Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags

28.06.20111272 Mal gelesen
Der Überlassungsvertrag stellt die wesentliche rechtliche Verbindung zwischen dem Personaldienstleister und dem Kundenunternehmen, dem Entleiher dar. Sein Inhalt unterliegt gesetzlichen Bestimmungen. Bedeutsamer sind jedoch die Anforderungen, die die Praxis an den Inhalt des Vertrages stellt.

Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags

  

I. Einleitung

 

Soweit der Vertrag den gesetzlichen Vorgaben entspricht, sind die Vertragsparteien grundsätzlich frei in der Wahl des Vertragsinhalts. Gleichwohl ergibt sich in der Praxis weitreichender Regelungsbedarf zum Schutz der Vertragspartner und der Zusammenarbeit. In jedem Fall ist dem Entleiher zu raten, den vorgefassten Überlassungsvertrag des Verleihers nicht bedenkenlos zu übernehmen. Wenngleich der Überlassungsvertrag durch die Bundesagentur für Arbeit geprüft wird und damit grundsätzlich eine rechtlich wirksame Form gesichert ist, sollte doch die Möglichkeit der Verhandlung mit dem Vertragspartner über einzelne Punkte nicht ungenutzt bleiben, kann sie doch ggf. zur Verbesserung der eigenen Rechtsstellung führen.  

  

II. Gesetzliche Vorgaben für den Überlassungsvertrag

  

1. Form

Das Gesetz sieht zwingend die Schriftform für den Überlassungsvertrag vor. Dabei ist zu beachten, dass sich das Formerfordernis nicht nur einmalig auf die grundsätzliche Vereinbarung bezieht, sondern jede Überlassung für sich schriftlich fixiert werden muss. Ebenfalls sind Änderungen oder die Verlängerung des Überlassungsvertrags schriftlich festzuhalten. Dabei ist es ausreichend, wenn der schriftlich vereinbarte Nachtrag unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Ausgangsvertrag nur die Änderungen enthält. Unbedingt zu berücksichtigen ist, dass der bloße Austausch der Vertragsurkunden per Telefax nicht ausreichend ist, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis zu genügen. Wenngleich praktisch in allen Bereichen des betrieblichen Handelns der Vertragsschluss durch die Übermittlung eines Telefaxschreibens zunimmt, muss den Parteien davon abgeraten werden, Arbeitnehmer zu überlassen bzw. einzusetzen, bevor die eigenhändig durch Unterschrift unterzeichneten Vertragsurkunden wechselseitig im Original zugegangen sind. Insoweit bedarf es eines wirksamen Dokumentenmanagements.

 

Bei Nichtbeachtung der Form wird der Vertrag nichtig, d.h. der gesamte Vertrag gilt als nicht geschlossen. Dies gilt auch, soweit nur eine einzelne, zwingende Angabe fehlt. Aus dem formnichtigen Vertrag können die Parteien keinerlei Ansprüche geltend machen. Auch die tatsächliche Durchführung des Vertrags kann den Formmangel nicht heilen. Soweit während der Durchführung die Schriftform des Vertrags nachgeholt wird, ist der Formmangel jedoch aufgehoben. 

  

2. Zwingender Vertragsinhalt

Es müssen die Hauptleistungspflichten der Parteien enthalten sein, d.h. die Pflicht des Verleihers Personal zu überlassen und die Pflicht des Entleihers, die hierfür geschuldete Vergütung zu zahlen.

 

Der Verleiher hat im Vertrag zu erklären, ob er im Besitz einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ist. Die Erfüllung dieser Informationspflicht entlastet den Verleiher jedoch nicht davon, dem Entleiher auf Anfrage seine Erlaubnis vorzulegen. Ebenso reicht die Erklärung des Verleihers nicht aus, um den Entleiher von seinen Nachforschungspflichten zu befreien. Setzt dieser fahrlässig, überlassene Leiharbeitnehmer ein, ohne sich eine Erlaubnis vorlegen zu lassen, handelt er ordnungswidrig und riskiert die Verhängung einer Geldbuße.

 

Der Entleiher hat anzugeben, welche Qualifikationen der Leiharbeitnehmer für die vorgesehene Tätigkeit aufweisen muss. Pauschale Tätigkeitsbeschreibungen des Entleihers sind im Allgemeinen nicht ausreichend.

