangen sind. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist auch nicht deswegen verletzt, weil dem Arbeitgeber außerdem nach § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG eine (durch Art. 4 Nr. 3 AÜG und später durch Art. 1 Nr. 4 b des Änderungsgesetzes vom 25. Juni 1975 wesentlich erhöhte) Geldbuße droht. Geldbußen werden verhängt, um unrechtmäßiges Handeln zu ahnden, hier die verbotswidrige Beschäftigung nichtdeutscher Arbeitnehmer. Die Haftung nach § 24 Abs. 6 a AuslG dient dagegen dem Ausgleich der Kosten einer durch den illegalen Aufenthalt des Ausländers erforderlich gewordenen Amtshandlung. Der Gesetzeszweck beider Vorschriften ist danach nicht identisch, obwohl ihre präventiven Ziele sich weitgehend entsprechen. Aus der Möglichkeit, die illegale Beschäftigung nichtdeutscher Arbeitnehmer durch Geldbußen zu ahnden, folgt daher nicht die Entbehrlichkeit der gesetzlichen Haftung für die Abschiebungskosten.
Die Eigentumsgarantie und die Berufsfreiheit sind ebenfalls nicht verletzt. Die Auferlegung von Geldleistungspflichten läßt das Grundrecht aus Art. 14 GG unberührt, wenn sie eine übermäßige Belastung des Pflichtigen nicht mit sich bringt (BVerfGE 14, 221 [241]; 23, 288 [315]; 30, 250 [272]; 38 61 [102]). Soweit die Kostenvorschrift die Berufsfreiheit berührt, enthält sie eine Regelung der Berufsausübung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Solche Regelungen sind mit dem Grundrecht vereinbar, wenn sie durch sachgemäße und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls begründet sowie geeignet und erforderlich sind, um den gesetzgeberischen Zweck zu erreichen, und keinen unzumutbaren Eingriff zum Inhalt haben (BVerfGE 30, 292 [316]; 36, 47 [59]; 47, 285 [321]). Diese Voraussetzungen sind nach dem Ausgeführten erfüllt.
Wenn und soweit allerdings die Kostenlast trotz des Ausgeführten im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände ausnahmsweise eine unverhältnismäßig Folge des Verhaltens des Arbeitgebers darstellen sollte, bietet das Gesetz der Behörde die Möglichkeit, von der Erhebung der Kosten abzusehen."
In dem erwähnten Urteil hat der Senat auch anerkannt, daß die Ausländerbehörde berechtigt ist, die ihr entstandenen Abschiebungskosten gegen den nach § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG für diese Kosten haftenden Arbeitgeber durch Leistungsbescheid geltend zu machen. In diesem Zusammenhang hat der Senat dargelegt:
"Die Behörde ist berechtigt, die Abschiebungskosten gegen den Arbeitgeber durch Leistungsbescheid geltend zu machen. Die Ermächtigung dazu enthält § 24 Abs. 6 a AuslG. Zwar findet sich in ihm keine ausdrückliche Regelung dieses Inhalts. Sie ist ihm aber im Wege der Auslegung zu entnehmen.
