Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.05.1965, Az.: BVerwG VII C 125.63

I.

Die Klägerin, eine Konzertdirektion, veranstaltete im Frühjahr 1962 u.a. auch im Lande Nordrhein-Westfalen eine Tournee des aus sieben Personen bestehenden Jazz-Ensembles L.... Auf einen entsprechenden Antrag der Klägerin erkannte der Beklagte mit Erlaß vom 18. Mai 1962 die Konzerte zwar als "wertvoll" im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 1 des Vergnügungsteuergesetzes an - was eine Steuerermäßigung zur Folge hat -, verweigerte aber die Anerkennung als "künstlerisch hochstehend", die zu völliger Steuerfreiheit führen würde. Die Klägerin drang mit ihrer Klage beim Verwaltungsgericht durch. Das Berufungsgericht erhob Beweis durch Vernehmung des Dozenten an der Musikhochschule Köln Dr. Dietrich S... als Sachverständigen und durch das Abspielen von Schallplatten. Außerdem lagen dem Senat Zeitungskritiken und zwei Gutachten aus einem früheren Rechtsstreit, darunter ein Gutachten des Prof. Dr. K..., vor, die in der mündlichen Verhandlung verlesen wurden. Die Berufung des Beklagten wies das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurück, daß der Beklagte für verpflichtet erklärt wurde, die von der Klägerin im April 1962 in mehreren Gemeinden des Landes Nordrhein-Westfalen durchgeführten Konzerte des Jazz-Ensembles L... als künstlerisch hochstellend anzuerkennen.

In der Begründung des Berufungsurteils ist im wesentlichen ausgeführt: § 3 Abs. 1 Nr. 1 Vergnügungsteuergesetz sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da die Konzerte des Jazz-Ensembles weder als Kammermusik noch als Kirchenmusik anzusehen seien. Es handele sich jedoch um Solistenkonzerte nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 a.a.O. Der allgemeine Sprachgebrauch verstehe zwar unter einem Solistenkonzert das Konzert eines einzelnen Virtuosen, der allenfalls noch auf dem Klavier begleitet werde. Weil aber beim Jazz alle Mitglieder des Ensembles irgendwann einmal mit einem Solopart hervorträten und deshalb als Solisten betrachtet werden könnten, müßten unter Solistenkonzerten auch Jazzkonzerte verstanden werden. Auch die Gesetzgebungsgeschichte und eine vergleichende Betrachtung der Vergnügungsteuergesetze der Länder spreche dafür, daß Jazzkonzerte als Solistenkonzerte angesehen werden könnten. Entscheidend sei aber, daß der Jazz eine besondere Richtung innerhalb des Kunstbereichs Musik sei und als solche diskriminiert würde, wenn sie nicht die höchste Prädikatisierung erlangen könne. Eine solche Diskriminierung verstoße gegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, wonach die Kunst frei sei. Insoweit müsse § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Vergnügungsteuergesetzes verfassungskonform ausgelegt werden. Es sei nicht Sache der Steuerpolitik und der Steuergesetzgebung, über Kunst zu richten. Es müsse genügen, wenn von Gericht als kompetent angesehene Kritiker im Jazz eine unserer Zeit gemäße Richtung der Kunstart Musik sähen. Die Jazzkonzerte des Ensembles seien auch als Künstlerisch hochstehend anzusehen. Dieser Begriff habe vom Berufungsgericht in vollem Umfang nachgeprüft werden können. Der beklagten Behörde stehe insoweit kein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum zu. Der Grund hierfür sei, daß die der Behörde obliegende Bewertung in vollem Umfang vom Gericht mit den ihm zur Verfügung stehenden Beweismitteln nachvollzogen werden könne. Nach den übereinstimmenden Sachverständigengutachten komme es für die Bewertung der Jazzmusik nicht auf die Werktreue, sondern auf die Qualität der Interpretation an. Wie sich aus den Kritiken über die Tourneen 1959 und 1962, den Sachverständigengutachten und zum Teil den Ausführungen des Beklagten ergebe, nähmen Louis Armstrong und sein Ensemble eine Spitzenstellung im Jazz ein, so daß ihrer Musik das Prädikat "künstlerisch hochstehend" zukomme.

