Die Strafkammer hat den Angeklagten G. wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten und zu einer Geldstrafe von 600 DM, hilfsweise für je 10 DM ein Tag Gefängnis, und den Angeklagten W. wegen fortgesetzter Hehlerei zu 3 Monaten Gefängnis verurteilt.

Den früheren Mitangeklagten V., der keine Revision eingelegt hat, hat sie wegen Beihilfe zur fortgesetzten Unterschlagung in Tateinheit mit Beihilfe zur fortgesetzten Untreue des Gränert verurteilt.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten G. und W. Revision eingelegt.

I.

Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte G. war Leiter des Kraftwagenbetriebswerkes (KBW) in Braunschweig, einer selbständigen Dienststelle im Rahmen der Organisation der Bundesbahn. Bei diesem KBW waren auch Tankwarte und Stoffausgeber beschäftigt, zu denen u.a. V. gehörte. Zum Aufgabenkreis dieser Personen gehörte das Betanken der bundesbahneigenen Fahrzeuge. Die Ausgabe des Treibstoffes erfolgte gegen Aushändigung von Benzinmarken der Bahn. Nachgewiesen wurde die Ausgabe durch Eintragung in das sogenannte Hilfsausgangsbuch, das somit der Kontrolle der Ausgabe des Treibstoffes diente. In dieses Buch mußten u.a. die Fahrzeugnummer des Fahrzeuges, für das der Betriebsstoff bestimmt war, der Name des Tankwartes und der Name des Fahrers eingetragen werden.

1.)

In der Zeit vom 9.5.1951 bis 1.6.1952 veranlaßte G. in mindestens 24 Fällen den V., ihm Benzin in einer Gesamtmenge von mindestens 500 l auszuhändigen und in das Hilfsausgangsbuch ein angeblich in Hannover beheimatetes, in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr im Dienste der Bundesbahn verwandtes Fahrzeug einzutragen. Auf Veranlassung Gränerts quittierte V. die Entnahme mit seinem Namen, G. verbrauchte das Benzin für sich.

2.)

Der Angeklagte W., der bis 1948 Angestellter der Bundesbahn genesen und mit G. gut bekannt war, bat diesen im Frühjahr 1950, ihm Treibstoff aus den Bestanden der Bundesbahn zur Verfügung zu stellen. Gränert gab darauf den Tankwarten Anweisung, dem W. unter Eintragung einer falschen Wagennummer Benzin in der jeweils angeforderten Menge zu verausgaben und teilte W. dies mit. W. erhielt auf Grund dieser Anordnung G.s in der Zeit von April 1950 bis April 1952 in mindestens 34 Teilhandlungen mindestens 2.250 l Benzin unentgeltlich zur freien Verfügung.

3.)

G. zapfte außerdem aus Tankwagen der Bundesbahn, bevor der auf dem Gelände des KBW befindliche Treibstoff in den Tank des KBW lief und hier von der Kontrolluhr erfaßt wurde, dreimal je ein 200-Liter-Faß Benzin ab und verbrauchte den Treibstoff zu Privatfahrten mit seinen Pkw.

Die zu 1) bis 3) erwähnten Handlungen haben die Angeklagten G. und W. nach den Feststellungen der Strafkammer mit einem den erreichten Gesamterfolg umfassenden Gesamtvorsatz vorgenommen.

II.

Die Revision des Angeklagten G. rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat Erfolg.

1.)

Rechtlich bedenkenfrei hat die Strafkammer das Verhalten dieses Angeklagten als Untreue gewertet. Aus dem Sachverhalt ergibt sich, daß G. als Leiter des KBW jedenfalls die allgemeine Dienstaufsicht auch über die Tankwarte hatte, die das Benzin auszugeben hatten. Damit war ihm die Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Bundesbahn durch amtlichen Auftrag auch hinsichtlich dieses Benzins anvertraut. Daß er seine Treupflicht verletzt und dadurch der Bundesbahn Schaden zugefügt hat, bedarf keiner weiteren Erörterung.

2.)