Darüber hinaus müssen im Überlassungsvertrag Angaben zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers enthalten sein. Dies gilt nicht, soweit der Verleiher einen Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche anwendet, was in nahezu jedem Zeitarbeitsunternehmen der Fall ist. Insoweit sind diese Angaben weitestgehend entbehrlich.  

  

III. Zweckmäßiger Vertragsinhalt

 

Neben dem zwingenden Vertragsinhalt kann die Aufnahme weiterer Regelungen die Durchführung des Vertrags erleichtern. Ob und inwieweit dabei auch Bestimmungen aufgenommen werden, die lediglich die geltende Rechtslage wiedergeben und damit nicht vertragsdisponibel sind, ist Sache der Parteien, kann aber im Einzelfall vorteilhaft sein. Dann nämlich, wenn sich die Parteien über die Einhaltung von Rechten und Pflichten uneinig sind, kann der Vertrag als Richtlinie herangezogen werden.

 

a. Gleichstellungsgrundsatz

Die Aufnahme einer Erklärung des Verleihers, dass eine Ausnahme zur Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes vorliegt in den Fällen, in denen der Verleiher einen Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche anwendet, ist ratsam. Zusätzlich sollte zu Informationszwecken ebenfalls benannt sein, um welchen Vertrag es sich handelt. Die Erklärung schließt gleichzeitig die Pflicht des Entleihers zur Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Stammarbeiter aus.   

 

b. Kündigungsfrist

Neben dem Beginn und der Dauer der Überlassung sollten eine Vereinbarung über Kündigungsfristen des Einsatzes getroffen werden. Je kürzer die Kündigungsfristen vereinbart werden können z.B. innerhalb von 1 oder 2 Tagen, zu einem bestimmten Wochentag oder zum Wochenende, umso größer ist der Flexibilitätsvorteil für den Entleiher.

 

c. Änderungen der Überlassungsvergütung

Hinsichtlich der Überlassungsvergütung sollte neben der Höhe auch vereinbart werden, ob und inwieweit sich die Vergütungsverpflichtung ändert, wenn sich die Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers oder die tarifliche Vergütung des Leiharbeitnehmers aus einem zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer anwendbaren Tarifvertrag erhöht. Soweit derlei Veränderungen keine Auswirkungen auf die Vereinbarung zwischen den Parteien haben sollen, ist dies in den Vertrag aufzunehmen. 

 

d. Anordnung von Überstunden

Das Weisungsrecht, das mit Vertragsschluss an den Entleiher abgetreten wird, sollte auch das Recht auf Anordnung von Überstunden enthalten. Soweit die Erbringung von Überstunden durch den Leiharbeitnehmer zwischen den Parteien vereinbart wird, ist auch die Vergütung der Überstunden zu regeln.

 

e. Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten

Die Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten sollen zur Vermeidung von Streitigkeiten festgelegt werden. Insbesondere für die Fälle, in denen Leistungsstörungen auf Seiten des Verleihers eingetreten sind oder für den Zeitraum, den der Leiharbeitnehmer gearbeitet hat, bevor er aufgrund mangelhafter Leistung oder Eignung zurück geschickt wurde.

Hinsichtlich der regulären Abrechnung machen Verleiher im Überlassungsvertrag regelmäßig die Fälligkeit der Vergütung nicht am Zugang der Rechnung sondern an der tatsächlichen Erbringung der Leistung fest. Es wird also im Vertrag z.B. ein wöchentlicher Abrechnungsturnus festgelegt. Dies ist zulässig, da die Rechnungslegung keine Fälligkeitsvoraussetzung ist. Soweit der Entleiher eine abweichende Abrechnung vorsieht, sollten bestehende Regelungen diesbezüglich überprüft werden.

 

f. Aufrechnungsverbot

Es sollten in dem Zusammenhang auch Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrechte geklärt werden. Soweit ein Aufrechnungsverbot des Entleihers vereinbart wird, führt das zu einer Verbesserung der Rechtsstellung des Verleihers, da diesem keine Gegenansprüche entgegengehalten werden können. Sind Aufrechnungsverbote in Allgemeinen Vertragsbedingungen enthalten, so sind diese zulässig, soweit sie sich nicht auf Forderungen beziehen, die durch den Entleiher unbestritten oder rechtskräftig festgestellt wurden.

