I.

Der im Jahre 1910 geborene Kläger, ab 1. Juni 1928 Berufssoldat in der früheren Wehrmacht, wurde am 20. April 1944 mit der Führung des Grenadierregiments ... beauftragt und am 20. Juni 1944 mit Wirkung vom 1. Juni 1944 unter gleichzeitiger Ernennung zum Kommandeur dieses Regiments zum Oberstleutnant befördert.

Der Kläger erhielt Übergangsgehalt nach dem Gesetz zu Art. 131 GG. Auf Grund der Neufassung des § 35 Abs. 1 Satz 1 G 131 durch Art. I Nr. 14 Buchst. a des Dritten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1557) trat er mit Ablauf des 30. September 1961 in den Ruhestand und erhielt Versorgungsbezüge gemäß dem Bescheid der Oberfinanzdirektion - Wehrmachtversorgungsstelle des Landes ... - in ... vom 5. März 1963 auf der Grundlage seines Dienstgrades als Major. Der Widerspruch des Klägers gegen diesen Bescheid, mit dem er Versorgungsbezüge als Oberstleutnant erstrebt, blieb erfolglos.

Die Klage mit dem Antrag,

ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts zurückweisenden Urteils im wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stünden die von ihm begehrten höheren Versorgungsbezüge, als Oberstleutnant nur dann zu, wenn sie ihm gemäß dem nach § 53 Abs. 1, § 29 Abs. 1 G 131 entsprechend anzuwendenden § 109 BBG gewährt werden könnten.

Der Kläger habe aber - wie es nach § 109 Abs. 1 BBG erforderlich wäre - die Dienstbezüge als Oberstleutnant nicht mindestens ein Jahr erhalten. Er sei durch Verfügung vom 20. Juni 1944 mit Wirkung vom 1. Juni 1944 zum Oberstleutnant (Besoldungsgruppe C 6 = A 2 b) befördert worden. Die Mindestbezugszeit von einem Jahr nach § 109 Abs. 1 Halbsatz 1 BBG sei somit am 8. Mai 1945 für die Dienstbezüge eines Oberstleutnants nicht erfüllt gewesen. Darauf aber komme es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entscheidend an. Diese Rechtsprechung beruhe auf der Erwägung, daß die früheren Beamten auf Lebenszeit oder Zeit gemäß § 5 Abs. 2 G 131 mit Ablauf des 8. Mai 1945 als Beamte zur Wiederverwendung gälten und somit für die folgende Zeit jedenfalls gegen den Bund keinen Anspruch auf ruhegehaltfähige Dienstbezüge hätten (§ 77 Abs. 1 G 131). Das Gesetz zu Art. 131 GG biete daher keinen Anhaltspunkt, bei der Versorgung der von Kapitel I G 131 erfaßten Personen über den 8. Mai 1945 hinaus gezahlte Dienstbezüge zu berücksichtigen. Es könne deshalb nicht auf den mehr oder weniger zufälligen Umstand ankommen, ob der Beamte oder Berufssoldat noch vor dem 8. Mai 1945 Bezüge für Dienstzeiten erhalten habe, die erst nach diesem Zeitpunkt abgeleistet worden wären. Es könne infolgedessen dahingestellt bleiben, ob der Kläger tatsächlich bereits im März oder April 1945 die ihm für Mai 1945 zustehenden Bezüge als Oberstleutnant erhalten habe.

Auch eine der in § 109 Abs. 2 BBG aufgeführten Ausnahmen von der Regel des Absatzes 1 liege nicht vor. In Betracht komme hier nur die dritte Alternative dieser Vorschrift. In die dort genannte Jahresfrist seien jedoch nicht die vor der maßgebenden Beförderung liegenden Zeiten einzubeziehen, in denen sich die Beförderung aus in der Person des Beamten oder Berufssoldaten liegenden Umständen verzögert habe, z.B. mangels hinreichenden Dienstalters oder wegen noch nicht ausreichender Bewährung und Schulung, also wegen fehlender "Beförderungsreife". Dieser Grundsatz beruhe auf der Erwägung, daß § 109 Abs. 2 BBG mit seinen drei Alternativen der Vermeidung unbilliger Härten bei Anwendung des § 109 Abs. 1 BBG diene, daß aber bei fehlender Beförderungsreife eine solche unbillige Härte nicht bestehe. Dem Kläger hätte demnach nur dann der begehrte Versorgungsdienstgrad Oberstleutnant zuerkannt werden können, wenn er bereits ein Jahr vor dem 8. Mai 1945, dem Tag der Beendigung seines Dienstverhältnisses als Berufssoldat, "beförderungsreif" gewesen wäre, d.h. zum Oberstleutnant hätte befördert werden können. Das sei nicht der Fall gewesen.