Durchgreifende Bedenken bestehen aber nach dem bisher festgestellten Sachverhalt gegen die Annahme einer schweren Amtsunterschlagung dieses Angeklagten.

Die Strafkammer begründet insoweit ihre Auffassung wie folgt: G. habe in amtlicher Eigenschaft den Gewahrsam an dem auf dem Gelände des KBW befindlichen Treibstoff gehabt, ohne daß ein Mitgewahrsam einer übergeordneten Dienststelle begründet gewesen wäre. Die Tankwarte hätten zwar Mitgewahrsam an dem in der Tanksäule befindlichen Benzin gehabt, sie hätten sich aber dieses Mitgewahrsams bewußt und freiwillig begeben. G. habe sich sowohl das Benzin, das er selbst entnommen habe, als auch dasjenige, das er sich von V. habe gaben lassen, als auch schließlich das Benzin, das W. unmittelbar von den Tankwarten erhalten habe, rechtswidrig zugeeignet. Die Zueignung des Benzins, das die Tankwarte an W. ausgehändigt hätten, liege darin, daß G. zugunsten W.s wie ein Eigentümer über das Benzin verfügt habe. Schließlich habe G. durch die jeweils diensttuenden Tankwarte falsche Kraftfahrzeugnummern in das Hilfsausgangsbuch eintragen lassen, um die Unterschlagungen zu verdecken. Damit habe er sämtliche Voraussetzungen des § 351 StGB erfüllt.

a)

Kein Bedenken besteht gegen die Auffassung der Strafkammer, daß der Mitgewahrsam der Tankwarte in diesem Falle der Annahme einer Unterschlagung nicht entgegenstehen würde, weil sie mit der Entnahme des Benzins einverstanden waren.

Die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe gemeinsam mit den Tankwarten Gewahrsam an dem Benzin gehabt, und ein Mitgewahrsam einer übergeordneten Dienststelle habe nicht vorgelegen, ist aber in Wahrheit eine rechtliche Würdigung, deren tatsächliche Grundlage nicht ausreichend erkennbar ist. Es ist nur gesagt, daß der Angeklagte G. Leiter des Kraftwagenbetriebswerkes gewesen sei, dort sehr selbstherrlich aufgetreten sei und keinen Widerspruch geduldet habe. In welcher Weise der Angeklagte mittelbar oder unmittelbar mit der Verwaltung der Treibstoffe befaßt war, ist im Urteil nicht ausgeführt. Offenbar geht die Strafkammer davon aus, daß der Angeklagte an allen der Bundesbahn gehörigen Gegenständen, die sich auf dem Gelände des KBW befanden, mindestens Mitgewahrsam hatte. Das kann auf einem Rechtsirrtum beruhen. Nicht alle einer Behörde gehörigen Gegenstände, die sich auf deren Gelände befinden, müssen notwendig im Gewahrsam oder Mitgewahrsam des Behördenleiters stehen. Vielmehr läßt sich die Gewahrsamsfrage nur nach der Lage des Falles, insbesondere der Behördenorganisation beantworten. Die Strafkammer hätte auf Grund der Dienstvorschriften feststellen müssen, ob und inwieweit dem Angeklagten zur Tatzeit eine tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über die Treibstoffe eingeräumt war, und inwieweit etwa andere Personen außer dem Angeklagten und den Tankwarten auch eine solche Verfügungsgewalt hatten (vgl OGHSt 1,258; 2,369, RGSt 67, 175 [178]). Die Frage könnte unter Umständen für den Treibstoff, den der Angeklagte aus den Tankwagen abgezapft hat, anders zu beurteilen sein, als für den, den die Tankwarte ihm oder dem W. ausgehändigt haben.

b)