 

g. Zurückweisungsrecht aufgrund Leistungsstörung

Im Falle einer Leistungsstörung, d.h. soweit der überlassene Leiharbeitnehmer nicht zum Einsatz erscheint, nicht im einsatzfähigen Zustand erscheint, nicht die angezeigten Qualifikationen aufweist, oder vergleichbares, sollten die Voraussetzungen für den Rücktritt, die Zahlungsbefreiung des Entleihers sowie die Zurückweisung unter Stellung einer anderen Arbeitskraft geregelt werden. Grundsätzlich gilt die Vertragsleistung als erbracht, soweit sie von der Gegenseite angenommen wird. Ist der Arbeitnehmer also im Entleihunternehmen eingesetzt und wird entsprechend tätig, führt dies zur Erfüllung durch den Verleiher. Stellt sich erst nach einer Weile heraus, dass der Leiharbeitnehmer ungeeignet ist, kann dies dazu führen, dass der Entleiher den Leiharbeitnehmer nicht mehr unter Befreiung von seiner Zahlungsverpflichtung zurück schicken kann. Es empfiehlt sich demnach, eine Frist zu vereinbaren, in der die Arbeitskraft zurückgewiesen werden kann und muss. Diese Frist sollte für beide Seiten angemessen sein. Dabei ist zu beachten, dass sich die Ungeeignetheit des Arbeitnehmers auch erst später im Einsatz herausstellen kann, soweit zwischen den Parteien nicht vereinbart ist, dass der Entleiher die Arbeitskräfte zu testen hat. Der Fristbeginn sollte nicht starr sein sondern an den Zeitpunkt anknüpfen, zu dem es dem Entleiher möglich war, die Eignung des Leiharbeitnehmers festzustellen. Hat der Entleiher bspw. aufgrund kurzfristigen Änderungen der Auftragslage oder interner Betriebsabläufe den Leiharbeitnehmer nicht sofort an den vorgesehenen Arbeitsplatz beschäftigt sondern ihn gar nicht oder zunächst an anderer Stelle eingesetzt, so kann eine Bewertung der Eignung erst verzögert stattfinden.

 

h. Austauschmöglichkeit für den Entleiher

Unabhängig vom Vorliegen einer tatsächlichen Leistungsstörung, ist es für den Entleiher ratsam, eine Austauschmöglichkeit  für den überlassenen Leiharbeitnehmer zu vereinbaren. So kann er in jedem Fall den eingesetzten Arbeitnehmer zurück schicken und einen anderen Arbeitnehmer verlangen ohne im Einzelfall nachweisen zu müssen, dass der ausgetauschte Leiharbeitnehmer tatsächlich nicht den Anforderungen der Tätigkeit entspricht. Anders als im Fall einer Leistungsstörung greifen jedoch hierbei nicht die gesetzlichen Gewährleistungspflichten, da diese immer eine Leistungsstörung voraussetzen. Die Frist, in der der Austausch angezeigt werden muss, ist von den Parteien frei wählbar. Angemessen erscheint hier ein Zeitraum von 24 h seit Überlassungsbeginn oder die Vereinbarung einer Uhrzeit des Anfangstages der Überlassung. Insoweit hat der Entleiher Zeit zur Erprobung des Leiharbeitnehmers.

 

i. Austauschrecht des Verleihers

Dem Verleiher steht ein Austauschrecht des Arbeitnehmers auch ohne gesonderte Regelung zu, soweit sich die Überlassung nicht auf eine, vom Entleiher konkret angeforderte, namentlich benannte Arbeitskraft bezieht. Der Verleiher schuldet aus dem Vertrag die Überlassung einer geeigneten Arbeitskraft. Tauscht er einen geeigneten Arbeitnehmer gegen einen anderen geeigneten Arbeitnehmer aus, so ist dies zulässig. Grundsätzlich hat er dabei auf die Interessen des Entleihers, insbesondere auf ggf. lange Einarbeitungszeiten Rücksicht zu nehmen. Um die Austauschmöglichkeiten für beide Seiten transparent zu machen, empfiehlt es sich, eine Regelung darüber aufzunehmen, ob und inwieweit der Verleiher das überlassene Personal austauschen darf.   

 

j. Haftung des Verleihers für den Ausfall des Leiharbeitnehmers

Von besonderem Interesse sind regelmäßig Haftungsklauseln im Überlassungsvertrag.

