Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 02.11.1966, Az.: BVerwG II B 12.66

Die Beschwerde bleibt erfolglos. Die Revision ist nicht wegen einer Abweichung des angefochtenen Urteils von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -) zuzulassen.

1)

Zu Unrecht nimmt die Beschwerde eine Abweichung des Berufungsurteils von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1960 - BVerwG VI C 164.57 - (BVerwGE 11, 290 ff.) an. Nach den - im Berufungsurteil wörtlich wiedergegebenen - Ausführungen im Urteil vom 7. Dezember 1960 sind, soweit § 109 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) - BBG - entsprechend auf Versorgungsberechtigte nach Kapitel I des Gesetzes zu Art. 131 GG anzuwenden ist, die Dienstbezüge des zuletzt bekleideten Amtes nur dann ruhegehaltfähig, wenn der Betroffene sie für die Zeit bis zum 8. Mai 1945 mindestens ein Jahr erhalten hat. Hieran hat sich das Berufungsgericht gehalten und rechtsfehlerfrei gefolgert, daß der Kläger die Dienstbezüge eines Generalmajors für den mit dem 1. Juni 1944 beginnenden und mit dem 8. Mai 1945 endenden Zeitraum nicht mindestens ein Jahr lang erhalten hat. Unerheblich ist - auch das ergibt sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1960 -, daß der Kläger tatsächlich die Dienstbezüge noch für den gesamten Monat Mai 1945 erhalten hat. Daß in dem Falle, der dem Urteil vom 7. Dezember 1960 zugrunde lag, die Dienstbezüge im voraus für Mai und Juni 1945 ausgezahlt worden waren, ist hier ohne Bedeutung. Gemeinsam ist jenem und dem vorliegenden Falle, daß Dienstbezüge, die tatsächlich für einen Zeitraum nach dem 8. Mai 1945 noch gezahlt wurden, bei der Anwendung des § 109 Abs. 1 BBG aus Rechtsgründen unberücksichtigt bleiben. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt.

2)

Zu Unrecht meint ferner die Beschwerde, das Berufungsurteil weiche bezüglich des Begriffs der "Beförderungsreife" von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 1960 - BVerwG II C 44.59 - (BVerwGE 11, 233), vom 20. März 1961 - BVerwG II C 209.57 - (Buchholz BVerwG 232, § 109 BBG Nr. 8) und vom 8. November 1961 - BVerwG VI C 30.60 - (Buchholz a.a.O. Nr. 11) ab. Das Berufungsurteil beruht auf der Rechtsauffassung, bei der Anwendung des § 109 Abs. 2 BBG seien in die Jahresfrist, in welcher der Betroffene die Obliegenheiten des ihm übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen haben müsse, nicht solche vor der Beförderung liegenden Zeiten einzubeziehen, in denen sich die Beförderung "aus in seiner Person liegenden Umständen verzögert hat, z.B. mangels hinreichenden Dienstalters oder wegen noch nicht ausreichender Bewährung und Schulung, also wegen fehlender 'Beförderungsreife'". Dies stimmt mit der Rechtsauffassung überein, die das Bundesverwaltungsgericht in den angeführten drei Urteilen zum Ausdruck gebracht hat. Das Berufungsgericht hat die "Beförderungsreife" des Klägers für die Zeit vor dem 1. Juni 1944 auf Grund der tatsächlichen Feststellungen verneint, daß der Kläger für eine bevorzugte Beförderung zum Generalmajor nach der damaligen Übung nicht in Betracht gekommen sei und daß er als Oberst mit einem Rangdienstalter vom 1. Oktober 1940 und der Ordnungsnummer 31 zur planmäßigen Beförderung zum Generalmajor vor dem 1. Juni 1944 nicht herangestanden habe. Damit hat es den Mangel der Beförderungsreife aus der Tatsache des vor dem 1. Juni 1944 nicht hinreichenden Rangdienstalters, also aus einem konkreten in der Person des Klägers liegenden Umstand hergeleitet, wie er in den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts als Beispiel mangelnder Beförderungsreife angeführt ist.

Ob der Kläger in der Zeit vor dem 1. Juni 1944 die Obliegenheiten eines Generalmajors wahrgenommen hatte, brauchte das Berufungsgericht hiernach nicht mehr zu prüfen.

Der Hinweis der Revision auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer "Wahrnehmung der Obliegenheiten des übertragener Amtes" gesprochen werden kann, geht schon deshalb fehl.

3)

Schließlich ist auch eine Abweichung des Berufungsurteils vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. August 1964 - BVerwG VI C 27.62 - (BVerwGE 19, 188) nicht zu erkennen. Das Berufungsgericht hat sich an die vom Bundesverwaltungsgericht zum Vertrauensschutz entwickelten Rechtsgrundsätze gehalten; es ist insbesondere davon ausgegangen, daß nur ein zu Unrecht ergangener begünstigender Verwaltungsakt zurückgenommen werden dürfe. Es hat diese Voraussetzung als erfüllt angesehen mit der Begründung, dem Kläger sei durch den Bescheid vom 9. September 1955 das Ruhegehalt eines Generalmajors zu Unrecht, nämlich im Widerspruch zu § 109 BBG, bewilligt worden. Daß die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zu § 109 Abs. 2 - dritte Alternative - BBG vertretene Auffassung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts übereinstimmt, ist schon oben zu 2 dargelegt worden. Demgegenüber will die Beschwerde mit ihrem Vorbringen, daß es nicht um die Wiederherstellung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, sondern nur um die "Durchsetzung eines Rechtsstandpunktes" gehe und daß ein einmal eingenommener Standpunkt beizubehalten sei, anscheinend geltend machen, daß auch die von dem Beklagten zunächst für richtig gehaltene Anwendung dieser Vorschrift vertretbar erscheine und daß schon deshalb der Vertrauensschutz der Rücknahme des Bescheides vom 9. September 1955 entgegenstehe. Damit kann die Beschwerde jedoch keinen Erfolg haben. Zwar ist vom IV. Senat des Bundesverwaltungsgerichts anfänglich die Auffassung vertreten worden, Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts, d.h. ein Verstoß gegen eine gebietende Rechtsnorm, liege nicht vor, wenn sich lediglich die Rechtsanschauung gewandelt habe (vgl. BVerwGE 6, 1 [BVerwG 28.06.1957 - IV C 235/56] [5]). Der IV. Senat hat aber später seine Auffassung dahin erläutert, daß ein Verwaltungsakt rechtswidrig sei, wenn er durch unrichtige Gesetzesauslegung zustande gekommen ist, und daß unrichtig eine Auslegung dann sei, wenn sie sich nach geläuterter Rechtsanschauung, in der Regel auf Grund höchstrichterlicher Entscheidung, als unrichtig erweise (BVerwGE 13, 28 [31]). Im gleichen Sinne hat sich schon wiederholt der hier beschließende Senat geäußert und dazu ergänzend bemerkt, daß der unterschiedlichen Schwere der Gesetzesverletzungen - vorbehaltlich ausdrücklicher anderweitiger Regelung - keine Erheblichkeit beizumessen sei (Urteile vom 19. Dezember 1961 - BVerwG II C 158.59 - und vom 10. März 1964 - BVerwG II C 87.61 -).

Hiernach ist die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.