Der Kläger sei auf Grund seiner Dienststellung als Regimentsführer bevorzugt vom Major zum Oberstleutnant befördert worden. Maßgeblich für derartige Beförderungen sei der Erlaß des OKH vom 1. Juli 1944 - 100/44 - PA/Ag P 1 - "Bestimmungen für vorzugsweise Beförderung, Förderung von Führerpersönlichkeiten, Verbesserung des Rangdienstalters", enthalten im "Zusammendruck von grundsätzlichen Verfügungen für die Bearbeitung der Offizierpersonalien" (Merkblatt 14/2 I. Teil), gewesen, dessen hier in Betracht kommende Bestimmung in Abschnitt I Teil A Nr. 5 wie folgt gelautet habe:

"Majore, die mit der Führung eines Regiments, und Obersten, die mit der Führung einer Division vom OKH/PA beauftragt sind, werden nach Ablauf von zwei Monaten - gerechnet vom Tage des Antritts der neuen Stellung - vom ... ohne besonderen Antrag zum Oberstleutnant bzw. Generalmajor befördert und in der Regel gleichzeitig zum Rgts.- bzw. Div.-Kommandeur ernannt, sofern neben dem unmittelbar vorgesetzten Kommandeur der nächsthöhere Vorgesetzte bis dahin nichts Gegenteiliges beantragt hat. Der Tag des Antritts der neuen Stellung ist in jedem Falle dem OKH/PA/Ag P 1 durch Fernschreiben zu melden."

Nach dieser Bestimmung habe deshalb, weil sich auch nach der Beauftragung eine mangelnde Eignung habe herausstellen können, eine Bewährungszeit von zwei Monaten vor der Beförderung abgewartet werden sollen, die für den unmittelbar vorgesetzten Kommandeur oder den nächsthöheren Vorgesetzten genügt hätte, etwas "Gegenteiliges" - d.h. das Absehen von der vorzugsweisen Beförderung - beim ... zu beantragen. Sei keine derartige negative Stellungnahme erfolgt, so sei der betreffende Major ohne besonderen Antrag nach Ablauf der zwei Monate zum Oberstleutnant befördert worden. So sei es auch im Falle des Klägers geschehen, der am 20. April 1944 mit der Führung des Grenadierregiments 577 beauftragt und mit Verfügung des OKH vom 20. Juni 1944, also nach Ablauf von zwei Monaten, zum Oberstleutnant befördert worden sei. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger mithin aus in seiner Person liegenden Gründen, nämlich wegen fehlenden Ablaufs der zweimonatigen Bewährungsfrist als Regimentsführer, nicht zum Oberstleutnant befördert werden können. In welcher Weise sich der Kläger vorher als Bateillonskommandeur oder auf sonstige Weise bewährt gehabt habe oder später als Regimentskommandeur bewährt habe, sei hierfür ohne Belang gewesen. Es sei auch ohne Bedeutung, ob der Kläger bereits im Jahre 1943 sieben Wochen lang das Regiment in Vertretung seines Regimentskommandeurs und bereits ab 1. April 1944 offenbar ebenfalls vertretungsweise geführt gehabt habe. Die oben angeführte Bestimmung des Erlasses vom 1. Juli 1944 besage ausdrücklich, daß nur Majore, die mit der Führung eines Regiments vom ... beauftragt worden seien, nach Ablauf von zwei Monaten vom Tage des Antritts der neuen Stellung zum Oberstleutnant befördert worden seien. Eine lediglich vertretungsweise Führung eines Regiments ohne ausdrücklichen Auftrag des ... habe also nicht genügt. Der Kläger sei erst zum Zeitpunkt des 20. April 1944 vom ... mit der Führung des Regiments beauftragt worden. "Beförderungsreife" sei somit erst am 20. Juni 1944 bei ihm eingetreten. Der Zeitraum vom 20. April 1944 bis zu diesem Zeitpunkt dürfe daher in seinem Falle in die Jahresfrist des § 109 Abs. 2 - dritte Alternative - BBG nicht einbezogen werden.

Der Kläger hat die durch Beschluß vom 10. Februar 1967 zugelassene Revision eingelegt, mit der er beantragt,

Mit der Revision wird Verletzung sachlichen und formalen Rechts gerügt.

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Parteien haben sich mit Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Entscheidung kann ohne weitere mündliche Verhandlung ergehen (§§ 141, 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision des Klägers ist ohne Erfolg.

In dieser Sache ist wie in der durch Urteil vom 26. Oktober 1967 - BVerwG VI C 21.65 - entschiedenen nach dem Urteil des Berufungsgerichts eine Rechtsänderung dahin eingetreten, daß nach der am 1. Januar 1967 in Kraft getretenen Neufassung des § 35 Abs. 3 Satz 4 G 131 (vgl. Art. I Nr. 8, Art. VI des Vierten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 9. September 1965 [BGBl. I S. 1203], Art. 12 Nr. 2 Buchst. d des Haushaltssicherungsgesetzes vom 20. Dezember 1965 [BGBl. I S. 2065]) nicht nur die Zeit der Kriegsgefangenschaft (§ 35 Abs. 2 Satz 1), sondern auch die amtlose Zeit zwischen dem 8. Mai 1945 und dem 31. März 1951 (§ 35 Abs. 3 Satz 2) als Dienstzeit im Sinne des § 109 Abs. 1 BBG angerechnet wird. Jedoch ist in diesem Verfahren nicht darüber zu entscheiden, welche Bedeutung diese Rechtsänderung für das Versorgungsrechtsverhältnis des Klägers ab 1. Januar 1967 hat, weil eine entsprechende Verwaltungsentscheidung nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist. Der rechtlichen Beurteilung sind deshalb in diesem Verfahren, in dem er nur um die Versorgung des Klägers in der Zeit vom 1. Oktober 1961 bis zum 31. Dezember 1966 geht, das Gesetz zu Art. 131 GG in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1578) und das Bundesbeamtengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1801) zugrunde zu legen.