§ 24 AuslG bestimmt, welche Kosten für Amtshandlungen nach dem Ausländergesetz gefordert werden dürfen. Pur bestimmte Amtshandlungen werden Gebühren erhoben (§ 24 Abs. 1-3 AuslG in Verbindung mit der Gebührenverordnung vom 27. Juni 1970, BGBl. I S. 1012, jetzt in der Fassung vom 20. Dezember 1977, BGBl. I S. 2840). Bare Auslagen sind nach Maßgabe des § 24 Abs. 5 AuslG zu erstatten. Gemäß § 24 Abs. 6 Satz 1 AuslG hat der Ausländer die Kosten seiner Abschiebung Zurückschiebung oder Zurückweisung zu tragen. Für die Kosten der Zurückweisung haftet im Falle des § 18 Abs. 4 AuslG auch der Beförderungsunternehmer (§ 24 Abs. 6 Satz 2 AuslG). Die angeführten Kosten werden gegenüber dem Pflichtigen durch Verwaltungsakt festgesetzt (vgl. zur Gebührenerhebung auch Urteil vom 10. April 1964 - BVerwG 7 C 68.61 - DÖV 1964, 712 [BVerwG 21.07.1964 - BVerwG I C 60.61]). Das bestimmt nunmehr auch § 14 Abs. 1 Satz 1 VwKostG, der gemäß § 1 Abs. 1 VwKostG auf diese Kostenforderungen anwendbar ist (vgl. außerdem § 24 Abs. 7 AuslG). Die Beklagte und der Oberbundesanwalt haben die Anwendbarkeit des VwKostG auf Kostenforderungen nach dem erst durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in das Ausländergesetz eingefügten § 24 Abs. 6 a AuslG verneint. Diese Frage kann jedoch dahinstehen. Die Einfügung der Haftungsvorschrift in § 24 AuslG verdeutlicht ihren engen systematischen Zusammenhang mit den vorgenannten Kostenregelungen. Dieser rechtfertigt den Schluß, daß die Behörde bezüglich des sich aus § 24 Abs. 6 a AuslG ergebenden Anspruchs ebenso wie bezüglich der anderen in § 24 AuslG geregelten Kostenforderungen zu dem Kostenschuldner in einem Verhältnis hoheitlicher Überordnung stehen und dementsprechend den Anspruch ebenfalls durch Verwaltungsakt geltend machen soll. Das Gesetz legt dem Kostenanspruch nach § 24 Abs. 6 a AuslG insoweit keine andere Rechtsnatur bei. Es besteht kein Anhalt, daß der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, dieser Anspruch sei abweichend von den anderen in § 24 AuslG geregelten Ansprüchen im Streitfall durch Leistungsklage geltend zu machen. Vielmehr ergibt der erwähnte Zusammenhang, daß die Behörde wie gegenüber dem Pflichtigen Ausländer auch gegenüber dem Arbeitgeber auf dem einfacheren und regelmäßig eine schnellere Realisierung der Forderung ermöglichenden Wege des Erlasses eines Leistungsbescheides vorgehen darf."
Das Berufungsgericht hat das Vorliegen des Haftungstatbestandes des § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG ohne Rechtsfehler bejaht.
Die in dem Betrieb der Klägerin eingesetzten und von dem Beklagten später abgeschobenen ausländischen Arbeitnehmer waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung noch von dem Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis befreit (§§ 2 Abs. 2-4, 49 Abs. 2 AuslG). Sie hatten deswegen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG den Geltungsbereich des Ausländergesetzes unverzüglich zu verlassen.
Auch die weiteren Voraussetzungen der Haftung der Klägerin hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dargelegt.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurden die Ausländer auf Grund einer Arbeitnehmerüberlassung in dem Betrieb der Klägerin eingesetzt. Ein Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in einem Drittbetrieb erbringt und hierbei hinsichtlich der Arbeitsausführung den Weisungen des fremden Betriebsinhabers oder seiner Repräsentanten unterliegt; die Leistung des entsendenden Arbeitgebers (Verleihers) beschränkt sich darauf, den Arbeitnehmer einem Dritten als Arbeitskraft gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, während der Dritte (Entleiher) ein Weisungsrecht hinsichtlich der Konkretisierung der vom Leiharbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung erhält (BAG, Beschluß vom 10. Februar 1977 - 2 ABR 80/76 - [BB 1977, 945], Urteil vom 8. November 1978 - 5 AZR 261/77 - [GewArch 1979, 244]).
Nach § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG trifft die Haftung denjenigen, der den ausländischen Arbeitnehmer beschäftigt hat. Danach wird zwar ein rechtswirksames Vertragsverhältnis nicht vorausgesetzt. Insbesondere steht der Annahme einer Beschäftigung das Fehlen der nach § 19 Abs. 1 des Arbeitsförderungsgesetzes vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 582) - AFG - erforderlichen Arbeitserlaubnis nicht entgegen (zu den arbeitsrechtlichen Folgen BAG, Urteil vom 16. Dezember 1976 - 3 AZR 716/75 - [NJW 1977, 1608] mit Nachw). Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, daß die Klägerin für die Abschiebungskosten schon deswegen aufzukommen hätte, weil die ausreisepflichtigen Arbeitnehmer in ihrem Betrieb eingesetzt wurden. In Fällen wie dem vorliegenden kommt es entscheidend darauf an, wem die Rechtsordnung das Beschäftigen des nichtdeutschen Arbeitnehmers und damit auch die Kosten seiner Abschiebung zurechnet.
