I.

Die Ordnungsbehörde verbot dem Kläger, Gummischutzmittel aus seinem Straßenautomaten zu verkaufen. Beschwerde, Klage und Berufung waren erfolglos. Im Berufungsurteil ist ausgeführt: Sondervorschriften gegen den Automatenhandel mit Schutzmitteln beständen nicht. Das Ladenschlußgesetz gebe nicht alle nicht ausdrücklich verbotenen Waren für den Automatenhandel frei. Ob § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB Platz greife, könne dahinstehen. Jedenfalls liege eine Störung der öffentlichen Ordnung vor. Daher rechtfertige sich das Verbot aus §§ 14, 40 des preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes (= §§ 1, 14 des nordrheinwestfälischen Ordnungsbehördengesetzes). Das gefährdete Rechtsgut sei die Moral der Jugend. Nach dem Sinn des Gesetzes zum Schütze der Jugend in der Öffentlichkeit bedürfe es keines ausdrücklichen Verbots einer Abgabe von Schutzmitteln an Jugendliche. Die Pflicht zu prüfen, ob ein Käufer jugendlich sei, dürfe der Verkäufer nicht durch Benutzung eines Automaten umgehen. Am Standort eines Automaten mit Schutzmitteln drohe der Jugend Verwahrlosung. Das Anbieten von Schutzmitteln in Automaten bilde eine konkrete Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die nachträglich zugelassene Revision mit dem Antrag eingelegt, die Verbotsverfügung und die Vorentscheidungen aufzuheben. Nach Rücknahme anfänglich erhobener Verfahrensrügen trägt er vor: Nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB solle jeder nicht gegen Anstand und Sitte verstoßende Schutzmittelverkauf, also auch der durch Automaten, unbehindert bleiben. Das Gesetz zum Schütze der Jugend in der Öffentlichkeit regele den Jugendschutz abschließend. Es gehe nicht an, in dort nicht geregelten Fällen eine Störung der öffentlichen Ordnung in bezug auf den Jugendschutz anzunehmen. Das Berufungsurteil verletze Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 GG.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet.

Das Verbot, Gummischutzmittel aus Straßenautomaten zu verkaufen, regelt die Berufsausübung. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG läßt eine Regelung der Berufsausübung nur durch Gesetz zu. Das Einzelvertot bedürfte daher der Grundlage in einem Gesetz, das die umstrittene Verkaufsart verböte.

1)

Ein solches Gesetz sieht das Berufungsgericht in der polizeilichen Generalklausel (§§ 14, 40 des preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes vom 1. Juni 1931 [GS. S. 77] - PVG - = §§ 1, 14 des nordrhein-westfälischen Ordnungsbehördengesetzes vom 16. Oktober 1956 [GVBl. S. 289]). Es legt sie dahin aus, daß der Verkauf von Gummischutzmitteln aus Straßenautomaten die öffentliche Sicherheit und Ordnung störe oder konkret gefährde.

Die polizeiliche Generalklausel ist ein Landesgesetz. Die berufungsgerichtliche Auslegung eines solchen Gesetzes bindet das Revisionsgericht (§§ 26, 56 Abs. 1, 61 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 [BGBl. I S. 625] - BVerwGG - in Verbindung mit § 562 ZPO). Zu prüfen bleibt aber im Revisionsverfahren, ob die Anwendung des Landesgesetzes in dieser Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist. Bei dieser Prüfung ergibt sich im gegenwärtigen Falle eine Grenze für die Irrevisibilität der in der polizeilichen Generalklausel liegenden Ermächtigung der Polizeibehörden (Ordnungsbehörden) zu Einzelakten.

Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG schützt mit dem Gesetzesvorbehalt die Freiheit der Berufsausübung. Damit ruft der Verfassunggeber zugleich die Gesetzgebungsorgane auf, geboten erscheinende Regelungen der Berufsausübung mit Hilfe von Gesetzen zu treffen, und zwar nach Möglichkeit entsprechend den Belangen der jeweils berührten Lebensgebiete durch fachlich orientierte Gesetze.