Dieser Fall ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, daß gerade der Monat Mai 1945 der zwölfte Monat der nach § 109 Abs. 1 Satz 1 BBG maßgebenden Jahresfrist wäre. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich jedoch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß die vorgenannte Jahresfrist bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 erfüllt gewesen sein muß und daß es ohne Bedeutung ist, ob Dienstbezüge für einen darnach liegenden Zeitraum gezahlt worden sind. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß die von Berufungsgericht und von Beklagten angeführten Entscheidungen im Sachverhalt dem hier zu entscheidenden Fall deshalb nicht genau gleichliegen, weil in jenen Fällen die Jahresfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 BBG nicht gerade mit dem Ende des Mai 1945, sondern zu einem späteren Zeitpunkt abgelaufen wäre, zu welchem ein Anspruch auf Dienstbezüge oder eine vorfristige Zahlung von Dienstbezügen infolge des Zusammenbruchs jedenfalls ohne Bedeutung gewesen wäre. So wäre die Jahresfrist in dem durch Urteil vom 24. Mai 1957 - BVerwG VI C 395.56 - (BVerwGE 5, 86) entschiedenen Fall am 31. Juli 1945, in dem durch Urteil vom 28. Juni 1957 - BVerwG VI C 312.56 - am 30. Juni 1945, in dem durch Urteil vom 27. November 1956 - BVerwG II C 164.57 - (BVerwGE 8, 40[BVerwG 27.11.1958 - II C 164/57]) am 31. Juli 1945, in dem durch Urteil vom 9. April 1959 - BVerwG II C 270.57 - (BVerwGE 8, 230) am 31. Dezember 1945, in dem durch Urteil vom 7. Dezember 1960 - BVerwG VI C 164.57 - (BVerwGE 11, 290) am 30. Juni 1945, in dem durch Urteil vom 16. März 1961 - BVerwG II C 8.59 - am 28. Februar 1946 und in dem durch Urteil vom 25. März 1964 - BVerwG VI C 215.61 - (DÖD 1964, 114) am 30. September 1945 abgelaufen gewesen. Dieser Unterschied im Sachverhalt ist jedoch nicht von entscheidender Bedeutung. Unabhängig von dem Zeitpunkt des Ablaufs der Jahresfrist ist in den vorgenannten Entscheidungen allgemeingültig entschieden, daß eine Zahlung von Dienstbezügen für einen nach dem 8. Mai 1945 liegenden Zeitraum für die Berechnung der Jahresfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 BBG außer Betracht zu bleiben hat. So ist in dem Urteil vom 24. Mai 1957 - BVerwG VI C 395.56 - (BVerwGE 5, 86 [89]) ausgeführt, die sich aus Sinn und Zweck des Gesetzes zu Art. 131 GG ergebenden Erkenntnisse gestatteten es nicht, die über den 8. Mai 1945 hinaus gezahlten Dienstbezüge bei der Versorgung auf Grund des Gesetzes zu Art. 131 GG zu berücksichtigen, es komme insoweit allein auf den für das Rechtsverhältnis der Beamten z.Wv. entscheidenden Stichtag (8. Mai 1945) an, und es verbleibe daher insoweit bei dem, was dem Beamten z.Wv. am 8. Mai 1945 an ruhegehaltfähigen Dienstbezügen zugestanden habe. Der (dortige) Kläger habe die Mindestzeit von einem Jahr, während der ihm die Bezüge aus der Besoldungsgruppe 8 hätten gezahlt werden müssen, nach dem 8. Mai 1945 nicht mehr erfüllen können. Im Urteil vom 9. April 1959 - BVerwG II C 270.57 - (BVerwGE 8, 230 [233]) ist dargelegt, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Dienstbezüge, die ein dem Gesetz zu Art. 131 GG unterliegender Beamter erhalten habe, nur dann ruhegehaltfähig seien, wenn die in § 109 Abs. 1 BBG vorgesehene Mindestbezugszeit von einem Jahr bis zum 8. Mai 1945 erfüllt gewesen sei. Im Urteil vom 7. Dezember 1960 - BVerwG VI C 164.57 - (BVerwGE 11, 290 [291]) ist ausgeführt, das Gesetz zu Art. 131 GG biete keine Handhabe dafür, über den 8. Mai 1945 hinaus gezahlte Dienstbezüge zu berücksichtigen; Dienstbezüge, die ein diesem Gesetz unterliegender Beamter am 8. Mai 1945 erhalten habe, seien daher nur dann ruhegehaltfähig, wenn die in § 109 Abs. 1 BBG vorgesehene Mindestbezugszeit von einem Jahr bis zum 8. Mai 1945 tatsächlich erfüllt worden sei; die grundsätzliche Bedeutung des Stichtages des Gesetzes zu Art. 131 GG verbiete es, im Rahmen der Anwendung des § 109 Abs. 1 BBG Dienstbezüge zu berücksichtigen, die zwar noch vor dem 8. Mai 1945, aber für Dienstzeiten gezahlt worden seien, die erst nach dem 8. Mai 1945 abgeleistet worden wären. In dem Urteil vom 25. März 1964 - BVerwG VI C 215.61 - (DÖD 1964, 114 [BVerwG 25.03.1964 - BVerwG VI C 215.61]) ist entschieden, es sei daran festzuhalten, daß die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus dem letzten von dem Beamten bekleideter Amt ihm mindestens ein Jahr lang - wenn nicht tatsächlich gewährt worden, so doch - jedenfalls rechtlich zugestanden haben müßten; dies bedeute, daß der Beamte das am 8. Mai 1945 bekleidete Amt, sollen die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus diesem Amt der Versorgung zugrunde gelegt werden, bis zu diesem Zeitpunkt ein Jahr lang innegehabt haben müsse. Schon danach ergibt sich, daß es für die Anwendung des § 109 Abs. 1 Satz 1 BBG jedenfalls im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG ohne Bedeutung ist, ob für einen Zeitraum nach dem 3. Mai 1945 noch Dienstbezüge gezahlt worden sind, und daß es maßgebend auf den zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Amtsverlust ankommt. Allerdings hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 7. März 1955 - III ZR 150.53 - (ZBR 1955, 188) in einem dem hier zu entscheidenden Fall tatsächlich gleichliegenden entgegengesetzt entschieden und die Auffassung vertreten, das Gesetz zu Art. 131 GG verweise (in der damals in Betracht kommenden Fassung) auch auf § 80 Abs. 2 DBG (= § 109 Abs. 2 BBG), der "somit uneingeschränkt" auf den unter das Gesetz zu Art. 131 GG fallenden Personenkreis anzuwenden sei. Bereits im Urteil vom 24. Mai 1957 - BVerwG VI C 395.56 - (BVerwGE 5, 86 [89]) ist dargelegt, die vom Bundesgerichtshof in BGHZ 14, 331 vertretene Auffassung, es komme nicht auf den Zeitpunkt des 8. Mai 1945, sondern auf den des individuellen tatsächlichen Ausscheidens des Beamten z.Wv. an, lasse die Grundkonzeption des Gesetzes zu Art. 131 GG unberücksichtigt, die es darauf abstelle, daß der Beamte z.Wv. am 8. Mai 1945 in einem Beamtenverhältnis gestanden haben müsse. Schon damit ist zum Ausdruck gebracht, daß der am 8. Mai 1945 eingetretene Amtsverlust es ausschließt, eine nach diesem Datum liegende Zeit in die Frist des § 109 Abs. 1 BBG einzubeziehen. Sodann ist im Urteil vom 7. Dezember 1960 - BVerwG VI C 164.57 - (BVerwGE 11, 290 [291]) ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die vom Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. März 1955 (ZBR 1955, 188) vertretene Meinung richtig sei, es komme darauf an, wann der Beamte die Bezüge aus dem letzten Amt zu Recht erhalten habe, denn jedenfalls biete das Gesetz zu Art. 131 GG keine Handhabe dafür, über den 8. Mai 1945 hinaus gezahlte Dienstbezüge zu berücksichtigen. Weiter ist im Urteil vom 25. März 1964 - BVerwG VI C 215.61 - (DÖD 1964, 114 [BVerwG 25.03.1964 - BVerwG VI C 215.61]) dargelegt, daß eine Zeit nach dem 8. Mai 1945 ohne ausdrückliche Vorschrift nicht berücksichtigt werden kann, weil gemäß § 5 Abs. 2 G 131 die früheren Beamten auf Lebenszeit als Beamte z.Wv. gelten, so daß ihnen jedenfalls gegen den Bund kein Anspruch auf ruhegehaltfähige Dienstbezüge zugestanden hat. Es kann also der Auffassung nicht gefolgt werden, daß die Verweisung auf § 80 DBG = § 109 BBG in § 29 G 131 diese Vorschriften gänzlich unbeeinflußt von den Grundsatzerwägungen des Gesetzes zu Art. 131 GG zur Anwendung bringt, sondern man muß die Vorschrift des § 109 Abs. 1 Satz 1 BBG im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG so anwenden, daß die Grundsatzentscheidung dieses Gesetzes, d.h. der mit dem 8. Mai 1945 eintretende Amtsverlust, auch bei der Anwendung der Vorschrift zum Tragen kommt. Dies bedeutet, daß der rechtmäßige Empfang von Dienstbezügen in diesem Rahmen nur maßgebend ist für eine Zeit, in welcher noch kein Amtsverlust eingetreten ist. Diese Folgerung hat das Bundesverwaltungsgericht auch für einen Fall gezogen, der den hier zu entscheidenden insoweit tatsächlich gleichgelagert ist, als auch in jenem Fall der Monat Mai 1945 der zwölfte Monat der Jahresfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 BBG gewesen wäre; das Bundesverwaltungsgericht hat insofern im Beschluß vom 2. November 1966 - BVerwG II B 12.66 - entschieden:

"Zu Unrecht nimmt die Beschwerde eine Abweichung des Berufungsurteils von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1960 - BVerwG VI C 164.57 - (BVerwGE 11, 290 ff.) an. Nach den - im Berufungsurteil wörtlich wiedergegebenen - Ausführungen im Urteil vom 7. Dezember 1960 sind, soweit § 109 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) - BBG - entsprechend auf Versorgungsberechtigte nach Kapitel I des Gesetzes zu Art. 131 GG anzuwenden ist, die Dienstbezüge des zuletzt bekleideten Amtes nur dann ruhegehaltfähig, wenn der Betroffene sie für die Zeit bis zum 8. Mai 1945 mindestens ein Jahr erhalten hat. Hieran hat sich das Berufungsgericht gehalten und rechtsfehlerfrei gefolgert, daß der Kläger die Dienstbezüge eines Generalmajors für den mit dem 1. Juni 1944 beginnenden und mit dem 8. Mai 1945 endenden Zeitraum nicht mindestens ein Jahr lang erhalten hat. Unerheblich ist - auch das ergibt sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1960 -, daß der Kläger tatsächlich die Dienstbezüge noch für den gesamten Monat Mai 1945 erhalten hat. Daß in dem Falle, der dem Urteil vom 7. Dezember 1960 zugrunde lag, die Dienstbezüge im voraus für Mai und Juni 1945 ausgezahlt worden waren, ist hier ohne Bedeutung. Gemeinsam ist jenem und dem vorliegenden Falle, daß Dienstbezüge, die tatsächlich für einen Zeitraum nach dem 8. Mai 1945 noch gezahlt wurden, bei der Anwendung des § 109 Abs. 1 BBG aus Rechtsgründen unberücksichtigt bleiben."

