Bundesgerichtshof
Beschl. v. 07.03.1995, Az.: 5 StR 386/94

Das Landgericht hat den Angeklagten aus Rechtsgründen vom Vorwurf der Unterschlagung freigesprochen. Ihm wurde zur Last gelegt, in der Zeit von Januar 1984 bis zum 8. November 1989 als zuständiger Abteilungsleiter im Ministerium für Staatssicherheit (MfS) der DDR auf Befehl seiner unmittelbaren Dienstvorgesetzten und selbständig veranlaßt zu haben, daß Briefe mit Geldeinlagen und Pakete mit Wert- und Gebrauchsgegenständen dem Postverkehr entzogen und geöffnet wurden und daß der verwertbare Inhalt dem Staatshaushalt der DDR zugeführt wurde.

I.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte, der zuletzt den militärischen Rang eines Generalmajors bekleidete, seit Oktober 1965 bis Dezember 1989 Leiter der Abteilung M des MfS. In dieser Funktion war er für die Durchführung der gesamten in der ehemaligen DDR flächendeckend praktizierten Postkontrolle verantwortlich. Er unterstand in der Hierarchie des Ministeriums lediglich dem Minister für Staatssicherheit, dessen Stellvertreter und einem Hauptabteilungsleiter. Die dienstlichen Anordnungen und Vorgaben des Angeklagten wurden mit Rücksicht auf die in Dienstanweisungen des Ministers festgeschriebene und vom Angeklagten wahrgenommene Federführung des Leiters der Abteilung M im MfS auch in den 14 Bezirksverwaltungen für Staatssicherheit befolgt, wo ebenfalls jeweils eine für Postkontrolle zuständige Abteilung M eingerichtet war.

Während bei der Überwachung des nationalen und internationalen Postverkehrs zunächst der Aspekt der nachrichtendienstlichen Kontrolle im Vordergrund gestanden hatte, wurde im angeklagten Tatzeitraum (1984 bis 1989) das Einbehalten von vorgefundenen Geldern und Wertgegenständen zum Schwerpunkt dieser Tätigkeit (UA S. 15: "zum Regelfall"). Eine Weiterleitung von Sendungen mit entsprechendem Inhalt, die - jedenfalls überwiegend - aus der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin (West) und aus dem westlichen Ausland stammten, kam nur noch ausnahmsweise in Betracht. Für das Vorgehen der Mitarbeiter hatte der Angeklagte verbindliche Anweisungen verfaßt. Sie sahen "in jeder Bearbeitungsphase" eine im einzelnen geregelte Pflicht zum exakten "Nachweis zur Übergabe, Übernahme und über den Verbleib der Sendungen bzw. des Inhaltes" vor.

Praktisch vollzog sich die Tätigkeit der Abteilungen M durchweg innerhalb der Dienstgebäude der Deutschen Post. Dabei waren die Arbeitsbereiche der Staatssicherheit von denen der Post abgetrennt und befanden sich regelmäßig in eigenständigen, nur über gesonderte Zugänge erreichbaren Gebäudekomplexen, zu denen die Postbediensteten keinen Zutritt hatten. Die Übergabe aller ein- und abgehenden Postsendungen im nationalen und internationalen Bereich an die Mitarbeiter der Staatssicherheit war den Tätigkeiten der Deutschen Post vorgeschaltet. So wurden sämtliche Brief- und Kleingutsendungen in den zentralen Postdienststellen Berlins und in den Bezirken zunächst der Abteilung M zur Verfügung gestellt und erst danach postalisch abgefertigt.

Zahlungsmittel, Schmuck und sonstige Wertgegenstände aus Edelmetall, die durch die Mitarbeiter der Abteilungen M in Berlin oder in den Bezirksverwaltungen aus Postsendungen entnommen worden waren, wurden nach einem landesweit einheitlichen Programm verwertet, während die Reste dieser Sendungen nebst Umschlägen im Bereich der Abteilungen M verblieben und dort nach einer Aufbewahrungsfrist von zwei Monaten vernichtet wurden. Die Zahlungsmittel und Wertgegenstände wurden unter Einhaltung im einzelnen geregelter bürokratischer Abläufe in monatlichen Abständen der Abteilung Finanzen des MfS in Berlin zugeführt.

Von dort wurden die Zahlungsmittel bei der Staatsbank der DDR eingezahlt und dadurch dem Staatshaushalt zur Verfügung gestellt. In den Jahren 1984 bis 1989 sind auf diese Weise durch die Abteilungen M des MfS und der 14 Bezirksverwaltungen für Staatssicherheit insgesamt Zahlungsmittel im Wert von über 32 Millionen DM vereinnahmt worden.

Schmuck und sonstige Wertgegenstände wurden von der Abteilung Finanzen des MfS an die "Kunst und Antiquitäten GmbH" in Mühlenbeck übergeben, deren Mitarbeiter die Sachen bewerteten, dafür einen Geldbetrag an die Staatsbank der DDR überwiesen und die Wertgegenstände selbst bei der GmbH einlagerten.