Angesichts der unvorhersehbaren Vielgestaltigkeit aller Lebenserscheinungen kann und muß allerdings auch die polizeiliche gesetzliche Generalklausel Geltung als ein die Berufsausübung regelndes Gesetz beanspruchen, soweit ihre Anwendung auf den Einzelfall durch die vollziehende Gewalt mit der Grundforderung des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar bleibt, daß es nämlich der Gesetzgeber selbst sein muß, der unmittelbar durch die Generalklausel die Berufsausübung bereits geregelt hat. Das trifft zu, soweit die Generalklausel inhaltlich den Einzelfall hinreichend klar erfaßt oder soweit sie zur unabweisbar notwendigen Regelung eines solchen Einzelfalles herangezogen wird, den die einzelnen Fachgesetze bei dem füglich zu erwartenden Perfektionsgrade der Gesetzgebung nicht zu erfassen vermögen.

Dem Sinne des Gesetzesvorbehaltes in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG widerstreitet es aber, eine so weitgespannte Generalklausel wie die polizeiliche in einem Falle der gegenwärtigen Art schlechthin als stets ausreichende Grundlage eines Eingriffs der Exekutive in die Berufsausübung zu verwenden.

Die Subsumtion des Schutzmittelverkaufs aus Straßenautomaten unter den Begriff einer Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung hängt von einer verwickelten, in das Gebiet der Weltanschauungen hineinreichenden, abwägenden Wertung einer Mehrzahl verschiedener Schutzinteressen ab. Die inhaltliche Anwendbarkeit der polizeilichen Generalklausel hierauf liegt also durchaus nicht klar zutage. Es geht auch nicht um eine sofort und unabweisbar notwendige Regelung eines solchen Falles, den die Fachgesetzgebung bei normal erscheinendem Grade ihrer Perfektion nicht erfassen könnte. Die Lebensgebiete der in Betracht kommenden gegensätzlichen Schutzinteressen - insbesondere Schutz vor Geschlechtskrankheiten, Verhütung unerwünschter Schwangerschaften und Vermeidung von Abtreibungen einerseits, Schutz der Moral der Jugend sowie von Sitte und Anstand in der Öffentlichkeit andererseits - sind in verschiedenen Gesetzen, wenn auch nicht abschließend, bereits behandelt. Dabei ist - abgesehen von dem für die gegenwärtige Entscheidung noch nicht beachtlichen, erst am 1. Oktober 1960 in Kraft tretenden Art. I Nr. 22 des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) - der hier in Rede stehende Sachverhalt nicht ausdrücklich geregelt worden. Bei diesem Stande der Gesetzgebung geht es nicht an, daß die Polizei formell unter dem Gesichtspunkt, nur die Generalklausel auf Einzelfälle anzuwenden, der Sache nach das tut, was die Gesetzgebung bisher nicht getan hat, nämlich den in den letzten Jahrzehnten aufgekommenen und neuerdings verbreiteten Schutzmittelverkauf aus Straßenautomaten, eine neue Erscheinungsform der Berufsausübung, zu regeln. Dabei ist bedeutsam, daß das umstrittene Verbot den Umständen nach nicht eine auf den gegenwärtigen Fall oder auf wenige ähnliche Fälle beschränkte Einzelmaßnahme bleiben kann, sondern schon des Gleichheitsgrundsatzes halber zwangsläufig der Beginn einer grundsätzlichen Regelung werden müßte. Mit diesem Vorgehen nimmt die Polizei letztlich eine Entscheidung vorweg, die nach dem Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur der Gesetzgeber in Gesetzesform zu treffen hat.

Diese Erwägungen ergeben: Es kommt nicht darauf an, ob der Schutzmittelverkauf aus Straßenautomaten den Begriff einer Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung inhaltlich erfüllt. Jedenfalls steht es der Polizei nicht zu, diese Frage im Wege der polizeilichen Verfügung zu entscheiden. Das hier umstrittene Verbot läßt sich daher nicht unmittelbar auf die polizeiliche Generalklausel und -ermächtigung an sich stützen.