Für das Benzin, das W. erhalten hat, fehlt es auch an einer ausreichenden Begründung dafür, Gränert habe es sich zugeeignet. Es ist zwar in der Rechtsprechung anerkannt, daß der Gewahrsamsinhaber sich eine Sache auch dadurch zueignen kann, daß er sie einem anderen überläßt. Tut er dies jedoch unentgeltlich und ohne persönlichen Vorteil im weitesten Sinne, und erlangt er zu keiner Zeit den Alleingewahrsam, so eignet er sich die Sache nur zu, wenn er sie dem Dritten im eigenen Namen schenkt, d.h. diesem gegenüber den Eindruck erweckt und erwecken will, als stamme die Sache aus seinem, des Täters, Vermögen (vgl BGH 3 StR 219/52 vom 23.4.1953). Nach den Feststellungen der Strafkammer hat W. gewußt, daß das Benzin nicht dem G. gehörte. G. könnte es sich also nur zugeeignet haben, wenn er in irgendeiner Weise einen Vorteil von seiner Handlung gehabt hätte. Hierzu fehlt es bisher an jeder Feststellung.

c)

Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen schließlich auch gegen die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte G. habe ein der Kontrolle der Ausgaben dienendes Buch zur Verdeckung der Unterschlagungen unrichtig geführt.

aa)

Rechtlich zutreffend sieht die Strafkammer zwar in dem Hilfsausgangsbuch ein der Kontrolle der Ausgaben dienendes Buch. Rechtsirrig ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen ihre Annahme, daß der Angeklagte G. dieses Buch geführt habe. Dieses Tatbestandsmerkmal trifft nur bei einem Täter zu, der nach den amtlichen Anordnungen die Bücher zu führen oder wenigstens mitzuführen hat (vgl RGSt 43, 207 [209]; 67, 175 [178]). Nach den bisherigen Feststellungen hat es aber den Anschein, als ob die Buchführungspflicht ausschließlich den Tankwarten oblag. Trifft dies zu, so wird die Strafkammer zu prüfen haben, ob etwa der Angeklagte selbst einer Dienststelle unrichtige Abschlüsse oder Auszüge aus den Büchern vorgelegt hat.

3.

a)

Aus den zu 2 a) bis c) erwähnten Gründen muß das Urteil gegenüber dem Angeklagten G. aufgehoben werden.

Wenn die. Strafkammer in der neuen Verhandlung nicht wieder zu einer Verurteilung dieses Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung kommt, so wird sie aber ihm gegenüber zu prüfen haben, ob sich etwa V. der Amtsunterschlagung schuldig gemacht hat und G. insoweit nach § 357 StGB zu bestrafen ist. Hierbei wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob V. Beamter im Sinne des § 359 StGB war. Nach dem Sachverhalt erscheint das nicht ausgeschlossen, das Urteil hat sich mit dieser Frage bisher nicht auseinandergesetzt.

b)

Eine Verurteilung des G. aus § 357 StGB in Tateinheit mit § 266 StGB wäre rechtlich nicht undenkbar. Zwar kann ein Beamter nicht gleichzeitig als Haupttäter eines Delikts und wegen Verleitung eines Untergebenen zu ebendiesem Delikt bestraft werden (vgl RGSt 67, 175 [177]), weil insoweit die Täterschaft die nach § 357 StGB besonders bestrafte Anstiftung oder Beihilfe aufzehrt. Wohl aber kann der Beamte aus § 357 StGB in Tateinheit mit einem in Eigentäterschaft begangenen Delikt dann bestraft werden, wenn dieses ein anderes Strafgesetz verletzt als die Handlung des Untergebenen, zu der er angestiftet, oder geholfen hat.

III.