Eine besondere Behandlung erfuhren fehlgeleitete Paketsendungen, die irrtümlich, namentlich infolge gleichlautender Postleitzahlen in der Bundesrepublik Deutschland und in der DDR, in den Postverkehr der früheren DDR gelangt waren. Diese sog. Irrläufer wurden grundsätzlich dem Postverkehr entzogen und vollständig in die Außenstelle der Abteilung M des MfS nach Freienbrink verbracht. Soweit eine Vorsortierung der Sendungen - zumeist im Wege des Durchleuchtens - Zahlungsmittel, Schmuck oder Edelmetalle ergeben hatte, wurden die Sendungen in der beschriebenen, auch für überprüfte reguläre Postsendungen vorgesehenen Weise verwertet. Auch sonst wurden Pakete weitgehend geöffnet; ihr Inhalt wurde - ebenfalls unter Einhaltung bürokratisch geregelter Abläufe - verwertet oder vernichtet. Ein geringer Teil der vereinnahmten Sachen wurde unmittelbar für Belange des MfS verwendet. Der überwiegende, für die unmittelbaren Zwecke des MfS nicht nutzbare Teil, namentlich Lebens- und Genußmittel sowie Gebrauchsgegenstände, gelangte in eine Verkaufsstelle in Berlin-Hohenschönhausen, wo Angehörige des MfS einzukaufen berechtigt waren. Der durch den Verkauf der Waren erzielte Erlös wurde über die Abteilung Finanzen des MfS dem Staatshaushalt zugeführt. In der Zeit von August 1984 bis Oktober 1989 wurden monatlich mindestens 600 fehlgeleitete Paketsendungen einbehalten. Das Landgericht legt hieraus einen Gesamtschaden von über 10 Millionen Mark (Ost) zugrunde.

II.

Das Landgericht hat den Angeklagten in Anlehnung an das Urteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 1993 (BGHSt 40, 8[BGH 09.12.1993 - 4 StR 416/93]) mangels Gewahrsams und mangels Selbstzueignung hinsichtlich der dem Postverkehr entzogenen Sachen vom Vorwurf der Unterschlagung freigesprochen.

Das Urteil des Landgerichts wird von der Staatsanwaltschaft mit der auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision angefochten, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird.

Der Senat hält die Revision für begründet. Er ist der Meinung, daß sich der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen wegen Unterschlagung (§ 246 StGB) strafbar gemacht hat und auch (mittelbarer) Täter oder Teilnehmer eines Verwahrungsbruchs (§ 133 StGB) sein kann.

Verfolgungsverjährung ist insgesamt nicht eingetreten, weil die Verjährung im vorliegenden Fall mit Rücksicht auf ein in der Staatspraxis der ehemaligen DDR begründetes quasigesetzliches Verfolgungshindernis geruht hat (vgl. BGHSt 40, 113).

1.

§ 246 StGB (nicht etwa das StGB-DDR) ist auf sämtliche Taten des Angeklagten anzuwenden (vgl. auch BGHSt 40, 8, 18[BGH 09.12.1993 - 4 StR 416/93] sowie den Antragebeschluß des Senats, wistra 1995, 23, 27 [BGH 13.10.1994 - 5 StR 386/94]). Hinsichtlich der den Postsendungen entnommenen Zahlungsmittel und sonstigen Gegenstände fehlt es weder am Gewahrsam des Angeklagten noch am Merkmal der Selbstzueignung.

a)

Der Angeklagte hatte die aus Briefen und Paketen im gesamten Bereich der ehemaligen DDR vereinnahmten Gelder und Waren - entgegen der vom 4. Strafsenat geäußerten Auffassung (BGHSt 40, 8, 22 f.) [BGH 09.12.1993 - 4 StR 416/93] - in seinem Gewahrsam.

aa)

Allerdings betrifft die Entscheidung des 4. Strafsenats speziell nur Zahlungsmittel, die im Bereich einer Bezirksverwaltung aus Briefsendungen entnommen und unmittelbar der Abteilung Finanzen des MfS übergeben wurden und die - wie vom 4. Strafsenat hervorgehoben (a.a.O. S. 23) - zu keinem Zeitpunkt in den Bereich der Abteilung M in der Zentrale des MfS und damit in den unmittelbaren Einflußbereich ihres Leiters gelangt waren. Hingegen standen die Postsendungen, die in der Abteilung M der Zentrale des MfS in Berlin eingingen, in der unmittelbaren Verfügungsgewalt des Angeklagten, desgleichen namentlich die sog. Irrläufer, die vollständig und zentral in die Außenstelle der Abteilung M des MfS in Freienbrink verbracht wurden.

bb)