Diese Auffassung wird bestätigt durch die Entwicklung, die die Ausgestaltung des § 35 Abs. 3 G 131 genommen hat. Es ist wiederholt entschieden worden, daß sich § 35 Abs. 3 Satz 2 G 131, wonach auch ohne eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst oder eine Kriegsgefangenschaft die Zeit zwischen dem 8. Mai 1945 und dem 31. März 1951 als ruhegehaltfähige Dienstzeit für die Berechnung des Ruhegehalts berücksichtigt wird, nicht auf die Erhöhung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge erstreckt, die sich aus § 109 Abs. 1 BBG ergeben würde (BVerwGE 5, 86 [90]; 9, 47 [49]; Urteil vom 16. März 1961 - BVerwG II C 8.59 -). Erst die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 G 131, die auf Grund des Zweiten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1275 - dort Art. I Nr. 31) angefügt worden ist, bestimmt zugunsten der Beamten, die nach dem 1. September 1953 aus der Kriegsgefangenschaft entlassen worden sind, daß die Zeit der Kriegsgefangenschaft nach dem 8. Mai 1945 als Dienstzeit im Sinne des Besoldungs- und Versorgungsrechts gilt (diese Voraussetzung lag beim Kläger nicht vor, der nicht Spätheimkehrer ist). Eine erneute Erweiterung der Vorschrift ergab sich sodann durch Art. I Nr. 14 des Dritten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1557). Die dadurch erfolgte Neufassung des § 35 Abs. 3 Satz 3 sah vor, daß die nach Satz 1 und Satz 2 Halbsatz 2 berücksichtigte Zeit einer Beschäftigung vor dem 1. Oktober 1961 als Dienstzeit im Sinne des Besoldungsrechts und des § 109 Abs. 1 BBG angerechnet wird. Dies waren die Zeiten öffentlichen Dienstes nach dem 8. Mai 1945 und Zeiten im Dienst von Religionsgesellschaften, anderer öffentlich-rechtlicher Verbände oder anderer Staaten. Auf diese Änderung bezieht sich die Bemerkung im Urteil vom 25. März 1964 - BVerwG VI C 215.61 -, daß eine Zeit nach dem 8. Mai 1945 ohne ausdrückliche Vorschrift, wie sie mit Wirkung vom 1. Oktober 1961 in § 35 Abs. 3 Satz 3 geschaffen worden sei, nicht berücksichtigt werden könne. Sodann wurde in § 35 Abs. 3 Satz 4 in der Fassung des Vierten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1203) bestimmt, daß die nach Satz 1 bis 3 berücksichtigten Zeiten als Dienstzeit im Sinne des Besoldungsrechts und des § 109 Abs. 1 BBG angerechnet werden. Darunter befanden sich nunmehr sowohl die Zeit der Kriegsgefangenschaft nach dem 8. Mai 1945, ohne daß es sich um einen Spätheimkehrer zu handeln brauchte, als auch schlechthin die amtlose Zeit zwischen dem 8. Mai 1945 und dem 31. März 1951. Zu dieser Änderung ist im Urteil vom 26. Oktober 1967 - BVerwG VI C 21.65 - entschieden, daß es sich um eine echte, erst ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens geltende Rechtsänderung, nicht etwa um eine Klarstellung handelt. Diese Entwicklung schließt es aus, Zeiten nach dem 8. Mai 1945, die ausdrücklich erst durch spätere Rechtsänderungen für berücksichtigungsfähig erklärt worden sind, vor dem Inkrafttreten dieser Änderungen in die Jahresfrist des § 109 Abs. 1 BBG einzurechnen.