Das Arbeitsförderungsgesetz bezeichnet die Tätigkeit eines Arbeitgebers in bezug auf den Arbeitnehmer als "beschäftigen" (§§ 19 Abs. 1 Satz 4, 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG; ferner § 227 a Abs. 1 AFG in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juni 1975, BGBl. I S. 1542). Nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, durch dessen Art. 5 die Vorschrift des § 24 Abs. 6 a in das Ausländergesetz eingefügt wurde, wird der Einsatz eines Leiharbeitnehmers durch den Entleiher dagegen nicht als "beschäftigen", sondern als "tätig werden lassen" umschrieben (Art. 1 § 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG, Art. 1 § 15 a AüG in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juni 1975, BGBl. I S. 1542); der Verleiher bleibt Arbeitgeber des von ihm dem Entleiher überlassenen Arbeitnehmers (Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, §§ 317 a Abs. 1, 393 Abs. 3 RVO in der Fassung des Artikels 3 AÜG).
Ob danach der Entleiher auch bei Vorliegen eines wirksamen Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisses für die Abschiebungskosten haftet, bedarf keiner Entscheidung. Die Haftung ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die. Voraussetzungen des Artikels 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfüllt sind. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß Art. 1 § 9 Nr. 1 ÄUG unwirksam ist. In diesem Fall rechnet das Gesetz die Beschäftigung ausschließlich dem Entleiher zu, in dessen Betrieb der Arbeitnehmer die Arbeit verrichtet. Es besteht kein Grund, diese Folge bei der Anwendung des § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG nicht gelten zu lassen. Sie entspricht dem Zweck des Gesetzes, wie das Berufungsgericht zu Recht dargelegt hat. Dem läßt sich nicht entgegenhalten, daß Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht bezwecke, der Ausländerbehörde einen zweiten Kostenschuldner zu verschaffen. Die Erstattung der von dem Ausländer in der Regel nicht zu erlangenden Abschiebungskosten will gerade § 24 Abs. 6 a AuslG sichern. Nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AüG bestimmt sich, wer in Fällen der vorliegenden Art im Rechtssinne den Ausländer beschäftigt. Der ausländische Arbeitnehmer leistet in dem Betrieb des Entleihers nach dessen Weisung die Arbeit. Die Rechtsordnung behandelt dieses Verhältnis unter den Voraussetzungen des Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG als Arbeitsverhältnis. Dann aber ist es auch gerechtfertigt, den Einsatz der ausländischen Arbeitnehmer als ein Beschäftigen im Sinne des § 24. Abs. 6 a AuslG zu beurteilen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin fehlt es dem Haftungstatbestand des § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG nicht an der erforderlichen Bestimmtheit, wenn in den Fällen des Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Arbeitseinsatz des ausländischen Arbeitnehmers als ein Beschäftigen durch den Entleiher gewertet wird. Das rechtsstaatliche Bestimmtheitserfordernis dient dem Ziel, die Eingriffe der öffentlichen Gewalt möglichst berechenbar zu machen. Eine hinreichende Genauigkeit des Eingriffstatbestandes ist aber nach dem Ausgeführten hier gegeben. Insbesondere verstößt es nicht gegen das Bestimmtheitserfordernis, daß die Haftung unter Umständen die Unwirksamkeit des Rechtsverhältnisses zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer voraussetzt, obwohl der Entleiher an diesem Rechtsverhältnis nicht beteiligt ist. Der Unwirksamkeitsgrund des Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG bedingt auch die Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen dem Verleiher und dem Entleiher, stellt also einen Umstand dar, der zugleich in die Rechtssphäre des Entleihers fällt.
