Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall zu einer Zuchthausstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten verurteilt.

Die Revision, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, beanstandet die Verurteilung wegen Diebstahls, weil bei dem festgestellten Sachverhalt der jeweilige Postier Alleingewahrsam an dem Inhalt der Kasse gehabt, der Angeklagte sich also der Unterschlagung schuldig gemacht habe. Sie hat Erfolg.

Die Auffassung der Strafkammer, der geschädigte Hotelinhaber habe Mitgewahrsam an dem Inhalt der Kasse gehabt, begegnet durchgreifenden Bedenken. Nach den Feststellungen hat zwar der Hotelier jederzeit über den Inhalt der Kasse verfügen und Auszahlungen vornehmen sowie Einzahlungen annehmen können. Er hätte aber trotzdem zu Verfügungen über den Kasseninhalt der Mitwirkung des Portiers bedurft. Zumindest hätte er dazu die Herausgabe des Schlüssels von ihm verlangen Bussen. Denn die Strafkammer hat nicht auszuschließen vermocht, daß nur ein Schlüssel vorhanden war und sich dieser jeweils im Besitz des diensthabenden Portiers befand. Hinzu kommt noch, daß der übernehmende Portier bei Dienstantritt den Inhalt der Kasse quittieren mußte. Dieser Umstand und die Tatsache, daß der Hotelinhaber wegen der außerdem von ihm betriebenen Bauunternehmung nicht ständig im Hotel anwesend war, könnten darauf hindeuten, daß er keinen Herrschaftswillen und damit keinen Gewahrsam an dem Kasseninhalt hatte. Im allgemeinen werden nämlich Kassen von einer einzigen Person verwaltet, schon damit bei Fehlbeträgen die Verantwortlichkeit festzustellen ist. Hat der Untergebene allein einen Schlüssel zu dem Behältnis, das zur Aufbewahrung des Geldes dient, und muß sich der Dienstherr an ihn wenden, um Geld zu bekommen, so besagt das nicht, daß dieser den Gewahrsam hat, auch wenn der Untergebene dem Befehl, Geld herauszugeben, folgen muss (vgl. RG HRR 1935, 765 und die bereits von der Revision erwähnte Entscheidung des Oberlandesgerichts Rostock HRR 1928, 572). Das Weisungsrecht des Dienstherrn begründet für sich allein nicht ohne weiteres einen Mitgewahrsam, wenn nur der Kassierer allein den Kassenschlüssel hat (BGHSt 8, 273, 275) [BGH 28.10.1955 - 2 StR 171/55]. Zwar liegt den angeführten Entscheidungen ein insofern anderer Sachverhalt zugrunde, als es sich dort um auch für den Vorgesetzten fremdes Geld handelte, während im vorliegenden Fall ein Teil des Geldes dem Hotelier gehörte. Diese Abweichung bleibt aber bedeutungslos, wenn sich der Hotelinhaber im Hinblick auf die zuvor erörterten Gesichtspunkte des Gewahrsams begeben haben sollte. Unter diesen Umständen hätte die Strafkammer nicht ungeprüft lassen dürfen, ob außer dem Angeklagten auch der Hotelier einen Schlüssel zur Kasse besaß. Der Prüfung wurde sie aus den dargelegten Gründen auch nicht dadurch enthoben, daß, wie sie annimmt, der Verschluß der Kasse durch den Angeklagten nur unbefugte Dritte, nicht aber den Inhaber des Hotels von Verfügungen über deren Inhalt habe fernhalten sollen. Sie hätte die tatsächlichen Verhältnisse, wie die Verantwortlichkeit für den Inhalt der Kasse, die Einwirkungsmöglichkeiten des Hoteliers, auch unter Berücksichtigung seiner zeitweiligen Abwesenheit, und die Erforderlichkeit der Mitwirkung des Angeklagten hierbei des näheren klären und feststellen müssen.

Da es hieran fehlt, kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall nicht aufrechterhalten werden.

Im Hinblick darauf, daß gegen den Angeklagten keine höhere Strafe als 1 Jahr und 6 Monate Zuchthaus verhängt werden kann (§ 358 Abs. 2 StPO), verweist der Senat die Sache an das zuständige Schöffengericht (§ 354 Abs. 3 StPO).