Dem ersten Anschein nach müßte nach § 357 StPO das Urteil auch dem Angeklagten V. gegenüber, der keine Revision eingelegt hat, aufgehoben werden. Denn wenn Gränert keine Unterschlagung begangen hat, kann sich V. auch nicht daran beteiligt haben. Indessen könnte sich eine solche Aufhebung praktisch nicht zu Gunsten, leicht aber zu Ungunsten des V. auswirken. Für ihn ist die Strafe dem § 266 StGB entnommen worden. Daß er sich der Beihilfe zur Untreue des G. schuldig gemacht hat, kann nicht zweifelhaft sein. Der Senat ist auch überzeugt, daß V. nicht milder bestraft worden wäre, wenn die Strafkammer nicht in Tateinheit mit der Beihilfe zur Untreue noch Beihilfe zur Unterschlagung angenommen hätte. Die Strafkammer müßte bei einer Aufhebung gegenüber V. dessen Tat nach allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten prüfen und könnte daher möglicherweise zu dem Ergebnis kommen, daß er selbst sich der Amtsunterschlagung schuldig gemacht hat. Sie dürfte zwar wegen des Verbots der Schlechterstellung den V. nicht schwerer bestrafen als bisher, sie könnte und müßte aber den Schuldspruch abändern. Daß der Angeklagte V. bei gleicher Bestrafung durch einen Schuldspruch wegen schwerer Amtsunterschlagung statt wegen Beihilfe zur einfachen Unterschlagung praktisch erheblich beschwert würde, liegt auf der Hand. Der Billigkeitsgedanke des § 357 StPO steht deshalb in diesem Falle der Aufhebung gegenüber V. entgegen (vgl für einen allerdings etwas anders gelagerten Fall RGSt 71,214).

IV.

Auch die Revision des Angeklagten W. rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie ist ebenfalls begründet.

Die Strafkammer hat W. wegen Hehlerei verurteilt, weil er, wissend, daß G. den Treibstoff mittels einer strafbaren Handlung erlangt hätte, diesen Treibstoff an sich gebracht habe.

Die bisherigen Feststellungen tragen diesen Schuldspruch nicht. Eine Bestrafung aus § 259 StGB ist nur möglich, wenn der Vortäter die Sache erlangt hat, ehe der Hehler sie an sich bringt.

a)

Die Unterschlagung des G., soweit sie in diesem Zusammenhang interessiert, sieht die Strafkammer darin, daß die Tankwarte das Benzin auf seine Veranlassung an W. ausgehändigt haben. Danach hat sich also G. den Treibstoff in dem Augenblick angeeignet, also erlangt, in dem W. ihn an sich nahm. Dann würde auch W. nicht Hehlerei, sondern Unterschlagung begangen haben, und zwar als Täter, nicht nur als Gehilfe.

Der Umstand, daß W. bereits bei der Gewahrsamserlangung Zueignungsabsicht hatte, würde der Annahme einer von ihm begangenen selbständigen Unterschlagung nicht entgegenstehen. Die Zueignung einer fremden Sache liegt unter den oben angeführten Voraussetzungen mindestens auch in jeder Handlung, die den Willen des Täters erkennen läßt, über die Sache wie ein Eigentümer zu verfügen. Da der Täter durch eine widerrechtliche Zueignungshandlung nicht Eigentümer wird, kann er sich auch eine solche Sache nochmals nach Gewahrsamserlangung zueignen, die er bereits in Zueignungsabsicht in seinen Gewahrsam gebracht hat. Nur wenn der Täter schon durch eine Zueignungshandlung den Tatbestand des § 246 StGB erfüllt hat, ist jede spätere Zueignungshandlung "straflose Nachtat" (vgl5 StR 236/53 vom 22.10.1953).

b)

Auch die Untreue des Gränert ist nach der Auffassung der Strafkammer dadurch verwirklicht worden, daß die Tankwarte den Treibstoff an W. ausgaben. Daß dann nicht Hehlerei, sondern Beihilfe zur Untreue für W. in Betracht käme, ergibt sich aus dem zu a) Ausgeführten.

Aber auch wenn man - bei Fortfall der Unterschlagung - eine Untreue schon in dem Auftrag des G. an die Tankwarte sehen wollte, könnte nichts anderes gelten. Denn in diesem Falle hätte G. durch seine Untreue die Treibstoffe überhaupt niemals "erlangt". Es würde also an einer für die Hehlerei erforderlichen strafbaren Vortat fehlen. Untreue kann zwar dann Vortat zur Hehlerei sein, wenn der Ungetreue im Einzelfall durch seine Straftat eine Sache erlangt, das ist aber, insbesondere beim Treubruchstatbestand, keineswegs immer der Fall, und würde hier, falls keine Unterschlagung des Gränert vorläge, auch nicht der Fall sein.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.