Die Voraussetzungen des Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG sind erfüllt. Die Verträge zwischen den Verleihern und den Leiharbeitnehmern waren gemäß Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Nach dieser Vorschrift sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach Art. 1 § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Nach dieser Vorschrift bedürfen der Erlaubnis Arbeitgeber, die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu betreiben (Verleiher). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich hier nicht um Arbeitsvermittlung, sondern um Arbeitnehmerüberlassung. R. und U. besaßen keine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, obwohl sie für ihre Tätigkeit der Arbeitnehmerüberlassung nach dieser Vorschrift eine solche Erlaubnis benötigten. Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung liegt jedenfalls dann vor, wenn im Rahmen einer auf Gewinnerzielung gerichteten selbständigen Tätigkeit ein Arbeitnehmer einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen wird und es sich dabei nicht um eine nur gelegentliche, sondern um eine auf Wiederholung angelegte Tätigkeit handelt (BAG, Beschluß vom 10. Februar 1977 - 2 ABR 80/76 - [a.a.O.], Urteil vom 8. November 1978 - 5 AZR 261/77 - [a.a.O.]). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nach dem Zusammenhang seiner Entscheidungsgründe bejaht. Es hat den Inhalt der von ihm beigezogenen Akten, auf den es seine Überzeugung von dem Vorliegen einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung gestützt hat, ersichtlich dahin gewürdigt, daß R. und U. nicht nur in der Absicht der Gewinnerzielung, sondern auch im Rahmen einer auf Wiederholung angelegten selbständigen Tätigkeit handelten. Diese haben auch in dem genannten Zeitraum der Klägerin wiederholt ausländische Arbeitskräfte überlassen, wie sich aus den genannten Akten ergibt, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat.
Der Senat hat in seinem bereits erwähnten Urteil vom 23. Oktober 1979 - BVerwG 1 C 48.75 - ausgeführt, daß die Haftung nach § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG nur eingreift, wenn der Arbeitgeber die Pflicht des Ausländers zur unverzüglichen Ausreise kannte oder hätte kennen müssen. Entsprechendes muß bezüglich des Tatbestandsmerkmals des Beschäftigens gelten. Die danach erforderlichen Voraussetzungen für die Haftung der Klägerin liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls vor. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, daß der für die Klägerin tätig gewordene Geschäftsführer Mania wußte oder hätte wissen müssen, daß R. und U. nicht die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besaßen. Er hätte daher auch wissen müssen, daß bei Unwirksamkeit der Verträge gemäß Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher entsteht. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat M. zumindest die nach Sachlage erforderliche Prüfung nicht vorgenommen und damit die gebotene Sorgfalt nicht beachtet. Er hat insbesondere nicht gemäß Art. 1 § 12 Abs. 1 Satz 2 ÄUG in die Überlassungsverträge eine Erklärung darüber aufnehmen lassen, ob die Verleiher eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besaßen. Mit dem für die Ausübung des Gewerbes der Klägerin einschlägigen Recht hätte er sich erforderlichenfalls vertraut machen müssen. Da der Klägerin, wie sie hätte wissen müssen, die Beschäftigung der nichtdeutschen Arbeitnehmer zuzurechnen war, hätte sie auch prüfen müssen, ob die Ausländer über die erforderliche Aufenthaltserlaubnis verfügten oder wegen Fehlens einer solchen Erlaubnis gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG zur Ausreise verpflichtet waren. Ohne erforderliche Aufenthaltserlaubnis konnten im übrigen die ausländischen Arbeitnehmer grundsätzlich nicht im Besitz einer wirksamen Arbeitserlaubnis sein (§§ 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 Arbeitserlaubnisverordnung vom 2. März 1971, BGBl. I S. 152), so daß sie ein Arbeitgeber gemäß § 19 Abs. 1 Satz 4 AFG auch nicht beschäftigen und ein Entleiher nicht tätig werden lassen durfte, wie Art. 1 § 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG bestimmt (für Tätigkeiten als Leiharbeitnehmer wird nach § 6 Abs. 1 Satz 2 der Arbeitserlaubnisverordnung in der hier noch nicht anwendbaren Fassung der Änderungsverordnung vom 22. Februar 1974, BGBl. I S. 365, keine Arbeitserlaubnis erteilt). Eine solche Prüfung hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorgenommen. Ihr Geschäftsführer M. sich auf die Angaben R. und U. verlassen haben. Das entlastet die Klägerin aber nicht. Wie M. wußte oder hätte wissen müssen, betrieben R. und U. die Arbeitnehmerüberlassung unerlaubt. Deswegen hätte er auf ihre Angaben nicht ohne eigene Prüfung vertrauen dürfen.