Darüber hinaus ist der Senat indes der Auffassung, daß ein Gewahrsam des Angeklagten an sämtlichen Gegenständen, die im Rahmen der vom MfS veranlaßten Postkontrolle vereinnahmt wurden, zu bejahen ist. Dies gilt auch für den Bereich der Abteilungen M der Bezirksverwaltungen für Staatssicherheit, die nach Feststellung des Landgerichts für die Aufgabe der Postkontrolle der Fachaufsicht des MfS unterstanden, welche in Form dienstlicher Anweisungen federführend vom Angeklagten wahrgenommen wurde. In seiner Auffassung sieht sich der Senat im Ergebnis in Übereinstimmung mit einer Haftentscheidung des 3. Strafsenats im Verfahren gegen den dem Angeklagten vorgesetzten Hauptabteilungsleiter des MfS (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 8), worin ersichtlich, wenn auch ohne nähere Ausführungen, von dessen umfassendem Gewahrsam ausgegangen wird. Im übrigen ist der 4. Strafsenat in seinem Urteil vom 23. Juni 1988 (wistra 1989, 18, 19) davon ausgegangen, daß bei Postsendungen, die in den Amtsräumen zur Beförderung oder Abholung durch die Kunden lagern, die Bundespost neben dem mit der Sache befaßten Bediensteten Mitgewahrsam hat; dies folge bei natürlicher Betrachtungsweise schon aus dem ständigen Wechsel der Gewahrsamsinhaberschaft sowohl unter den Bediensteten einerseits als auch zwischen Bediensteten und der Bundespost je nach Ausgestaltung des täglichen Ablaufs nach Dienstschluß andererseits.

Soweit der 4. Strafsenat demgegenüber hier maßgeblich auf Entscheidungen abstellt, in denen in Delegationsverhältnissen ein Alleingewahrsam desjenigen angenommen wird, der den nächsten Zugang zu einer Sache hat (insbesondere BGHR StGB § 246 Abs. 1 Alleingewahrsam 1), hält der Senat die dort - ohnehin ausdrücklich unter dem Vorbehalt besonderer Fallgestaltungen - aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht für anwendbar.

Jene Entscheidungen, wonach ein Dienstherr oder Behördenleiter allein mit Rücksicht auf seine Kontroll- und Weisungsbefugnisse noch nicht ohne weiteres (übergeordneten Mit-)Gewahrsam an von Untergebenen verwalteten Sachen hat (vgl. BGHSt 8, 273, 275; BGH Urteile vom 20. März 1951 - 1 StR 72/50 -, 10. November 1953 - 5 StR 453/53 - und 22. Oktober 1969 - 3 StR 179/69 -; OGHSt 1, 253, 257 ff.; 2, 369, 371 f.; OLG Hamm NJW 1973, 1809, 1811 [OLG Hamm 22.05.1973 - 5 Ss 519/73]) [OLG Hamm 22.05.1973 - 5 Ss 519/73], betreffen weitgehend Sachverhalte, in denen ein Dienstherr von einer rechtmäßigen und pflichtgemäßen Verwaltung der Sache durch einen - zudem mit einiger organisatorischer Selbständigkeit ausgestatteten - Untergebenen ausgeht oder auszugehen berechtigt ist, während der Untergebene seine Befugnisse, meist auch zum Nachteil des Dienstherrn, mißbraucht. Die hierfür gefundenen Grundsätze lassen sich nicht auf tatsächliche Verhältnisse übertragen, in denen - wie hier - der "Dienstherr" die - hier zudem ohne maßgebliche eigene Entscheidungskompetenzen in eine Befehlsstruktur eingebundenen - Untergebenen hinsichtlich der ihrem Zugriff unterliegenden Sachen planmäßig zur Enteignung Außenstehender einsetzt. Fragen der Gewahrsamsverteilung zwischen verschiedenen an einer Unterschlagung beteiligten Personen haben die genannten Erkenntnisse - wohl auch mit Rücksicht auf die anderenfalls drohende Gefahr schwerlich hinnehmbarer Strafbarkeitslücken bei möglicher Teilung der Verantwortlichkeit gerade im Bereich juristischer Personen - nicht im Blick. Insbesondere verhalten sie sich nicht zur Sachherrschaft einer hierarchischen Organisation hinsichtlich der im Auftrag ihrer Leitungsebene vereinnahmten Gegenstände.

