Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.07.1988, Az.: BVerwG 5 B 115.88

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die begehrte Zulassung der Revision liegen nicht vor.

1.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die von der Beschwerde gegen die Besetzung des Flurbereinigungsgerichts vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken sind offensichtlich unbegründet.

a)

Das Flurbereinigungsgericht weist sich nach § 138 Abs. 1 Satz 1 FlurbG als ein den jeweiligen obersten Verwaltungsgerichten der Länder eingegliederter Fachsenat aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. April 1970 - BVerwG 4 C 18.68 - <Buchholz 424.01 § 139 FlurbG Nr. 4 = NJW 1970, 2042 = RdL 1971, 180 = DVBl. 1971, 110>), der gesetzlich im voraus für ein bestimmtes Sachgebiet, nämlich die Flurbereinigung, abstrakt und generell zur Entscheidung berufen ist. Das Flurbereinigungsgericht ist deshalb entgegen der Behauptung der Beschwerde ersichtlich kein Ausnahmegericht im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG. Denn Ausnahmegerichte im Sinne dieser Vorschrift sind Gerichte, die in willkürlicher Abweichung von der gesetzlichen Zuständigkeit besonders gebildet und zur Entscheidung einzelner konkreter oder individuell bestimmter Fälle berufen sind (vgl. BVerfGE 8, 174 <182>[BVerfG 10.06.1958 - 2 BvF 1/56];  14, 56 <72>[BVerfG 04.04.1962 - 2 BvR 462/61]).

b)

Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich auch nicht gegen die in § 139 Abs. 1 Satz 2 FlurbG angeordnete Besetzung des Flurbereinigungsgerichts mit zwei (Berufs-)Richtern und drei ehrenamtlichen Richtern. Das Grundgesetz bestimmt nichts darüber, in welchem Umfang die Verwendung von rechtsgelehrten Richtern notwendig ist. Es überläßt die Zuziehung von ehrenamtlichen Richtern dem Ermessen des Gesetzgebers, der davon in großem Umfang Gebrauch gemacht und ihnen dabei vielfach in den Spruchkörpern ein zahlenmäßiges Übergewicht zuerkannt hat (vgl. BVerfGE 14, 56 <73>[BVerfG 09.05.1962 - 2 BvL 13/60];  26, 186 <200>[BVerfG 10.06.1969 - 2 BvR 480/61];  27, 312 <319 f. [BVerfG 17.12.1969 - 2 BvR 23/65]>; 42, 206 <208 f.>). Als verlängerter Arm der Flurbereinigungsbehörden stellen sich die ehrenamtlichen Richter entgegen der Behauptung der Beschwerde bereits deshalb nicht dar, weil die von der Beschwerde beschworene geschlossene Mehrheit der ehrenamtlichen Richter nicht existiert. Denn nur der sog. Fachbeisitzer (§ 139 Abs. 2 Satz 2 FlurbG) entstammt (regelmäßig) der Flurbereinigungsverwaltung, während die anderen zwei ehrenamtlichen Richter Inhaber eines landwirtschaftlichen Betriebes sein müssen (§ 139 Abs. 3 Satz 1 FlurbG). Auch die letztgenannte Regelung gewährleistet allenfalls, daß "bäuerliche Sachkunde und Interessen nicht zu kurz kommen" (so Sendler, Richter und Sachverständige, NJW 1986, 2907 <2912>), nicht aber, daß sie gegen die Berufsrichter "durchgesetzt werden", wie die Beschwerde behauptet. Im übrigen ist die Beteiligung der ehrenamtlichen Richter mit den in § 139 FlurbG geforderten persönlichen Qualifikationen durch das Bemühen des Gesetzgebers, eine sachverständige und interessengerechte Würdigung der im Flurbereinigungsverfahren auftretenden Sachverhalte durch das Flurbereinigungsgericht zu gewährleisten, sachlich gerechtfertigt und hält sich in dem traditionellen Rahmen; sie unterliegt deshalb keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Juni 1970 - BVerwG 4 B 196.69 - <RdL 1970, 194 = RzF 87 I S. 17> und vom 3. März 1988 - BVerwG 5 B 58.87 - <Beschlußabdruck S. 3>). Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage der von der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfrage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG sind daher nicht veranlaßt.

c)