Soweit sich aus den vorstehenden Darlegungen eine Abweichung von der dort erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt, scheidet eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes schon deshalb aus, weil die Zuständigkeit für dieses Gebiet vom Bundesgerichtshof auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen ist.

Demnach kommt es nicht darauf an, ob der Kläger die Bezüge für Mai 1945 tatsächlich erhalten hat oder nicht. Das Berufungsgericht durfte diese Frage offenlassen. Die dagegen gerichtete Aufklärungsrüge der Revision ist unbehelflich.

Das Berufungsgericht hat auch ohne Verletzung revisiblen Rechts entschieden, daß die Voraussetzungen der dritten (letzten) Alternative des § 109 Abs. 2 BBG nicht vorliegen.

Entgegen der Annahme des Beklagten bedarf es allerdings keiner Klarstellung mehr, daß die in der letzten Alternative des § 109 Abs. 2 BBG bestimmte Jahresfrist für die Ausübung der Obliegenheiten des Amtes nicht vor der Beförderung in dieses Amt vollständig erfüllt sein muß, sondern daß die Obliegenheiten eines Amtes auch dann ein Jahr wahrgenommen worden sind, wenn diese Zeit teils vor, teils nach der Beförderung in dieses Amt liegt. In dem vom Beklagten erwähnten Urteil vom 27. November 1958 - BVerwG II C 164.57 - (BVerwGE 8, 40[BVerwG 27.11.1958 - II C 164/57] [42]) hat diese Frage keine entscheidungserhebliche Rolle gespielt. In dem vom Beklagten aus dem Beschluß (nicht Urteil) vom 8. Mai 1963 - BVerwG VI C 89.62 - zitierten Satz heißt es zwar, der Senat habe in den Fällen, in denen die Beförderung in die letzte, kürzer als ein Jahr innegehabte Rechtsstellung, aus der die Versorgung begehrt werde, nicht im unmittelbaren Anschluß an die "mindestens einjährige tatsächliche Wahrnehmung der mit dieser Rechtsstellung verbundenen Obliegenheiten" erfolgt sei, gefordert, daß ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Wahrnehmung der Obliegenheiten und der Beförderung bestehen müsse. Gegenstand dieses Teils der Entscheidung ist jedoch nur die Frage des unmittelbaren Zusammenhanges zwischen der Amtsausübung im Sinne des § 109 Abs. 2 - letzte Alternative - BBG und der Beförderung in die maßgebende Rechtsstellung, nicht aber die Berechnung der Jahresfrist. Daß die Amtsausübung im Sinne des § 109 Abs. 2 - letzte Alternative - BBG nur zusammen mit der Zeit im Beförderungsamt ein Jahr betragen zu haben braucht, ist unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien eindeutig und unmißverständlich im Urteil vom 10. November 1960 - BVerwG II C 44.59 - (BVerwGE 11, 233 [236]) dargelegt, wie der Beklagte selbst einräumt, und ergibt sich außerdem aus dem Urteil vom 20. Juni 1962 BVerwG VI C 154.59 - (BVerwGE 14, 269), das der Beklagte auch erwähnt. Das vom Beklagten im letzteren Fall in der Entscheidungssammlung vermißte Beförderungsdatum war der 14. September 1944; wenn daher in dieser Entscheidung auf den 8. Mai 1944 abgestellt ist, so ergibt sich daraus ohne weiteres auch, daß die Jahresfrist des § 109 Abs. 2 - letzte Alternative - BBG nicht isoliert vor der Beförderung erfüllt zu sein braucht. Schließlich ist zu dieser Frage im Urteil vom 30. April 1969 - BVerwG VI C 20.65 - (RiA 1970, 10 [12]) folgendes ausgeführt:

"Nach § 109 Abs. 2 - letzte Alternative - BBG gilt § 109 Abs. 1 BBG nicht, wenn der Beamte die Obliegenheiten des ihm übertragenen Amtes mindestens ein Jahr lang tatsächlich wahrgenommen hat. Mit dieser Regelung knüpft der Gesetzgeber - durch eine fiktive Vorverlegung der rechtlichen Übertragung des letzten Amtes auf den Anfangszeitpunkt der tatsächlichen Wahrnehmung seiner Obliegenheiten - die Folgen, die nach § 109 Abs. 1 Satz 1 BBG erst ein Jahr nach der Übertragung des letzten Amtes eintreten sollen, an den Ablauf einer schon vor Übertragung des letzten Amtes beginnenden Jahresfrist (vgl. Urteil vom 20. März 1961 - BVerwG II C 209.57 - Buchholz BVerwG 232, § 109 BBG Nr. 8). Zeiten nach § 109 Abs. 2 - letzte Alternative - BBG sind demnach als fingierte Zeiten im Sinne des § 109 Abs. 1 Satz 1 BBG anzusehen. Die Berechnung hat daher in der Weise zu erfolgen, daß zunächst vermittelt wird, wie lange der Beamte die Bezüge des Beförderungsamtes erhalten hat, wobei nach § 35 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961) anrechenbare Zeiten zu berücksichtigen sind. Diesem Zeitraum ist dann die Zeit von der tatsächlichen Amtsübertragung bis zur Beförderung hinzuzurechnen. Daraus erklärt sich auch, daß § 109 Abs. 2 BBG in § 35 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961) nicht in Bezug genommen worden ist, was sonst kaum verständlich wäre."

Demnach hatte der Beklagte keinen Anlaß; den Vergleichsvorschlag des Senats deshalb abzulehnen, weil noch eine Klärung dieser Frage zu erwarten sei.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß in die Jahresfrist des § 109 Abs. 2 - letzte Alternative - BBG Zeiten nicht einzubeziehen sind, in denen die "Beförderungsreife" gefehlt hat, steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Zu diesem Erfordernis der Beförderungsreife ist im Urteil vom 10. November 1960 - BVerwG II C 44.59 - (BVerwGE 11, 233 [236]) ausgeführt; der Vorschrift des § 109 Abs. 2 liege die Erwägung zugrunde, daß die Übertragung eines höherwertigen als des bisher bekleideten Amtes auch durch Umstände, die nicht in der Person des Beamten lägen, eine Verzögerung erfahren könne und daß es: unbillig wäre, den Zeitraum, um den sich aus solchen Gründen die Amtsübertragung verzögert habe, nicht in die in § 109 Abs. 1 vorgesehene Jahresfrist einzubeziehen, wenn der Beamte schon vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des erst später übertragenen Amtes tatsächlich ausgeübt habe; grundsätzlich würden durch die Ausnahmevorschrift des § 109 Abs. 2 letzte Alternative in die Jahresfrist jedoch nicht diejenigen vor der letzten Beförderung liegenden Zeiträume einbezogen, in denen diese Beförderung aus in der Person des Betroffenen liegenden Gründen - also z.B. mangels hinreichenden Dienstalters oder wegen noch nicht ausreichender Bewährung und Schulung - nach dem einschlägigen Dienstrecht oder auch nur nach der Verwaltungsübung nicht hätte vorgenommen werden dürfen, in denen also der Betroffene noch nicht "beförderungsreif" gewesen sei. Das gleiche ist im Urteil vom 20. März 1961 - BVerwG II C 209.57 - (Buchholz 232 § 109 BBG Nr. 8) ausgeführt und dahin zusammengefaßt, aus alledem ergebe sich, daß die Jahresfrist nur durch solche Dienstzeiten ergänzt werden könne, während derer der Beamte die Obliegenheiten des ihm zuletzt übertragenen Amtes oder eines diesem besoldunssrechtlich gleichwertigen und annähernd gleichartigen Amtes wahrgenommen habe und auch - infolge Erfüllung aller persönlichen Voraussetzungen - beförderungsreif gewesen sei. In dem Urteil vom 26. Oktober 1967 - BVerwG VI C 21.65 - wird ausgeführt, daß die tatsächliche Wahrnehmung der Obliegenheiten des zuletzt übertragenen Amtes im Sinne des § 109 Abs. 2 letzte Alternative nur von dem Zeitpunkt an berücksichtigt werden könne, von welchem an der Betroffene nach dem einschlägigen Dienstrecht oder auch nur nach der Verwaltungsübung habe befördert werden können, also beförderungsreif gewesen sei und die Beförderung nur aus nicht in seiner Person liegenden Gründen unterblieben sei; die in dieser Vorschrift vorgenommene versorgungsrechtliche fiktive Vorverlegung der Beförderung sei erst dann gerechtfertigt, wenn der Betroffene nach dem einschlägigen Dienstrecht und den Beförderungsbestimmungen während der Wahrnehmung der Obliegenheiten des höheren Amtes bereits zu einem früheren Zeitpunkt als tatsächlich geschehen hätte befördert werden können und das nur aus Gründen nicht geschehen sei, die nicht in seiner Person lägen, insbesondere nicht im geltenden Dienstrecht oder in den geltenden Beförderungsgrundsätzen begründet seien. Zur Frage der zeitlichen Reihenfolge verschiedener Amtsausübungen ist im Urteil vom 8. November 1961 - BVerwG VI C 30.60 - (DÖD 1962, 53) ausgeführt, es genüge nicht, wenn der Beamte oder Berufssoldat zu irgendeiner Zeit einmal, ja vielleicht sogar in mehreren kleineren Abschnitten; die Obliegenheiten des Amtes ein Jahr lang ausgeübt habe. Das zeitliche Moment sei daher im Regelfall ein wichtiges Kriterium für die Anwendung des § 109 Abs. 2 letzte Alternative. Im Anschluß an dieses Urteil ist im Beschluß vom 8. Mai 1963 - BVerwG VI C 89.62 - ausgeführt, in Fällen, in denen ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang nicht bestehe, müsse gefordert werden, daß ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Wahrnehmung der Obliegenheiten und der Beförderung bestehen müsse. Das Urteil vom 9. Juli 1964 - BVerwG II C 56.61 - bemerkt dazu, die Vorschrift des § 109 Abs. 2 letzte Alternative sei in der Regel unanwendbar, wenn der zeitliche Zusammenhang zwischen der tatsächlichen Wahrnehmung und der Obliegenheiten eines dem letzten Amt gleichwertigen Amtes und der Übertragung des letzten Amtes unterbrochen sei. Eine solche Unterbrechung schließe die Anwendung der Vorschrift nur dann nicht aus, wenn gleichwohl ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Wahrnehmung der Obliegenheiten des Beförderungsamtes und der Beförderung bestehe.