Zudem kann das Verhältnis der in der Zentrale des MfS oder in den Bezirksverwaltungen bei der Postkontrolle eingesetzten Mitarbeiter der Staatssicherheit zum Angeklagten nicht mit der Beziehung zwischen selbständigen Angestellten und ihrem Dienstherrn gleichgesetzt werden. Die Organisation der Staatssicherheit war von militärischen Strukturen geprägt. Sie zeichnete sich durch Befehl und Gehorsam gegenüber der Führungsebene aus. In der Hierarchie des Ministeriums stand der Angeklagte an exponierter Stelle. Durch Dienstanweisung des Ministers für Staatssicherheit war ihm im Rahmen der Postkontrolle zudem eine Führungsrolle gegenüber den Diensteinheiten der Bezirksverwaltungen zugewiesen (UA S. 8-11). Die gesamte Postkontrolle war sowohl im Bereich des MfS als auch im Bereich der Bezirksverwaltungen durch ein enges Geflecht detaillierter Anweisungen und Überwachungsmechanismen, die auch auf Befehle des Angeklagten zurückgingen, organisiert. Durch eine exakte Dokumentation der einzelnen Schritte des Verfahrens mußte stets ein Nachweis zum Verbleib der Sendungen bzw. des Inhalts gewährleistet sein (UA S. 19). Auf diese Weise hatte die Leitungsebene des MfS, welcher der Angeklagte angehörte, jederzeit die Möglichkeit eines Zugriffs auf die einbehaltenen Postsendungen. Diese Zugriffsmöglichkeit war durch das Ingangsetzen einer Befehlskette augenblicklich zu realisieren. Unter diesen Umständen zwingen gerade die für den Gewahrsamsbegriff maßgeblichen Anschauungen des täglichen Lebens zu der Annahme, daß im DDR-Regime die eigentliche Sachherrschaft hinsichtlich der den Postsendungen entnommenen Gegenstände bei der politischen Führung des Staates, jedenfalls bei den in der Leitungsebene des MfS für die Entnahmepraxis Verantwortlichen, gelegen hat.

Bei der Beurteilung der für die Auslegung des Gewahrsamsbegriffs in § 246 Abs. 1 StGB ausschlaggebenden tatsächlichen Verhältnisse kann es hier nicht entscheidend auf die räumliche Nähe des Angeklagten zu den seinem Herrschaftswillen unterliegenden Sachen ankommen. Wie der Senat in seinem Urteil vom 26. Juli 1994 - 5 StR 98/94 - (BGHSt 40, 218 = NJW 1994, 2703 [BGH 26.07.1994 - 5 StR 98/94]) zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrates der DDR für Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der DDR ausgesprochen hat, war die Führungsebene im DDR-Regime durch die mittels Befehlshierarchien geschaffenen Rahmenbedingungen Herr dessen, was auf ihre Weisung durch die als Tatmittler anzusehenden Untergebenen an staatlich verfügtem Unrecht geschah. Der räumliche, zeitliche und hierarchische Abstand zur unmittelbaren Tatausführung steht der Tatherrschaft der Organisationsspitze nicht entgegen. Für die Sachherrschaft im vorliegenden Fall gilt nichts anderes.

cc)

Selbst wenn man sich eingeschränktermaßen auf den Standpunkt stellen wollte, der Angeklagte habe Sachherrschaft lediglich an den in den Bereich seiner Abteilung gelangten und damit in seinem unmittelbaren Einflußbereich befindlichen Sachen haben können, so gelangten die weiteren, von den Bezirksverwaltungen direkt der Abteilung Finanzen im MfS zugeführten Güter aufgrund der angestellten Erwägungen zur Befehlshierarchie jedenfalls in den Gewahrsam des Ministers für Staatssicherheit, seines Stellvertreters und möglicherweise auch des dem Angeklagten vorgesetzten Hauptabteilungsleiters. Diese Gewahrsamsinhaber wären zumindest taugliche Täter einer Unterschlagung, an der sich der Angeklagte gleichermaßen beteiligt haben könnte. Der Senat vermag dem 4. Strafsenat nicht zu folgen, soweit dieser auch solchen Gewahrsam verneint hat.

b)

Der Angeklagte hat sich die in seinem Gewahrsam befindlichen, den Postsendungen entnommenen Gelder und Güter entgegen den Ausführungen des 4. Strafsenats (BGHSt 40, 8, 19 ff.) [BGH 09.12.1993 - 4 StR 416/93] auch zugeeignet.

aa)

Es ist anerkannt, daß die Verfügung über eine Sache zugunsten eines Dritten für das Merkmal des Sich-Zueignens genügen kann. Voraussetzung dafür ist nach herkömmlicher Auffassung, daß der Täter von der Zuwendung an den Dritten im weitesten Sinne einen wirtschaftlichen Nutzen oder Vorteil hat, wobei auch ein nur mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil ausreicht (vgl. BGHSt 4, 236, 238;  17, 87, 92;  BGH NJW 1954, 1295;  1970, 1753, 1754;  1985, 812 [BGH 26.09.1984 - 3 StR 367/84];  1987, 77 [BGH 20.05.1986 - 1 StR 224/86];  BGH bei Dallinger MDR 1970, 560; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 2, 4 und 8). Der Begriff des mittelbaren wirtschaftlichen Vorteils ist nicht eng auszulegen. Es genügt ein Nutzen "im weitesten Sinne" (BGHSt 4, 236, 238; BGH Urteil vom 18. April 1978 - 1 StR 73/78 -; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 2 mwN.). Für Fälle einer unentgeltlichen Verfügung über fremde Sachen zugunsten einer Organisation, der der Täter angehörte, wurde allein die Förderung der mit denen des Täters übereinstimmenden Interessen dieser Organisation als genügend angesehen (vgl. BGH GA 1959, 373; siehe auch OLG Karlsruhe Justiz 1975, 314). Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ist in einem Fall, in dem die Geschäftsführer einer GmbH ihnen zum Transport überlassenes Heizöl unbefugt für Zwecke der Gesellschaft verwendet hatten, ohne weiteres von einer Selbstzueignung ausgegangen (BGH wistra 1982, 107, 108).