Die von der Beschwerde gerügte Mitwirkung des Ministerialrats Olbrich als Fachbeisitzer im Sinne des § 139 Abs. 2 Satz 2 FlurbG verstößt weder gegen den Grundsatz der Unabhängigkeit der Richter (Art. 97 GG) noch gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, daß aktive Beamte der Landeskulturverwaltung nicht als Beisitzer am Flurbereinigungsgericht desselben Landes mitwirken dürfen (BVerwGE 4, 191 ff.;  44, 96 <99 f. [BVerwG 09.10.1973 - V C 37/72]>; vgl. auch BVerfGE 4, 331 <346 f.>) Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, daß von der durch Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG geforderten Trennung zwischen vollziehender Gewalt und Rechtsprechung (vgl. hierzu BVerfGE 27, 312 <321>) nicht mehr gesprochen werden kann, wenn ein Beamter in Fällen gleicher Art, in denen er weisungsgebunden im Rahmen der Verwaltung beschäftigt ist, als Richter eingesetzt wird, um in Prozessen, die gegen seine eigene Verwaltung gerichtet sind, Recht zu sprechen (BVerwGE 4, 191 <192>[BVerwG 06.12.1956 - I C 75/55]; BVerfGE 4, 331 <346 f.>).

Um einen solchen Fall handelt es sich hier indessen nicht. Minsterialrat Olbrich, der hier als Fachbeisitzer in niedersächsischen Flurbereinigungsstreitigkeiten tätig geworden ist, gehört nämlich nicht der Landeskulturverwaltung des Landes Niedersachsen an; er ist vielmehr, wie dem Senat aus dem mit dem von der Beschwerde selbst zitierten Beschluß vom 3. März 1988 - BVerwG 5 B 58.87 - abgeschlossenen Verfahren bekannt, Beamter des Landes Schleswig-Holstein. Die Mitwirkung aktiver Beamter der Flurbereinigungsverwaltung als Beisitzer am flurbereinigungsgerichtlichen Verfahren eines anderen Bundeslandes ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerwG, Beschluß vom 3. März 1988 - BVerwG 5 B 58.87 - <Beschlußabdruck S. 4 f.>; Ronellenfitsch in: Quadflieg, Recht der Flurbereinigung, 1978/1988, Rdnr. 25 zu § 139 FlurbG <Stand: 10. Lfg. April 1987>; Steuer, Flurbereinigungsgesetz, 2. Aufl. 1967, Anm. 3 zu § 139 FlurbG). Das Grundgesetz schließt nicht schlechthin Beamte von richterlicher Tätigkeit aus (BVerwGE 44, 96 <100>[BVerwG 09.10.1973 - V CB 71/72]). Insonderheit entspricht die Regelung des § 22 Nr. 3 VwGO, nach der Beamte nicht zu ehrenamtlichen Richtern berufen werden können und die, wie die Beschwerde selbst einräumt, wegen § 190 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in flurbereinigungsgerichtlichen Verfahren keine Anwendung findet, keinem verfassungsrechtlichen Gebot. Das Gewaltenteilungsprinzip gebietet allerdings, daß die richterliche Neutralität nicht durch eine mit Art. 20 Abs. 2 und Art. 92 GG unvereinbare, zu enge personelle Verbindung zwischen Ämtern der Rechtspflege und Verwaltung in Frage gestellt wird (vgl. BVerfGE 18, 241 <254>[BVerfG 24.11.1964 - 2 BvL 19/63];  26, 186 <197>[BVerfG 10.06.1969 - 2 BvR 480/61];  54, 159 <166 f. [BVerfG 03.06.1980 - 1 BvL 114/78]>). Die an sich unter dem Gesichtspunkt einer sachgerechten Aufgabenwahrnehmung vernünftige und je nach Sachgebiet naheliegende Beteiligung sachverständiger Beamter als ehrenamtliche Richter findet dort ihre Grenze, wo sie die Gefahr eines generellen Pflichtenwiderstreits zwischen richterlicher und exekutiver Tätigkeit in sich birgt (vgl. BVerfGE 54, 159 <166 f., 172>[BVerfG 03.06.1980 - 1 BvL 114/78]). Hiervon kann - anders als bei der Mitwirkung von Beamten der Flurbereinigungsverwaltung an landeseigenen Flurbereinigungsgerichten - bei der ehrenamtlichen Richtertätigkeit von Beamten des einen Bundeslandes an Flurbereinigungsgerichten eines anderen Bundeslandes nicht gesprochen werden.