Nach dieser Rechtsprechung zum Erfordernis des Zusammenhanges der Amtsausübung und der Beförderung scheidet die Zeit, in welcher der Kläger sieben Wochen lang im Jahre 1943 das Regiment vertretungsweise geführt hat, aus der Einbeziehung in die Jahresfrist des § 109 Abs. 2 letzte Alternative aus. Das gleiche gilt für die Zeit, während der er das Regiment vom 1. bis 19. April 1944 geführt hat jedenfalls dann, wenn nicht die Zeit vom 20. April bis 20. Juni 1944 in die Jahresfrist einbezogen werden kann. Denn es ist begrifflich nicht denkbar, daß eine Zeit, die vor einer solchen liegt, in der die Beförderungsreife nicht vorgelegen hat, so behandelt wird, als habe bereits in dieser früheren Zeit die Beförderungsreife vorgelegen. Es kommt daher allein darauf an, ob die Zeit vom 20. April bis 20. Juni 1944 in die Jahresfrist des § 109 Abs. 2 - letzte Alternative - BBG einbezogen werden kann.

Insofern hat das Berufungsgericht den Begriff der Beförderungsreife nicht verkannt und seinen Inhalt in rechtlich zutreffender Weise unter Heranziehung der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestimmt. In Anwendung dieses Begriffs hat das Berufungsgericht unter Würdigung des Erlasses vom 1. Juli 1944 diesem entnommen, daß der Kläger nicht vor dem 20. Juni 1944 zum Oberstleutnant befördert werden konnte, ihm also mit Rücksicht auf die damals geltenden Beförderungsbestimmungen vor diesem Zeitpunkt die Beförderungsreife gefehlt habe. Diese auf der Anwendung und Auslegung der damals geltenden Beförderungsbestimmungen beruhende Erkenntnis des Berufungsgerichts, daß der Kläger die Beförderungsreife zum Oberstleutnant nicht vor der effektiv erfolgten Beförderung am 20. Juni 1944 gehabt hat, ist in Anwendung irrevisiblen Rechts oder im Wege tatsächlicher Feststellungen gewonnen (zu dieser Lage bei Anwendung gerade der Bestimmungen des "Zusammendrucks" bereits Urteile vom 31. August 1967 - BVerwG II C 21.64-, vom 20. Oktober 1967 - BVerwG VI C 75.65-, Beschluß vom 30. November 1967 - BVerwG VI B 25.67 - und Urteil vom 17. Oktober 1968 - BVerwG II C 65.65 - [Buchholz 232 § 109 BBG Nr. 18], zu der Frage der Irrevisibilität von Wehrrecht allgemein Urteil vom 19. September 1969 - BVerwG VI C 122.65 -, sämtlich mit weiteren Nachweisen) und deshalb revisionsrechtlich unangreifbar. Ein von der Revision gerügter Denkfehler, der im übrigen im Falle der Anwendung irrevisiblen Rechts auch nicht nachprüfbar wäre, liegt jedenfalls nicht darin, daß das Berufungsgericht den "Zusammendruck" herangezogen hat, obwohl dieser erst am 1. Juli 1944 herausgegeben worden ist; denn bereits in Abschnitt I Ziffer 3 der Verfügung des ... vom 4. November 1942 - 21/42 - PA/1 St - (abgedruckt Allgemeine Heeresmitteilungen 1943 S. 65) war bestimmt, daß Majore, die mit der Führung eines Regiments vom ... beauftragt waren, nach Ablauf von zwei Monaten - gerechnet vom Tage des Antritts der neuen Stellung - vom ... ohne besonderen Antrag zum Regimentskommandeur ernannt und gleichzeitig zum Oberstleutnant befördert wurden, sofern neben dem unmittelbaren vorgesetzten Kommandeur der diesem nächsthöhere Vorgesetzte bis dahin nicht Gegenteiliges beantragt hatte, also wörtlich das gleiche wie in der vom Berufungsgericht herangezogenen Bestimmung aus dem "Zusammendruck".

Nach alledem ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.