bb)

Ein Zueignungswille des Angeklagten hinsichtlich der im Wege der Postkontrollen durch die Staatssicherheit erbeuteten Gegenstände muß bereits nach diesen Grundsätzen angenommen werden.

(1)

Im Einklang mit den Entscheidungen zur Selbstzueignung in Fällen des Verschenkens fremder Sachen und der beabsichtigten Förderung von Organisationszielen kann bereits das mit der Zuwendung verbundene Anliegen, der "Idee des Sozialismus" und damit den Zielen des Staates, dem die entzogenen Wertgegenstände zugewendet wurden, zu dienen, als für eine Selbstzueignung ausreichendes Erstreben eines wirtschaftlichen Nutzens im weitesten Sinne gelten. Einen in diesem Zusammenhang maßgeblichen Unterschied zwischen einem Staat und einer anderen Organisation vermag der anfragende Senat in Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin nicht zu erkennen.

(2)

Es kommt hinzu, daß der Angeklagte hier nicht allein wegen seiner Überzeugungen handelte, dabei zudem eingestandenermaßen in dem Bestreben, durch seine Tätigkeit im Staatsapparat den Bestand der DDR in wirtschaftlicher Hinsicht zu garantieren (UA S. 45, 61). Vielmehr leistete er seine Tatbeiträge auch in dem Bewußtsein, damit seine hervorgehobene berufliche und gesellschaftliche Stellung, für welche er entlohnt wurde, zu sichern. Er handelte damit auch im wirtschaftlichen Eigeninteresse. Seine berufliche Tätigkeit mag subjektiv in erster Linie durch ideelle Gründe motiviert gewesen sein. Diese mögliche Komponente ändert jedoch nichts an dem sicheren Wissen des Angeklagten, daß er für die von der Staatsführung gewollten und von ihm (mit) zu verantwortenden Eingriffe in fremdes Eigentum bezahlt wurde. Die vom Angeklagten in diesem Wissen verfügten Zuwendungen an den Staatshaushalt dienten damit zugleich auch seinen wirtschaftlichen Interessen, zumal da seine berufliche Existenz und Zukunft als Generalmajor im MfS naheliegend von seiner von der Staatsführung erwarteten und ihm weitgehend befohlenen Mitwirkung an der Entnahmepraxis abhing. Dieser vom Angeklagten angestrebte wirtschaftliche Nutzen hing zumindest mittelbar mit der in der Verwertung für den Staatshaushalt bestehenden Nutzung der entnommenen Sachen zusammen.

(3)

Hingegen neigt der Senat im vorliegenden Fall nicht dazu, eine für einen großen Teil der "Irrläufer"-Fälle in Betracht zu ziehende eigene Zueignung des Angeklagten mit Rücksicht auf die ihm als hohem MfS-Offizier eröffnete Möglichkeit des Einkaufs hochwertiger Konsumgüter anzunehmen. In dem vom 3. Strafsenat in BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 8 behandelten Fall hatte der Beschuldigte von solchen Einkaufsmöglichkeiten nachweislich in großem Umfang Gebrauch gemacht. Hier dagegen ist dem Angeklagten nicht zu widerlegen, daß er selbst solche Einkäufe nur ganz selten getätigt hat. Zwar ist die Betrachtungsweise des Landgerichts, soweit es den Nachweis des Erwerbs bestimmter einbehaltener Gegenstände für erforderlich erachtet, zu eng. Gleichwohl liegt es unter den hier gegebenen Voraussetzungen fern, daß der Angeklagte sich bei seinen Handlungen von Gedanken an Einkaufsmöglichkeiten, ungeachtet seiner Kenntnis hiervon, wesentlich oder auch nur beiläufig hat leiten lassen.

cc)

