Aufgrund einer neueren Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 26.04.2012 - 2 C 17.10, Urt. v. 30.05.2013 - 2 C 68.11 sowie Beschl. v. 10.04.2014 - 2 B 80.13), dem sich das OVG Berlin-Brandenburg angeschlossen hat, ist der Dienstherr gehalten, strenge inhaltliche und formelle Anforderungen an eine amtsärztliche Untersuchungsanordnung einzuhalten, anderenfalls kann der Beamte im Wege einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO gegen eine solche amtsärztliche Untersuchungsanordnung vorgehen und die Teilnahme an einer solchen Untersuchung verweigern. Diese zwingend einzuhaltenden Anforderungen hat das OVG Berlin-Brandenburg in einer Entscheidung vom 10.06.2015 - 4 S 6.15 Rn. 9 - wie folgt zusammengefasst:
"Danach müssen einer solchen Aufforderung - erstens - tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben. Der Beamte muss anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Die Untersuchungsanordnung muss - zweitens - Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dem entsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind."
Seit BVerwG v. 26.04.2012 - 2 C 17.10 - steht fest, dass es sich bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nicht um einen anfechtbaren Verwaltungsakt handelt , daher kommt einem Widerspruch oder einer Klage auch keine aufschiebende Wirkung im Sinne von § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zu (Rn. 14). Der Rechtsschutz erfolgt für den betroffenen Beamten also über § 123 VwGO. Entweder kann festgestellt werden, dass der Beamte vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen (so VG Berlin v. 23.02.2015 - VG 5 L 52.15). Oder aber der Antragsgegnerin ist im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Beamten davon freizustellen, sich aufgrund der streitigen Anordnung amtsärztlich untersuchen zu lassen (so OVG Berlin-Brandenburg v. 10.06.2015 - OVG 4 S 6.15).
Der Zulässigkeit des Eilantrags steht nicht entgegen, wenn der Untersuchungstermin zwischenzeitlich verstrichen ist. Streitgegenstand ist nicht die Terminvergabe durch den Amtsarzt sondern die Untersuchungsanordnung (so VG Düsseldorf v. 20.08.2015 - 26 L 2549/15).
Zu beachten ist, dass vor der Untersuchungsanordnung die nach Landesrecht zuständigen Gremien - Personalrat, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragte - zu beteiligen sind, geschieht dies nicht, kann die Untersuchungsanordnung rechtswidrig sein. Ergeht eine neue Untersuchungsanordnung, weil die erste Anordnung rechtswidrig war, sind die Gremien erneut zu beteiligen, denn die Beteiligung ist maßnahmebezogen (so VG Düsseldorf v. 05.06.2015 - 13 L 769/15)
Erhöhte Anforderungen an die Begründung der Untersuchungsanordnung sind zu stellen, wenn eine psychiatrische Untersuchung stattfinden soll (so VG Münster v. 20.01.2015 - 5 L 866/14).
Einen anderen Weg ist allerdings jüngst das VG Berlin in einem Hauptsacheverfahren mit Urt. v. 11.06.2015 - 28 K 16.13 - gegangen, indem die Anforderungen an die Untersuchungsaufforderung wieder aufgeweicht werden. Der Leitsatz der Kammer 28 lautet:
"Eine Untersuchungsanordnung ist auch dann rechtmäßig, wenn sich Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung für die Behörde, den Beamten und den Gutachter übereinstimmend klar aus dem Gesamtergebnis des Verwaltungsverfahrens ergeben."
Die Kammer 28 des VG Berlin stellt sich somit eindeutig gegen die Rechtsprechung des BVerwG, wohl auch im Hinblick auf die Tatsache, dass die Rechtsprechung des BVerwG dazu führt, dass vermehrt anfechtbare Untersuchungsanordnung ergehen, die wiederum dazu führen, dass der dienstunfähige Beamte weiterhin in Dienst verbleibt, ohne eine Handhabe zu haben, ihn wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Die Kammer 28 des VG Berlin hat allerdings in ihrem Urteil v. 11.06.2015 - 28 K 16.13 sowohl die Berufung als auch die Sprungrevision zugelassen. Es bleibt abzuwarten, ob das höchste Verwaltungsgericht an seiner insoweit sehr beamtenfreundlichen Rechtsprechung festgehalten wird. Allerdings wird wohl zunächst die Berufung durchgeführt werden, weil eine Partei der Sprungrevision nicht zugestimmt hat.
Gerne beraten wir Sie, wenn entsprechende Untersuchungsanordnungen an Sie ergangen sind. Gerne vertreten wir Sie auch in entsprechenden verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren oder in Hauptsacheverfahren, in denen es um Ihre Versetzung in den Ruhestand geht. Denn der Dienstherr kann aus einer Verweigerung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nur dann nachteilige Schlüsse ziehen, wenn eine rechtmäßige Untersuchungsanordnung vorausgegangen ist. Gerne bin ich für Sie da - Dr. Frank Lansnicker - www.lansnicker-fachanwalt.de.