Der Verleiher schuldet aus dem Überlassungsvertrag die Bereitstellung eines leistungsfähigen und leistungsbereiten Arbeitnehmers für die gesamte Dauer des vereinbarten Überlassungszeitraums. Das Krankheitsrisiko oder das anderweitiger Ausfallzeiten trägt der Verleiher. Ob und inwieweit der Verleiher stets die Pflicht hat, Fehlzeiten des Arbeitnehmers durch Überlassung eines anderen Arbeitnehmers auszugleichen, hängt von der Vertragsgestaltung im Einzelfall ab. Wurde im Vertrag vereinbart, dass sich die Überlassungspflicht auf den Arbeitnehmer beschränkt, den der Verleiher entsprechend den gestellten Anforderungen ausgewählt und überlassen hat, so muss der Verleiher grundsätzlich keine Ersatz schicken, wenn dieser Arbeitnehmer ausfällt. Dasselbe gilt für Arbeitnehmer, die der Entleiher ganz konkret unter namentlicher Benennung angefordert hat. Da jedoch mit dem Ausfall des Arbeitnehmers auch die Verringerung des Vergütungsanspruchs einhergeht, wird der Verleiher sich eine Ersetzungsbefugnis vorbehalten. Für den Entleiher bedeutet das, fällt der Arbeitnehmer aus, so ist der Verleiher nicht verpflichtet, eine Ersatzkraft zu schicken, es besteht für ihn lediglich die Möglichkeit dies zu tun. Schadenersatzpflichtig macht sich der Verleiher jedenfalls nicht, wenn er keinen geeigneten Ersatz schickt.

Ohne eine derartige Regelung bzw. nach den gesetzlichen Regelungen wäre der Verleiher verpflichtet, eine geeignete Ersatzkraft zu stellen. Er dürfte seine Bemühungen zur Stellung einer Ersatzkraft auch nicht nur auf seinen eigenen Mitarbeiterstamm beschränken, sondern müsste den gesamten Arbeitsmarkt einbeziehen. Soweit es ihm nicht gelingt, geeigneten Ersatz zu finden, haftet er dem Entleiher auf Schadenersatz. Dies gilt unabhängig davon, ob den Verleiher ein Verschulden an dem Ausfall des Leiharbeitnehmers trifft.

Regelmäßig finden sich daher Beschränkungen der Einstandspflicht des Verleihers im Überlassungsvertrag, dahingehend, dass er nur dann zur Stellung einer Ersatzkraft verpflichtet ist und, soweit ihm dies nicht möglich ist, auf Schadenersatz haftet, wenn ihn ein Verschulden am Ausfall des Leiharbeitnehmers trifft.

Soweit der Verleiher den Überlassungsvertrag einseitig vorgibt, ist genau zu prüfen, welche Regelungen für den Ausfall des Leiharbeitnehmers getroffen sind. Da die gesetzlichen Regelungen insgesamt eher nachteilig für den Verleiher sind, ist davon auszugehen, dass an dieser Stelle eine, vom Gesetz abweichende Klausel im Vertrag enthalten ist.      

 

k. Reduzierung des Haftungsrisikos des Entleihers

Zur Reduzierung des Haftungsrisikos des Entleihers für die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen, Beiträgen zur Berufsgenossenschaft und Lohnsteuer kann eine Vereinbarung getroffen werden, die bspw. einen prozentualen Einbehalt der Rechnungssumme bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorsieht. Es kann vereinbart werden, dass der Verleiher eine Bürgschaft bzw. sonstige Sicherheiten vorlegt oder der Entleiher die Sozialversicherungsbeiträge, die Beiträge zur Berufsgenossenschaft sowie die Lohnsteuer für die, an ihn überlassenen Arbeitnehmer für den Zeitraum der Überlassung selbst abführt und die Rechnungssumme um diesen Betrag gesenkt wird. Die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen bietet einen gewissen Schutz, kann das Haftungsrisiko für den Entleiher jedoch nicht vollständig ausräumen.    