d)

Zum Wesen der richterlichen Tätigkeit gehört darüber hinaus auch, daß sie von einem nichtbeteiligten Dritten in sachlicher und persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird (BVerfGE 26, 186 <198>[BVerfG 11.06.1969 - 2 BvR 518/66];  42, 206 <209>[BVerfG 26.05.1976 - 2 BvL 13/75]). Die durch Art. 97 Abs. 1 GG sowohl den Berufs- als auch den Laienrichtern garantierte sachliche Unabhängigkeit erfordert, daß der Beamte, soweit er richterliche Tätigkeit ausübt, frei von Weisungen bleibt, also nur an das Gesetz gebunden ist (BVerfGE 27, 312 <322>; BVerwGE 44, 96 <100>[BVerwG 09.10.1973 - V CB 71/72]). Entgegen der Behauptung der Beschwerde ist dies auch bei Beamten als Fachbeisitzern im Sinne des § 139 Abs. 2 Satz 2 FlurbG durch § 45 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 25 DRiG gewährleistet (vgl. auch BVerwGE 44, 96 <100>[BVerwG 09.10.1973 - V CB 71/72]).

2.

Entscheidungserhebliche Verfahrensmängel, die die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rechtfertigen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich.

a)

Soweit die Beschwerde rügt, das Flurbereinigungsgericht habe dem Kläger entgegen § 105 VwGO in Verbindung mit den §§159 ff. ZPO eine Ausfertigung bzw. Abschrift der Verhandlungsniederschrift vom 21. April 1988 nicht zukommen lassen, kann diesem Vorbringen ein Verfahrensmangel nicht entnommen werden. Denn wie sich im Gegenschluß aus § 160 a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO entnehmen läßt, gilt nach den §§ 159 bis 165 ZPO, die gemäß § 105 VwGO im Verwaltungsprozeß entsprechende Anwendung finden, als Grundsatz, daß das Gericht den Parteien keineswegs von Amts wegen eine Protokollabschrift zusenden muß (vgl. Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung,46. Aufl. 1988, Anm. 3 C a zu § 160 a ZPO). Dies erklärt sich daraus, daß der wesentliche Inhalt des Protokolls den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen und von diesen zu genehmigen ist (§ 162 Abs. 1 ZPO).

b)

Sollte die Beschwerde dahin zu verstehen sein, das Flurbereinigungsgericht habe es unter Verstoß gegen die §§ 160 Abs. 3 Nr. 5 und 162 Abs. 1 ZPO unterlassen, das Ergebnis des am 21. April 1988 durchgeführten Augenscheins zu protokollieren und den Beteiligten vorzulesen, könnte hiermit ein Verfahrensfehler ebenfalls nicht dargelegt werden. Zwar wäre diese Rüge in der Sache berechtigt; denn die Niederschrift über die öffentliche Sitzung und Augenscheinseinnahme vom 21. April 1988 weist nur aus, daß der in der Sitzung verkündete Beweisbeschluß ausgeführt und den Beteiligten Gelegenheit gegeben worden ist, zum Ergebnis der Ortsbesichtigung Stellung zu nehmen. Eine Schilderung des Ergebnisses der Augenscheinseinnahme als Tatsachenfeststellung enthalten erst die Entscheidungsgründe des Urteils. Diese Verfahrensweise des Flurbereinigungsgerichts, die unter der alten Fassung des § 161 Satz 1 ZPO zulässig war, wenn - wie hier - die Beweiserhebung vor dem Prozeßgericht erfolgte und das Endurteil nicht der Berufung unterlag (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. September 1970 - BVerwG 4 B 222.69 - <Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 4> und vom 12. März 1975 - BVerwG 5 B 102.73 - <Beschlußabdruck S. 5 f.>), entspricht seit der Neufassung der §§105 VwGO, 159 ff. ZPO durch das Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3651) nicht (mehr) dem Gesetz (BVerwGE 48, 369 <370>[BVerwG 20.06.1975 - VI C 34/75]).