Mit der von Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragt der Beklagte:

Hilfsweise:

Der Terminsbevollmächtigte der Beklagten habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zugleich mit dem Berufungsantrag den Antrag auf Vernehmung des Universitätsprofessors Dr. K..., musikwissenschaftliches Institut der Universität Münster, für den Fall gestellt, daß das Oberverwaltungsgericht den Begriff "Solistenkonzert" im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Vergnügungsteuergesetzes für erfüllt ansehen wolle, so daß es in die Prüfung der Frage "künstlerisch hochstehend" eintreten müsse. Dieser Antrag sei nicht nach § 86 Abs. 2 VwGO beschieden worden. Prof. K... hätte bezeugen können, daß die Darbietungen von Armstrong nicht als künstlerisch hochstehend anzuerkennen seien. Auch von Amts wegen sei die Heranziehung eines weiteren Sachverständigen geboten gewesen, da der angehörte Sachverständige Dr. S... keine musikwissenschaftlich fundierte Ausbildung nachweisen könne, sondern seiner Ausbildung nach Diplomvolkswirt bzw. Diplomkaufmann sei und sich ausschließlich auf dem Gebiet des Jazz eingehende Kenntnisse erworben habe. Als Verfahrensfehler werde auch die Nichtbeachtung der durch § 114 VwGO gesetzten Grenzen für die gerichtliche Überprüfung des Begriffs "künstlerisch hochstellend" gerügt. Diese Vorschrift enthalte als Bundesrecht die Grenzen der Rechtskontrolle in Fällen eines Beurteilungsspielraums.

Das Landesrecht könne insoweit nur einen Subsumtionstatbestand für § 114 VwGO schaffen. In vorliegendem Falle habe der Behörde ein solcher gerichtsfreier Beurteilungsspielraum zugestanden, da wertende Begriffe objektiver und allgemeingültiger Erkenntnis kaum zugänglich seien, sondern immer das subjektive Erkennen des Betrachters eine Rolle spiele. In sachlicher Hinsicht sei der aus den Ausführungen des Berufungsgerichts zu folgernde Satz unrichtig, daß die Kunst durch Steuergesetze keiner Beschränkung unterworfen werden dürfe. Die Verfassung selbst erlaube durch den Art. 105 GG die Erhebung der Vergnügungsteuer auch für künstlerische Veranstaltungen, wenn insoweit überhaupt Art. 5 GG anwendbar sei. Tatsächlich sei aber die Kunstfreiheit gar nicht berührt, da durch die Vergnügungsteuergesetze nur der Erwerbsvorgang, nicht aber die Ausübung der Kunst schlechthin erfaßt werde. Eine differenzierende Behandlung könne nur unter den Gesichtspunkt der Art. 3 und 12 GG von Bedeutung sein, doch liege auch insoweit kein Verfassungsverstoß vor.

Die Klägerin hat die Zurückweisung der Revision beantragt.

Der Oberbundesanwalt hat ausgeführt, die Kunstfreiheit werde nicht dadurch berührt, daß ein Betroffener unter bestimmten Voraussetzungen mit einer Vergnügungsteuer belegt werde. Auch ein Verstoß gegen Art. 3 und 12 GG sei nicht gegeben. Bei der Prüfung, ob der Behörde ein Beurteilungsspielraum zustehe, komme es nicht darauf an, ob das Gericht die Entscheidung der Behörde in vollem Umfang nachvollziehen könne. Entscheidend sei vielmehr, ob die Möglichkeit bestehe, den Begriff "künstlerisch hochstellend" nach ausschließlich objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen, was nicht der Fall sei.

In einer vom erkennenden Senat eingeholten dienstlichen Äußerung hat der Vorsitzende des Berufungssenats erklärt, der Terminsbevollmächtigte des Beklagten habe nach Schluß der mündlichen Verhandlung, als der Vorsitzende die Tür des Beratungszimmers fast erreicht gehabt habe, gerufen, er stelle den Antrag, Herrn Prof. K... zu hören. Da der Beweisantrag zu spät gekommen sei, habe er weder protokolliert noch beschieden zu werden brauchen.

II.

Die Revision ist nicht begründet. Die behaupteten Verfahrensfehler liegen nicht vor.