Es liegt auch kein Rechtsfehler darin, daß der Beklagte nur die Klägerin auf Erstattung der Abschiebungskosten in Anspruch nimmt. Die Klägerin haftet für diese Kosten neben den ausländischen Arbeitnehmern und etwaigen weiteren Arbeitgebern als Gesamtschuldnerin (Urteil vom 23. Oktober 1979 - BVerwG 1 G 48.75 -). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nichts dafür gegeben, daß der Beklagte sein Auswahlermessen insoweit fehlerhaft ausgeübt hätte. Im Gegenteil: Die abgeschobenen Ausländer verfügten nur über geringe Geldbeträge. Die Klägerin ist unzweifelhaft zahlungsfähig. Ob auch R. und U. für die Abschiebungskosten gemäß § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG haften, kann offenbleiben. Nach den beigezogenen Akten, auf die das Berufungsgericht ergänzend verwiesen hat, war die Realisierung etwaiger Ansprüche ihnen gegenüber zweifelhaft. Es bestanden Anhaltspunkte, daß Reckeweg verschuldet und Urbanski flüchtig war.
Schließlich hat das Berufungsgericht festgestellt, daß dem Beklagten die geltend gemachten Abschiebungskosten in der angegebenen Höhe entstanden sind. Der festgesetzte Kostenbetrag umfaßt die Flugkosten für die elf Ausländer in Höhe von 6.787 DM und die Kosten für deren Transportbegleitung zum Flugplatz in Düsseldorf in Höhe von 140 DM. Gegen diese Positionen ist revisionsgerichtlich nichts einzuwenden. Bezüglich der außerdem angesetzten Kosten in Höhe von 521,05 DM, die durch die Anmietung eines Busses für die Fahrt von Minden nach Düsseldorf und zurück entstanden waren, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht, daß diese Kosten der Klägerin in voller Höhe zugerechnet werden dürfen. Das wäre der Fall, wenn mit dem angemieteten Bus ausschließlich die von der Klägerin beschäftigten Ausländer nach Düsseldorf transportiert worden wären, nicht aber auch dann, wenn der Transport zugleich der Abschiebung weiterer Ausländer diente. Die von dem Beklagten abgeschobenen Ausländer haben die durch die Anmietung eines Busses für den Sammeltransport entstandenen Kosten nach § 24 Abs. 6 Satz 2 AuslG anteilig zu tragen. Für ein Gesamtschuldverhältnis insoweit fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Sind die Wegstrecken, die die einzelnen Ausländer zum Zwecke der Abschiebung mit dem Bus transportiert wurden, gleich lang, so sind sie demgemäß nach Kopfteilen kostenpflichtig. Nach den Verwaltungsvorgängen der Beklagten, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, wurden mit dem Bus jedoch acht weitere Ausländer zum Zwecke der Abschiebung nach Düsseldorf gebracht. Die Haftung der Klägerin nach § 24 Abs. 6 a Satz 1 AuslG reicht nicht weiter als die Kostenpflicht der von ihr beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer. Deswegen kann bezüglich der angesetzten Kosten für den Bus eine nur anteilige Haftung der Klägerin in Höhe des Betrages in Betracht kommen, der auf die von ihr beschäftigten Ausländer entfällt. Da es insoweit an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen fehlt, die eine abschließende Entscheidung durch das Revisionsgericht ermöglichten, ist in diesem Punkte das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 2 VwGO). Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 7.448,05 DM festgesetzt.
Dr. Paul
Dr. Dickersbach
Meyer
Dr. Kühling