Der Senat hält es demnach im vorliegenden Fall nicht für erforderlich, die herkömmliche Rechtsprechung zur Zueignung grundsätzlich in Frage zu stellen. Er gibt indes zu bedenken, ob in Zukunft an den darin entwickelten Grundsätzen zur sog. Drittzueignung festgehalten werden sollte. Ohne daß es - wie ausgeführt - für die Strafbarkeit des Angeklagten darauf ankäme, erscheint demgegenüber eine grundlegend abweichende Betrachtungsweise als vorzugswürdig (vgl. nur RGSt 47, 324, 325; OLG Celle HannRPfl 1947, 33 f.; Wachenfeld ZStW 40 <1919>, 321, 324;  Rudolphi GA 1965, 33, 39, 41 ff., 51 f.; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 5. Aufl., S. 338 ff.; derselbe in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 141 mwN.; Wolfslast NStZ 1994, 542, 544 [BGH 13.06.1994 - 1 StR 504/93]), wonach jede eigenmächtige Verfügung über fremdes Eigentum, die nicht in der Vernichtung, Preisgabe oder Beschädigung der Sache - fehlende Aneignung - bzw. in ihrem bloßen vorübergehenden Gebrauch - fehlende Enteignung - besteht, grundsätzlich als Selbst-Zueignung - im Sinne des "se ut dominum gerere" - anzusehen ist. Denn bereits durch eine Verfügung zugunsten eines Dritten maßt sich der Täter eine Eigentümerstellung an und verleibt den Sachwert unter Leugnung der Befugnisse des Berechtigten seinem Vermögen ein. Eine Bereicherung des Täters setzen die Zueignungsdelikte nicht voraus. Deshalb ist zum einen das Kriterium des eigenen wirtschaftlichen Vorteils oder Nutzens, den der Täter aus der Weitergabe der Sache ziehen muß, dogmatisch zweifelhaft. Zum anderen läßt sich aus dem Hinweis auf die abweichende Fassung der die Drittbegünstigung ausdrücklich enthaltenen Bereicherungsdelikte der §§ 253, 263 StGB gegenüber den Zueignungsdelikten der §§ 242, 246 StGB aufgrund des andersartigen Schutzgutes kein tragfähiges Argument ableiten, wonach ein unterschiedlicher Wortlaut zu sachlich kaum verständlichen Strafbarkeitslücken zwänge (vgl. dazu Dreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl. § 246 Rdn. 13a mwN.).

Jenseits davon könnte zu überdenken sein, ob zur Vermeidung von Strafbarkeitslücken bei Vermögensdelikten zum Nutzen juristischer Personen § 14 StGB nicht - in Abweichung von der im Urteil des 4. Strafsenats belegten und vertretenen herrschenden Meinung - auf "Delikte mit egoistisch beschränkter Innentendenz" angewendet werden sollte (vgl. Bruns GA 1982, 1, 30 ff.). Jedenfalls wird der Sinn dieser Norm eine uneingeschränkte Einbeziehung von Fällen der Zueignung zugunsten einer juristischen Person unter eine Selbstzueignung durch deren Vertreter gebieten (vgl. auch Kutzer JR 1994, 300, 306).

c)

Auch sonst stehen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen keine Gründe einer Bestrafung des Angeklagten wegen eines Vergehens nach § 246 StGB entgegen. Die bisherigen Feststellungen erweisen insbesondere nicht, daß die Rechtswidrigkeit der Taten und die Schuld des Angeklagten ausgeschlossen waren.

aa)

Die Einbehaltung von Zahlungsmitteln und Waren aus Postsendungen durch die Abteilungen M des MfS und der Bezirksverwaltungen war nicht durch das Recht der früheren DDR gedeckt. Die hiergegen im Revisionsverfahren von der Verteidigung vorgebrachten Einwände hält der Senat (vgl. auch den Beschluß des 3. Strafsenats vom 31. März 1993 - AK 5/93 -, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 8) nicht für durchgreifend. Post-, zoll-, devisen- oder polizeirechtliche Verfahren mit dem Ziel der Einziehung von Gegenständen sind nicht in Anspruch genommen worden. Allein aus der Aufgabenstellung des MfS läßt sich eine Rechtmäßigkeit der Einziehung bei den Postkontrollen entdeckter Gegenstände jedenfalls dann nicht ableiten, wenn diese Kontrollen nicht primär der Staatssicherheit dienten, sondern staatlicher Bereicherung. So versteht der Senat die Feststellungen des Landgerichts zu den Verhältnissen zur Tatzeit; solches wird angesichts der Behandlung der Irrläufer besonders deutlich.

bb)

Angesichts der exponierten Stellung des Angeklagten innerhalb der Hierarchie des MfS und seiner damit verbundenen Kenntnis der Zusammenhänge der Postkontrolle liegt Straflosigkeit wegen Handelns auf Befehl (§ 258 Abs. 1 StGB-DDR) oder die Annahme eines Verbotsirrtums hier fern. Etwas anderes mag allerdings bei Beteiligten gelten, die ihrer Funktion nach im Rahmen der hier in Frage stehenden Tätigkeit eher als bloße Befehlsempfänger einzustufen sind. Bei ihnen wird - anders als im vorliegenden Fall - eine, je nach Sachlage eventuell sogar unvermeidbare, Fehlvorstellung über die Rechtswidrigkeit der in Dienstanweisungen verfügten Entnahmepraxis weitgehend in Betracht zu ziehen sein.