1.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Terminsbevollmächtigte des Beklagten den Antrag auf Anhörung des Prof. Dr. K... während der mündlichen Verhandlung in seinem Schlußvortrag gestellt hat (so der Vortrag des Beklagten) oder ob er diesen Antrag dem Berufungssenat nachgerufen hat, als der Vorsitzende die Verhandlung schon geschlossen hatte und im Begriff war, das Beratungszimmer zu betreten (so die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden des Berufungssenats). Der Beklagte behauptet nämlich selbst nicht, daß sein Terminsbevollmächtigter beantragt habe, den Antrag auf Anhörung des Prof. Dr. K... zu Protokoll zu nehmen. Nicht jeder während der mündlichen Verhandlung gestellte "Beweisantrag" ist ein Antrag nach § 86 Abs. 2 VwGO. Es ist vielmehr durchaus möglich, daß auch in der mündlichen Verhandlung das Gericht durch einen "Beweisantrag" lediglich angeregt werden soll, den Sachverhalt nach § 86 Abs. 1 VwGO von sich aus zu erforschen. Wenn ein Beteiligter nicht nur eine solche Anregung geben will, sondern eine Entscheidung nach § 86 Abs. 2 VwGO erstrebt, so wird er seinen Beweisantrag als wesentlichen Verhandlungsvorgang nach § 105 Abs. 2 VwGO zu Protokoll geben (Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. September 1961 - BVerwG VIII B 61.61 = Buchholz BVerwG 310, § 108 Nr. 9; 11. Januar 1963 - BVerwG VII B 44.61 = Buchholz BVerwG 310 § 86 Nr. 16; 5. Juni 1964 - BVerwG I B 79.64; Urteil vom 27. Februar 1964 - BVerwG III C 89.62). Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen, von dem Beklagten auch nicht behauptet worden. Der Beklagte hat auch keinen Antrag auf Berichtigung oder Ergänzung des Protokolls gestellt. Bei dieser Sachlage kann eine Verletzung des § 86 Abs. 2 VwGO nicht festgestellt werden.

2.

Das Berufungsgericht war auch nicht von Amts wegen verpflichtet, nach § 86 Abs. 1 VwGO den Musiksachverständigen Prof. Dr. K... zu hören. Nach § 98 VwGO in Verbindung mit § 412 ZPO kann das Gericht eine neue Begutachtung durch denselben oder einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. Die Entscheidung über die Einholung eines weiteren Gutachtens ist eine Ermessensentscheidung, bei der das Gericht in Ausübung des ihm zustehenden Rechts auf freie Beweiswürdigung (vgl. § 108 Abs. 1 VwGO) zu verfahren hat. In der Ablehnung des Antrags auf Einholung eines weiteren Gutachtens könnte nur dann ein Verfahrensverstoß und somit eine Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO liegen, wenn das erste Gutachten grobe Mängel aufwiese oder das Berufungsgericht an der Richtigkeit des Gutachtens hätte zweifeln müssen (vgl. Beschluß vom 24. Februar 1961 - BVerwG V B 22.61; Urteil vom 20. Februar 1963 - BVerwG VI C 225.61 = Buchholz BVerwG 237.8, § 75 Nr. 1; Urteil vom 28. August 1964 - BVerwG VI C 45.61 = Buchholz BVerwG 232,§ 42 Nr. 3). Daß das der Fall ist, ergibt sich weder aus dem Berufungsurteil selbst noch aus den Angriffen der Revision. Es besteht kein Grund zu der Annahme, daß ein "Jazz-Fachmann", der Dozent an der Hochschule für Musik in Köln ist, über die künstlerische Bewertung eines Jazzkonzertes unkundigere Äußerungen machen müßte als ein Ordinarius für Musikwissenschaften. Auf die Bewertung der "abendländischen Vorstellungen entsprechenden Kunstmusik" kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Der Sachverständige kann zwar dem Gericht die Pflicht zur erschöpfenden Ermittlung des Sachverhalts nicht abnehmen. Er ist dem Tatrichter lediglich als Gehilfe zur Erfüllung dieser Verpflichtung beigegeben. Die auf Grund seiner besonderen Sachkunde getroffenen Feststellungen und die hieraus gezogenen tatsächlichen Folgerungen entheben das Gericht daher nicht der Notwendigkeit, das Gutachten in vollen Umfange einer "Nachvollziehung" zuzuführen, es also auf seine logische und wissenschaftliche Begründung nach Kräften zu prüfen und gegebenenfalls auf Grund dieser Prüfung die getroffenen Feststellungen zu seinen eigenen zu machen (vgl. Urteil vom 20. Dezember 1963 - BVerwG VII C 103.62 = BVerwGE 17, 342 [BVerwG 20.12.1963 - VII C 103/62]; Urteil vom 30. Januar 1964 - BVerwG II C 45.62 = RiA 1964 S. 190). Im Berufungsurteil ist aber ausdrücklich ausgeführt, daß der Senat dank der vorgeführten Schallplatten dem Urteil des Sachverständigen Dr. S... und den in den Vorprozessen erstatteten Gutachten habe Verständnis entgegenbringen und ihnen folgen können. Entgegen der Auffassung der Revision besteht zwischen den Ausführungen auf Seite 11 und Seiten 17/18 des Berufungsurteils auch kein Widerspruch. Auf Seite 11 geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Jazz zwar den gleichen musikalischen Gehalt wie die "Kunstmusik" habe, der Hauptunterschied zur "Kunstmusik" jedoch darin bestehe, daß die abendländische Musik als fertiges Werk der Öffentlichkeit präsentiert werde, der Jazzmusiker aber aus der Eingebung des Augenblicks improvisiere. Auch beim Jazz könne es sich um Kunst handeln. Auf S. 17/18 wird dann ausgeführt, daß es sich um eine künstlerisch hochstehende Aufführung gehandelt habe, wobei es wiederum auf die Improvisation und damit auf die Form der Darbietung abgestellt wird. Aus dem Zusammenhang der Ausführungen ergibt sich, daß das Berufungsgericht an beiden Stellen dieselben Schlüsse aus den Sachverständigengutachten zieht, auch Jazz könne Kunst sein, wobei die Bewertung im wesentlichen von der Form der Gestaltung abhänge.

