"Pacta sunt servanda" oder doch nicht ? OLG Jena zur Wirksamkeit eines überhöhten vorformulierten Vertragsstrafenversprechens

Die Aufforderung erging wie folgt:

"Wir fordern Sie auf, die anliegende Unterlassungserklärung bis spätestens 23.02.2006 vollständig unterzeichnet zurückzusenden. (.) Wir weisen darauf hin, dass nur die Abgabe der beigefügten Erklärung die Wiederholungsgefahr beseitigt (.)"

Nach einem Folgeverstoß forderte der Kläger die zugesagte Vertragstrafe in Höhe von 25.000,00 EUR.

Das OLG Jena, Urteil v. 21.03.2012 - 2 U 602/11 wies die Klage ab, weil es in der vorformulierten Unterlassungserklärung und der eindeutigen Aufforderung, wonach keine Modifizierung möglich sein solle, eine unangemessene Benachteiligung des Klägers sah.

Das OLG Jena führt dazu aus:

"Die Unterlassungserklärung ist vom Kläger vorformuliert worden. Sie ist auch von diesem gestellt worden und inhaltlich nicht etwa zur individuell aushandelbaren Disposition der Beklagten gestellt worden. Dies ergibt sich bereits aus der Abmahnung des Klägers, die der Abgabe der Unterlassungserklärung vorausging. Dort führt der Kläger aus: "Wir fordern Sie auf, die anliegende Unterlassungserklärung bis spätestens 23.02.2006 vollständig unterzeichnet zurückzusenden. (.) Wir weisen darauf hin, dass nur die Abgabe der beigefügten Erklärung die Wiederholungsgefahr beseitigt (.)". Damit hat der Kläger, ohne Raum für eine andere Beurteilung und ohne, dass die Beklagte diese Forderung hinterfragen musste, zu erkennen gegeben, dass er eine andere Unterlassungserklärung, insbesondere auch eine niedrigere als die vorformulierte Vertragsstrafe nicht akzeptiert und nicht für ausreichend erachtet.

Die Unterlassungserklärung ist auch ganz offensichtlich für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert. Dies ergibt sich, abgesehen von dem zugunsten der Beklagten anwendbaren Anscheinsbeweis (Palandt/Grüneberg § 305 BGB Rn. 22) bereits daraus, dass die Unterlassungserklärung jedenfalls auch für die Fälle vorformuliert worden war, in denen Dritte die Wort-/Bildmarke des Klägers benutzt haben (so auch BGH NJW 2009, 3717, 3718 ). Die Unterlassungserklärung ist also keinesfalls auf den individuellen Verletzungsfall durch die Beklagte zugeschnitten gewesen.

Handelt es sich also bei der Vertragsstrafenvereinbarung um allgemeine Geschäftsbedingungen des Klägers im Sinne von §§ 305 ff. BGB, dann findet eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1  Satz 1 BGB statt. Die Beklagte darf durch die Vertragsstrafenvereinbarung nicht unangemessen benachteiligt werden.

Eine unangemessene Benachteiligung liegt vor, weil die Klausel ohne Differenzierung nach Art, Umfang, Schwere und Grad des Verschuldens des konkreten Verstoßes eine Vertragsstrafe in einer erheblichen und so auch nicht üblichen Höhe vorsieht (vgl. OLG Hamburg Magazindienst 2000, 23).

Die Vertragsstrafeklausel weist keinerlei Differenzierung auf. Sie sollte nach Auffassung des Klägers, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht nur dann verwirkt sein, wenn die Beklagte ihre Firma beibehält, sondern auch dann, wenn lediglich die rechtsverletzenden Firmenbestandteile noch irgendwo im Internet (z.B. in öffentlichen Verzeichnissen) auftauchen.

Dabei ist in der Klausel auch vorgesehen, dass eine Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" zu zahlen ist. Es kann der Klausel nicht entnommen werden, inwieweit der Kläger beabsichtigt hatte, geringfügige Verstöße oder nur aufgrund leichter Fahrlässigkeit begangene Verstöße zusammenzufassen. Eine Formulierung der Klausel, die eine Differenzierung nach Art und Schwere von Verstößen möglich macht, wäre dem Kläger unter Berücksichtigung allgemeiner Gepflogenheiten (z.B. neuer Hamburger Brauch) auch ohne weiteres möglich gewesen. Aufgrund von leichter Fahrlässigkeit begangene Verstöße sind vorliegend durchaus denkbar und voraussehbar gewesen, wie gerade auch der vorliegende Fall zeigt. Denn es ist gerichtsbekannt nicht leicht zu durchschauen, wie der Adresshandel im Internet gerade bei Fernsprech- und Branchenverzeichnissen abläuft, so dass sichere Kenntnis über die Verwendung von Daten durch Dritte nicht bestehen kann.

Die Vertragsstrafe ist mit EUR 25.000,00 sehr hoch. Bei der Bemessung einer Vertragsstrafe kommt es - unter Berücksichtigung von Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung - auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und deren Funktion an, weitere Zuwiderhandlungen zu verhüten, ferner auf die Gefährlichkeit der Zuwiderhandlung für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers und - gegebenenfalls - auf die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierter Schadensersatz (BGH GRUR 194, 146 Vertragsstrafebemessung). Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist die vom Kläger vorgegebene Vertragsstrafe unangemessen hoch.

Angesichts der gebotenen abstrakt-generellen Wirksamkeitskontrolle führt die zu weit gehende Regelung, hier also die undifferenzierte Festlegung einer sehr hohen Vertragsstrafe, zur Nichtigkeit der gesamten Vertragsstrafeklausel insoweit. Eine "geltungserhaltende Reduktion" durch Einsatz einer angemessenen Vertragsstrafe kommt nicht in Betracht (OLG Hamburg a.a.O.). Auch eine Herabsetzung der formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafe kommt nicht in Betracht (BGH NJW 1983, 385 ). Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, in welcher Höhe eine Vertragsstrafe angemessen gewesen wäre. Kein maßgebliches Kriterium wäre jedenfalls auch die Zuständigkeit eines Landgerichts für die Durchsetzung von Vertragsstrafeansprüchen (vgl. Senat GRUR-RR 2011, 199)."

Rote Karte für Abmahner !

Eine sicherlich begrüßenswerte Entscheidung des OLG Thüringen, welches hier den Abmahner, der ausdrücklich die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung ZU UNRECHT nicht zugelassen hat, im Regen stehen lässt.

Es handelt sich aber hierbei aufgrund der (ungeschickten) Wortwahl des Abmahners ganz klar um eine Einzelfallentscheidung.

Grundsätzlich gilt bei abgegebene strafbewehrten Unterlassungserklärung das alte lateinische Sprichwort: "Pacta sunt servanda" ...

Strafbewehrte Unterlassungserklärung - egal ob vorformuliert oder nicht - sollten daher nicht unüberlegt abgegeben werden.

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