Die Beschwerde kann jedoch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger die Verletzung der Protokollierungsvorschriften nicht mehr wirksam rügen kann. Denn aus der Niederschrift über die Verhandlung des Flurbereinigungsgerichts ergibt sich auch, daß der Kläger in der öffentlichen Sitzung vom 21. April 1988 anwaltlich vertreten war und nach Abschluß des Augenscheins zur Sache verhandelt hat, ohne den Verfahrensverstoß zu beanstanden. Damit hat der Kläger diese Verfahrensrüge nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 295 Abs. 1 ZPO verwirkt. Ein anwaltlich vertretener Verfahrensbeteiligter kann derartige Protokollierungsmängel nur rügen, wenn er diesen Verfahrensfehler bei der nächsten mündlichen Verhandlung nach der Beweisaufnahme beanstandet hat; nächste mündliche Verhandlung ist nicht notwendig ein neuer Termin, sondern kann auch eine Verhandlung sein, die sich - wie hier geschehen - nach § 370 Abs. 1 ZPO an eine Beweisaufnahme anschließt (vgl. BVerwGE 50, 344 <345 [BVerwG 03.05.1976 - VI CB 91/75].f.>; Beschlüsse vom 2. April 1981 - BVerwG 7 B 5.80 - <Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 28> und vom 14. Juli 1981 - BVerwG 6 CB 61.79 - <Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 29 = DÖV 1981, 840>; BVerwGE 67, 43 <47>[BVerwG 23.02.1983 - 6 C 96/82]; Beschlüsse vom 19. Januar 1987 - BVerwG 6 B 27.86 - <Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 40> und vom 20. August 1987 - BVerwG 6 B 2.87 - <Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 41 = NJW 1988, 579>).

c)

Sofern die Beschwerde mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs beanstanden möchte, das Flurbereinigungsgericht habe sein Urteil entgegen § 108 Abs. 2 VwGO auf Beweisergebnisse gestützt, zu denen der Kläger sich nicht habe äußern können, genügt das Vorbringen bereits nicht den Anforderungen, die § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die Bezeichnung des geltend gemachten Verfahrensmangels stellt. Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs erfordert nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nämlich nicht nur, daß die Beschwerde substantiiert darlegt, was der Kläger ohne den behaupteten Verfahrensverstoß noch vorgetragen hätte, sondern auch Ausführungen dazu, daß der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre (vgl. Beschlüsse vom 31. Juli 1985 - BVerwG 9 B 71.85 - <Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 28> und vom 22. Dezember 1986 - BVerwG 7 CB 90.86 - <Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 245>). Dem genügt die Beschwerde, die hierzu keinerlei Angaben enthält, nicht.

Unabhängig hiervon wäre aber die Beschwerde auch insoweit in der Sache nicht begründet. Denn ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Flurbereinigungsgericht vom 21. April 1988 haben die Beteiligten Gelegenheit erhalten, zum Ergebnis der Ortsbesichtigung Stellung zu nehmen. Daß das in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils dargestellte und gewürdigte Ergebnis des Augenscheins nicht mit dem übereinstimmt, was vom Gericht und den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung als Ergebnis der Beweisaufnahme behandelt worden ist, trägt die Beschwerde selbst nicht vor. Soweit die Beschwerde ihren Vortrag über die fehlerhafte Protokollierung des Beweisergebnisses in diesem Zusammenhang gesehen haben möchte, vermag auch dies einen entscheidungserheblichen Verfahrensfehler nicht darzulegen. Die Vorschriften über die Protokollierung mögen auch den Zweck verfolgen, den Beteiligten die sachgerechte Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zum Beweisergebnis zu ermöglichen. Dann aber ist es zunächst Sache der betroffenen Beteiligten selbst, sich im Rahmen des Prozeßrechts diese Möglichkeiten zu eröffnen. Unterlassen sie das, so können sie sich später nicht darauf berufen, ihnen sei rechtliches Gehör versagt worden (BVerwG, Beschluß vom 11. Februar 1976 - BVerwG 6 C 3.76 - <Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 15 = NJW 1976, 1705/1706> sowie BVerfGE 28, 10 <14>[BVerfG 28.01.1970 - 2 BvR 319/62], beide mit weiteren Nachweisen). So aber liegt es im vorliegenden Fall. Der anwaltlich vertretene Kläger hätte das Flurbereinigungsgericht zu einer ordnungsgemäßen Protokollierung des Ergebnisses des Augenscheins und zu einer Verlesung des Protokolls anhalten können und müssen. Dies aber hat er unterlassen. Nur wenn er mit einer solchen Anregung erfolglos geblieben wäre, könnte eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in Betracht kommen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, [...].