3.

Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage als eine Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO angesehen. Die Klage ist auf den Erlaß eines Verwaltungsakts des Beklagten gerichtet, durch den die hier in Streit befindlichen Konzerte als "künstlerisch hochstehend" anerkannt werden sollen. Nach der Ausgestaltung des Vergnügungsteuerrechts in den §§ 3, 10 und 28 des nordrhein-westfälischen Vergnügungsteuergesetzes vom 16. Oktober 1956 (NRW GVBl. S. 295) ist in dem erstrebten Verwaltungsakt nicht darüber zu entscheiden, ob ein Konzert vergnügungsteuerfrei ist. Diese Wirkung tritt vielmehr automatisch kraft Gesetzes ein, wenn die Anerkennung als "künstlerisch hochstellend" erteilt worden ist. Das Berufungsgericht hat nicht näher dargelegt, was in diesen Rechtssätzen Voraussetzung und was Rechtsfolge ist, insbesondere ob der Begriff "künstlerisch hochstehend" zu den Voraussetzungen der begehrten Anerkennung gehört oder deren Inhalt ist. Der von dem Beklagten behauptete Spielraum wäre je nachdem als ein Beurteilungsspielraum oder als ein Ermessensspielraum anzusehen. Doch kommt es hierauf für das hier zu treffende Urteil nicht entscheidend an. Das hier anzuwendende Recht ist Landesrecht, dessen Auslegung durch das Berufungsgericht grundsätzlich für das Revisionsgericht bindend ist. Dies gilt jedoch nicht, soweit die landesrechtlichen Bestimmungen und Begriffe für das bundesrechtlich geregelte Verfahrensrecht von Bedeutung sind, wie z. B. die Begriffe Verwaltungsakt oder subjektives Recht oder - wie hier - gar zu einer Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung führen können. Die zu Unrecht erfolgte Verneinung oder Bejahung eines Spielraums ist zugleich ein Verstoß gegen Verfahrensrecht und nach § 137 Abs. 1 VwGO in diesem Umfang vom Revisionsgericht nachzuprüfen, wobei die landesrechtlichen Vorschriften heranzuziehen sind (BVerwGE 1, 263 [BVerwG 10.12.1954 - II C 31/54]). Das Berufungsgericht hat jedoch - soweit seine Entscheidung nachgeprüft werden kann - mit Recht verneint, daß die oben angegebenen Bestimmungen den Behörden den behaupteten Spielraum einräumen. Nach deren Wortlaut handelt es sich um die Feststellung, ob ein Konzert künstlerisch hochstehend ist.

