Bei einer Baumaßnahme hat die sog. Abnahme weitreichende rechtliche Folgen. Die Abnahme ist immer dann relevant, wenn das Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) anwendbar ist. Das ist dann der Fall, wenn ein Unternehmer (Auftragnehmer) einen bestimmten "Erfolg" schuldet, also sich vertraglich z.B. als Bauunternehmer/Generalunternehmer oder als Bauträger verpflichtet, ein Gebäude zu errichten oder umzubauen.
Der Auftraggeber (z.B. ein Bauherr, der eine noch zu errichtende Eigentumswohnung oder ein Haus kauft oder einen Umbau an seiner Immobilie vornimmt) muss nach Fertigstellung der Baumaßnahmen erklären, ob er die Leistung "als im wesentlichen vertragsgemäß" (also frei von wesentlichen Mängeln) annimmt. Dabei ist jedoch große Vorsicht geboten, da die Abnahme folgende Wirkungen hat:
Zunächst wird der Werklohn fällig. Zudem beginnt die Verjährung wegen möglicher Gewährleistungsansprüche (Nachbesserung, also Mängelbeseitigung; Minderung des Werklohns; Schadens- bzw. Aufwendungsersatz; evtl. Rücktritt vom Vertrag) und es findet - wenn Mängelansprüche nicht vorbehalten wurden, s.u. - eine sog. Beweislastumkehr statt.
Für die Abnahme sieht das Gesetz keine bestimmte Form vor. Es ist aber aus Beweisgründen stets zu empfehlen, ein schriftliches Abnahmeprotokoll zu erstellen. Dieses sollte folgende Punkte enthalten:
· Nennung der Anwesenden
· Genaue Bezeichnung des (Bau-)Vertrages
· Abnahmeerklärung des Auftraggebers
· Ggf.: Auflistung der noch vorhandenen Mängel und der noch zu erledigenden Restarbeiten sowie
Fristsetzungen und Angaben zu der Höhe von Einbehalten
· Ggf.: Vorbehalte hinsichtlich einer Vertragsstrafe
· Ggf.: Abweichende Erklärungen des Auftragnehmers zu den Vorbehalten und zu den Mängeln
· Ort, Datum und Unterschriften.
Besonders wichtig ist, dass sich der Auftraggeber Ansprüche wegen Mängeln vorbehält, also zumindest die vorhandenen Mängel schriftlich vermerkt. Ansonsten kann er später Ansprüche wegen Mängeln nicht mehr geltend machen, es droht also ein kompletter Rechtsverlust. Dies gilt jedenfalls nach § 640 Abs. 2 BGB für solche Mängel, die bei Abnahme "erkennbar" waren. Da die Erkennbarkeit nicht immer eindeutig ist, sollte unbedingt bei der Abnahme ein Sachverständiger hinzugezogen werden. Ist in dem Vertrag ein sog. Vertragsstrafe vereinbart worden (z.B. für den Fall, dass die Bezugsfertigkeit des Bauobjekts zu einem bestimmten Datum versprochen wurde), muss auch ein Vorbehalt in das Abnahmeprotokoll geschrieben werden, dass sich der Auftragnehmer die Geltendmachung der Vertragsstrafe vorbehält.
Wenn noch wesentliche Mängel vorhanden sind, kann der Auftraggeber die Abnahme auch verweigern. Liegen jedoch nur unwesentliche Mängel vor, hat der Auftraggeber einen (auch gerichtlich durchsetzbaren) Anspruch auf Abnahme, vor allem um die Fälligkeit seines (Werk-)Lohns zu erreichen. Da die Grenze zwischen "wesentlichen" und "unwesentlichen" Mängel schwer zu ziehen ist, sollte unbedingt ein Rechtsanwalt sowie evtl. zusätzlich ein Sachverständiger hinzugezogen werden, um diese Abgrenzungsfrage zu klären. Denn bei einer unberechtigten Abnahmeverweigerung kann der Auftragnehmer eine Frist zur Abnahme setzen. Verstreicht diese, dann treten die Folgen der Abnahme auch ohne Erklärung bzw. einen Abnahmetermin ein (vgl. § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB, sog. Abnahmefiktion) - es liegt dann kein Abnahmeprotokoll vor und der Auftraggeber hat erhebliche Beweisschwierigkeiten.
Somit ist also bei der Abnahme von Baumaßnahmen größte Vorsicht geboten. Dies gilt vor allem dann, wenn der Auftragnehmer (Bauherr) zum ersten Mal bauten lässt.
MAXIMILIAN KOCH
Rechtsanwalt, M.B.A.
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