 

l. Regelungen zum Arbeitsschutz

Die Einhaltung des Arbeitsschutzes obliegt dem Entleiher. Unbeschadet der Pflichten des Verleihers, als Arbeitgeber. So sieht es das Gesetz vor. In der Praxis bedeutet dies, der Entleiher hat, als Nebenpflicht aus dem Vertrag, für einen sicheren Arbeitsplatz zu sorgen. Insbesondere hat er den Leiharbeitnehmer vor Beginn der Beschäftigung und bei Veränderungen in seinem Arbeitsbereich über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit, denen er bei der Arbeit ausgesetzt sein kann, sowie über die Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung dieser Gefahren zu unterrichten. Dem Verleiher hat er ein Zutrittsrecht zum Arbeitsplatz des Leiharbeitnehmers zu gewähren. Aufgenommen werden muss diese Bestimmung nicht in den Vertrag, da vertraglich darüber nicht verfügt werden kann. Es empfiehlt sich aber in diesem Zusammenhang ggf. zu regeln, wer die Kosten der Schutzausrüstung des Leiharbeitnehmers zu tragen hat, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden. Insbesondere dann, wenn es sich um spezielle Ausrüstung handelt oder ähnliches.    

 

m. Vermittlungsgebühr

Zweckmäßig ist ebenfalls eine Regelung bzw. die Überprüfung einer bestehenden Regelung hinsichtlich einer Vermittlungsgebühr bei Übernahme des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher. Vertraglich verhindern darf der Verleiher die Übernahme nicht. Ebenso wie der Entleiher den Leiharbeitnehmer nicht zum Vertragsbruch gegenüber dem Verleiher anhalten darf. Die Vereinbarung einer Vermittlungsgebühr hingegen ist legitim. Die Höhe der Vermittlungsgebühr ist Verhandlungssache, sollte aber bestenfalls bereits vor der Überlassung geregelt sein, um von vornherein Transparenz zu schaffen. In der Rechtsprechung finden sich Anhaltspunkte zur Höhe. Demgemäß ist die Höhe in Abhängigkeit von der Tätigkeit des übernommenen Arbeitnehmers und der Länge der vorherigen Überlassungsdauer zu bestimmen. Handelt es sich um einfache Tätigkeiten, so ist im Allgemeinen eine Vermittlungsprovision von einem Monatsgehalt angemessen. Soll eine Fachkraft, wie sie regelmäßig am Markt schwer zu finden sind, übernommen werden, erscheint eine Vermittlungsprovision von drei Monatsgehältern angemessen. Insgesamt soll nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Vermittlungsprovision umso geringer ausfallen, je länger der betroffene Arbeitnehmer vorher an den Entleiher überlassen war. 

 

n. Allgemeine Geschäftsbedingungen

Soweit der Überlassungsvertrag vom Verleiher vollständig, für eine Vielzahl von Anwendungen vorgefasst, zur Unterschrift vorgelegt wird, handelt es sich um AGB, die einer besonderen Kontrolle unterliegen. Die inhaltlichen Bestimmungen dürfen den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligen oder wesentlich von einschlägigen rechtlichen Bestimmungen abweichen. Wird der Überlassungsvertrag demgegenüber von den Parteien ausgehandelt, also für einzelne Klauseln jeweils ein Kompromiss gefunden, findet keine Inhaltskontrolle nach den AGB-Vorschriften statt. Um eine möglichst günstige Vertragsgestaltung für sich zu erreichen, gerade hinsichtlich der Fälle von Leistungsstörung, kann der Verleiher zusätzlich zum Überlassungsvertrag AGB verwenden. Diese erlangen Gültigkeit, wenn sich im Überlassungsvertrag auf Hinweis auf ihre Geltung findet. Die AGB gelten als Nebenabrede und werden daher vom Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrags erfasst, sind also schriftlich einzubeziehen. Ein bloßer Hinweis auf bestehende AGB reicht nicht aus. Im Zweifelsfall muss nachgewiesen werden, dass sich die Unterschrift des Vertragspartners auch auf die AGB bezog.

Ist der Entleiher bestrebt, seine eigenen AGB auf das Vertragsverhältnis mit dem Verleiher anzuwenden, so ist eine klare Regelung notwendig, welche AGB wirksam sind. Der bloße Verweis darauf, dass die eigenen AGB gelten, birgt die Gefahr, dass sich die AGB gegenseitig aufheben. Denn werden die AGB beider Vertragspartner einbezogen, gelten die Bestimmungen sofern sie sich decken. Weichen die Regelungen voneinander ab, finden die gesetzlichen Regelungen Anwendung.