Es mag zwar hierüber verschiedene Ansichten geben. Nach der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung kann es aber nicht mehrere richtige Entscheidungen, sondern nur eine richtige Entscheidung geben. Der vom Beklagten behauptete Spielraum ergibt sich auch nicht etwa aus der verfahrensmäßigen Ausgestaltung, etwa aus der Einschaltung besonders sachverständiger Gremien. Denn nach § 28 Nrn. 1 und 2 des Vergnügungsteuergesetzes steht die Entscheidung nicht nur dem Kultusminister, sondern jeder Gemeinde zu. Es mag sein, daß mit den Worten "künstlerisch hochstehend" eine besondere Wertung verbunden ist. Aber auch dieser Gesichtspunkt allein rechtfertigt die Anerkennung eines behördlichen Spielraums nicht zwingend. Denn solche Wertungen sind in weitem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung in vollen Umfang unterwarfen, wie das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgeführt hat. So sieht der I. Senat ästhetische Begriffe des Baurechts wie die "anständige Baugesinnung", die ästhetische Beurteilung einer Werbeanlage und die einwandfreie Einfügung einer Anlage in die Umgebung für voll nachprüfbar an, ohne daß der Behörde ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird (vgl. z. B. Urteil vom 28. Juni 1955 - BVerwG I C 146.53 = BVerwGE 2, 172; Beschluß vom 6. Januar 1961 - BVerwG I B 171.60 = BB 1961 S. 1144; Beschluß vom 24. April 1962 - BVerwG I B 60.62; Urteil vom 19. Dezember 1963 - BVerwG I C 71.61 = BVerwGE 17, 322). Auch der Begriff von "Sitte und Anstand" wird vom I. Senat für voll nachprüfbar angesehen (vgl. Urteil vom 23. Februar 1960 - BVerwG I C 240.58 = BVerwGE 10, 164). Demgegenüber wollen die Revision unter Berufung auf Kellner, DÖV 1962 S. 572 [578] und der Oberbundesanwalt der Behörde einen Beurteilungsspielraum aus dem Grunde zubilligen, weil wertende Begriffe objektiven und allgemeingültigen Erkenntnissen kaum zugänglich seien, sondern immer ein subjektives Erkennen des Betrachters eine entscheidende Rolle spiele. Wäre diese Ansicht richtig, dann müßte für sämtliche Begriffe aus dem geistig-seelischen Bereich den Behörden ein Beurteilungsspielraum eingeräumt werden, weil auf diesem Gebiet eine "objektive" Erkenntnis zum wenigsten erschwert ist. Die oben angeführten Beispiele zeigen, daß das Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsgerichte bisher ständig für befugt angesehen hat, solche Begriffe voll nachzuprüfen. In dem Beschluß vom 6. Januar 1961 hat der I. Senat darauf hingewiesen, daß es nicht ungewöhnlich sei, daß der Richter bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf den verschiedensten Lebensgebieten seine persönliche Empfindung und Anschauung zurückdrängt und zum "objektiven" Maßstab seiner wertenden Beurteilung die Empfindungen und Anschauungen der Allgemeinheit oder bestimmter Gruppen von Menschen macht. Es sei ihm daher Gewohnheit, sich in die seelisch-geistige Verfassung anderer Menschen - der gedachten Repräsentanten der Allgemeinheit oder der Gruppen, vielfach auch der am Einzelfall beteiligten Personen - zu versetzen.

Es darf schließlich nicht übersehen werden, daß aus Art. 19 Abs. 4 GG und dem dort vorgeschriebenen umfassenden Rechtsschutz entnommen werden muß, daß auch solche Wertungen der gerichtlichen Nachprüfung unterliegen, zumal die Gerichte in zweifelhaften Fällen Sachverständige beiziehen können. Mit Recht hat deshalb das Berufungsgericht den Sachverhalt in vorliegendem Falle in vollem Umfang überprüft. Jedenfalls kann hierin ein Verstoß gegen Verfahrensrecht nicht erblickt werden.

4.

Bundesrecht ist schließlich auch nicht dadurch verletzt worden, daß das Berufungsgericht die hier in Frage stehenden Konzerte als Solistenkonzerte angesehen hat. Jedenfalls kann eine Verletzung von Denkgesetzen oder Erfahrungsgrundsätzen nicht festgestellt werden.

Nach alledem hat das Berufungsgericht mit Recht den Beklagten zur Erteilung der begehrten Anerkennung verpflichtet.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung außerdem noch auf die Erwägung gestützt, daß eine andere Auslegung des Vergnügungsteuergesetzes die Freiheit der Kunst nach Art. 5 GG verletze. Diese Ausführungen erscheinen bedenklich. Weder die allgemeine Freiheit noch die Freiheit der Kunst wird in der Regel dadurch beeinträchtigt, daß Steuern oder Vergnügungsteuern zu zahlen sind. Ob dies in Erdrosselungsfällen anders zu beurteilen ist, kann hier dahinstehen. Denn im vorliegenden Fall ist nichts dafür dargetan, daß eine Erdrosselung vorliegt. Die Auffassung des Berufungsgerichts müßte übrigens zu dem eigenartigen Ergebnis führen, daß nur hochstehende Kunst, nicht jede Art von Kunst von der Vergnügungsteuer freizustellen sei, ein Ergebnis, daß nach Art. 5 GG wohl nicht hergeleitet werden kann. Doch kommt es im vorliegenden Fall auf diese Frage nicht an, da das Berufungsurteil aus den oben angegebenen Gründen gerechtfertigt ist und deshalb bestätigt werden muß.

Die Revision muß deshalb zurückgewiesen werden.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.