cc)

Eine Bestrafung des Angeklagten aus § 246 StGB scheitert auch nicht daran, daß gegen die Annahme einer fortgesetzten Handlung im Anschluß an die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (BGHSt 40, 138) durchgreifende Bedenken bestehen. Dies hat der Senat im Antragebeschluß vom 13. Oktober 1994 (wistra 1995, 23, 27 [BGH 13.10.1994 - 5 StR 386/94]) näher ausgeführt (vgl. zur Konkurrenzfrage auch Senatsurteile vom 6. Dezember 1994 - 5 StR 305/94 -, StV 1995, 60, und vom 25. Januar 1995 - 5 StR 491/94 -, jeweils zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

2.

Die vom 4. Strafsenat (BGHSt 40, 8, 24 f.) [BGH 09.12.1993 - 4 StR 416/93] für die hier in Rede stehenden Fälle abgelehnte Strafbarkeit der Beteiligten wegen Verwahrungsbruchs (§ 133 StGB; nach DDR-Strafrecht schwerer Gewahrsamsbruch gemäß § 239 Nr. 1 StGB-DDR) ist nach Auffassung des Senats nicht abschließend geklärt.

Soweit der 4. Strafsenat eine Strafbarkeit wegen Verwahrungsbruchs nach § 133 StGB dadurch, daß die Postsendungen einbehalten, kontrolliert und vernichtet wurden, verneint hat, weil zu diesem Zeitpunkt kein dienstlicher Gewahrsam der Deutschen Post mehr bestanden hat, folgt ihm der Senat. Er gibt indes zu bedenken, daß § 133 Abs. 1 StGB bereits dadurch erfüllt sein kann, daß die zunächst in dienstlicher Verwahrung der Deutschen Post zum Zwecke der Beförderung befindlichen Sendungen dem MfS seinen Weisungen entsprechend zu den zur Tatzeit verfolgten Zwecken übergeben worden sind. Gerade durch die willentliche Übertragung des Gewahrsams auf das MfS können die Sendungen der dienstlichen Verfügung der Deutschen Post entzogen worden sein (§ 133 Abs. 1 StGB, letzte Variante).

Eine in dienstlicher Verwahrung befindliche Sache wird der dienstlichen Verfügung entzogen, wenn dem Verfügungsberechtigten die Möglichkeit der jederzeitigen Verfügung im Sinne einer bestimmungsgemäßen Verwendung der Sache, wenn auch nur vorübergehend, genommen oder erheblich erschwert wird (BGHSt 35, 340, 341[BGH 25.08.1988 - 4 StR 165/88] mwN.). § 133 StGB schützt dabei auch in dieser Begehungsform Gegenstände in amtlichem Verwahrungsbesitz, also solche bewegliche Sachen, die fürsorgliche Hoheitsgewalt in Besitz genommen hat, um sie unversehrt zu erhalten und vor unbefugtem Zugriff zu bewahren (BGHSt 18, 312, 313). Die Vorschrift will die staatliche Herrschaftsgewalt gegen unbefugte Eingriffe sichern und zugleich das Vertrauen in diese Herrschaftsgewalt schützen, nämlich das Vertrauen, daß Gegenstände, die sich kraft staatlichen Hoheitsrechts im Besitz des Staates befinden und denen der Staat seine Fürsorge erkennbar zugewendet hat, auch ordnungsmäßig aufbewahrt werden (vgl. BGHSt 5, 155, 159 f.). Daraus folgt, daß auch derjenige Täter des § 133 StGB sein kann, der selbst Träger des öffentlichen Besitzwillens ist; denn auch in dieser Eigenschaft kann er das Vertrauen in die staatliche Herrschaftsgewalt durch ihren Mißbrauch verletzen (BGHSt 5, 155, 160).

Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen, das Einverständnis des Verfügungsberechtigten mit der Entfernung eines in dienstlicher Verwahrung befindlichen Gegenstandes durch einen Dritten schließe grundsätzlich eine Bestrafung nach § 133 StGB aus (BGHSt 33, 190, 194[BGH 24.04.1985 - 3 StR 66/85] mwN.; kritisch hierzu Marcelli NStZ 1985, 500 [BGH 24.04.1985 - 3 StR 66/85]; Wagner JZ 1987, 705, 706). Er hat jedoch einschränkend die Anwendung des § 133 StGB auf Fälle, in denen der Verfügungsberechtigte eine dienstlich zur Verwahrung anvertraute Sache überhaupt der dienstlichen Verwendung entzieht, nicht ausgeschlossen (BGHSt 33, 190, 195) [BGH 24.04.1985 - 3 StR 66/85]. Dementsprechend hatte der Bundesgerichtshof es als Verwahrungsbruch angesehen, daß ein Beamter ihm anvertraute Urkunden pflichtwidrig einem Dritten aushändigte (BGH NJW 1975, 2212 [BGH 20.08.1975 - 3 StR 120/75]; vgl. auch BGH NJW 1954, 281, 282 [BGH 10.11.1953 - 5 StR 445/53]). Eine Entziehung im Sinne des § 133 StGB mag danach nicht schon darin zu sehen sein, daß eine im Rahmen des allgemeinen dienstlichen Zweckes liegende, aber im Einzelfall den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechende Verwendung einer Sache die gesetzmäßige Verwendung ausschließt (BGHSt 33, 190, 195) [BGH 24.04.1985 - 3 StR 66/85]. Anders liegt es jedoch jedenfalls dann, wenn die Entziehung einer Sache unter nicht einzelfallbezogenem Mißbrauch des dienstlichen Verwahrungszwecks erfolgt, dessen Achtung im berechtigten Interesse der Allgemeinheit liegt, die sich seiner bedient. So aber liegt der hier zu beurteilende Fall.

Das vom MfS veranlaßte systematische Öffnen zum Zwecke der Entnahme von Gegenständen und das anschließende Vernichten von Postsendungen lag gänzlich außerhalb des Verwahrungszwecks. Es war nicht auf Einzelfälle beschränkt, sondern wurde im gesamten Gebiet der ehemaligen DDR aufgrund abstrakt-genereller Anweisungen flächendeckend, indes ohne eine den Verwahrungszweck der Post legal einschränkende Befugnis betrieben. Aufgrund der strikten Trennung der Arbeitsbereiche von Post und Staatssicherheit war die Möglichkeit einer bestimmungsgemäßen Verwendung bei den in die Gewalt des MfS gelangten Sendungen für die Deutsche Post im Sinne der ihr anvertrauten Verwahrungsgewalt nicht mehr gegeben. Die dem MfS sämtlich vor der Weiterbeförderung zur Verfügung gestellten Briefe und Pakete sollten, jedenfalls soweit sie Wertsachen enthielten, zu keinem Zeitpunkt in den Bereich der Deutschen Post zurückgelangen.

Eine solche von Bediensteten der Post gerade auch im Falle entsprechenden Einvernehmens der dort Verantwortlichen im Auftrage des MfS verübte Straftat könnte dem Angeklagten im Rahmen seines Aufgabenbereichs naheliegend als Anstifter oder aber - bei gutgläubiger Weitergabe der Sendungen durch die Postangehörigen - als mittelbarem Täter zuzurechnen sein.

Aus dem DDR-Strafrecht ergeben sich keine Besonderheiten, wonach eine Strafbarkeit insoweit ausgeschlossen wäre.

III.

An einer Aufhebung des angefochtenen freisprechenden Urteils auf die Revision der Staatsanwaltschaft wegen sachlich-rechtlich fehlerhafter Nichtanwendung des § 246 StGB und mit Rücksicht auf die mögliche Strafbarkeit des Angeklagten nach § 133 StGB aus den genannten Gründen sieht sich der Senat durch das Urteil des 4. Strafsenats vom 9. Dezember 1993 (BGHSt 40, 8[BGH 09.12.1993 - 4 StR 416/93]) gehindert. An der dem Urteil vom 9. Dezember 1993 zugrunde liegenden Auslegung der §§ 246, 133 StGB hat der 4. Strafsenat auf Antrage des Senats gemäß § 132 Abs. 3 GVG (wistra 1995, 23 [BGH 13.10.1994 - 5 StR 386/94]) festgehalten (Beschluß vom 6. Dezember 1994 - 4 ARs 20/94 -). Es bedarf danach nunmehr nach § 132 Abs. 2 GVG der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen.

Schon wegen des Festhaltens des 4. Strafsenats an seiner Auslegung der Gewahrsamsverhältnisse sähe sich der Senat ohne Anrufung des Großen Senats auch in den Irrläuferfällen nicht in der Lage, von sich aus eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Unterschlagung anzunehmen.

Der Senat sieht sich auch gehindert, entsprechend den Ausführungen zu § 133 StGB (II. 2) zu entscheiden. Die Fallgestaltung, die dem genannten Urteil des 4. Strafsenats zugrunde liegt, und dessen Antwort nach § 132 Abs. 3 GVG deuten darauf hin, daß der 4. Strafsenat entgegen der Auffassung des vorlegenden Senats eine Strafbarkeit wegen Verwahrungsbruchs nur bei solchen Weisungen des Angeklagten für möglich erachtet, aufgrund derer "Bedienstete der Deutschen Post Briefe gegen den Willen der in diesem Bereich Verantwortlichen der dienstlichen Verfügung entzogen haben".