Ob besondere Umstände, z.B. die Nähe von Schulen, Kirchen oder Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, oder tatsächlich eingetretene Mißstände in Einzelfällen zu einer anderen Beurteilung führen können oder müssen, ist hier nicht zu entscheiden. Denn dergleichen liegt nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Automaten des Klägers nicht vor.

2)

Genügt somit die polizeiliche Generalklausel für sich allein nicht als Grundlage der Verbotsverfügung, so bleibt zu prüfen, ob der Verkauf von Gummischutzmitteln aus Straßenautomaten nach einem besonderen Gesetz verboten oder strafbar ist.

a)

Daß weder die früheren Vorschriften des § 41 a der Gewerbeordnung - alter Fassung - nebst Ausführungsverordnungen noch das Gesetz über den Ladenschluß vom 28. November 1956 (BGBl. I S. 875) verletzt sind, hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt.

b)

Das Gesetz zum Schütze der Jugend in der Öffentlichkeit vom 4. Dezember 1951/27. Juli 1957 (BGBl. I 1951 S. 936, 1957 S. 1058) läßt sich nicht in der Art, wie im Berufungsurteil geschehen, zur Begründung der Verbotsverfügung heranziehen. Es geht zu weit, den Standort eines Automaten mit Schutzmitteln ohne weiteres als einen Ort zu bezeichnen, an dem der Jugend Verwahrlosung drohe. Die vereinzelten Fälle, in denen sich - höchst bedauerliche - Unzuträglichkeiten ergeben haben, rechtfertigen das nicht. Soweit dabei mehr als jugendlicher Unsinn vorgekommen ist, muß angenommen werden, daß die Jugendlichen nicht erst durch die Gelegenheit, Schutzmittel aus Automaten zu erhalten, verderbt worden sind, sondern es schon vorher waren, sei es infolge schlechter sexueller Aufklärung, sei es infolge unzulänglicher Erziehung und Verbreitung laxer Moralauffassungen. In diesem Zusammenhang ist auch auf das Urteil des V. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Juni 1958 (DÖV 1959 S. 185) hinzuweisen; darin ist der Verkauf von Wein aus Straßenautomaten, weil nicht ausdrücklich im Gesetz verboten, für zulässig erklärt worden, obwohl es gewiß unerwünscht erscheinen muß, wenn Jugendliche Wein unkontrollierbar erlangen können.

c)

Das Berufungsgericht hat nicht abschließend entschieden, ob § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB Platz greift. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. März 1959 (BGHSt Bd. 13 S. 16) soll das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten unter diese Strafbestimmung fallen, nämlich Sitte und Anstand schlechthin verletzen, gleichviel ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen. Gegen das Urteil ist, besonders wegen seiner Begründung, sowohl von juristischer als auch von medizinischer Seite Widerspruch laut geworden. Der erkennende Senat folgt ihm im Ergebnis nicht.

Richtig ist, daß sich die Gebote von Sitte und Anstand nach der von Herkommen und Erziehung geformten und selbständig fortgebildeten Anschauung verständiger, billig und gerecht denkender Menschen in einem Rechts- und Kulturkreis bestimmen. Es gibt aber nicht, wie der Bundesgerichtshof zu meinen scheint, in allen Fragen von Sitte und Anstand eine einheitliche Anschauung "aller" derartigen Menschen. Beim Bestehen abweichender Anschauungen über eine solche Frage können die Träger der einen Anschauung Andersdenkenden nicht schlechthin die Verständigkeit oder billige und gerechte Denkart absprechen. Daher darf auch der Richter, wenn er eine Einzelfrage aus dem Gebiet von Sitte und Anstand entscheidet, nicht seine persönliche Anschauung allein maßgebend sein lassen. Er muß vielmehr erwägen, welche der Anschauungen, die innerhalb des Kreises aller verständigen, billig und gerecht denkenden Menschen vorkommen, derart überwiegt, daß er sie zur Grundlage seines im Namen des Volkes ergehenden Urteils machen darf. Das Vorliegen zahlreicher von dem Urteil des Bundesgerichtshofs abweichender straf- und verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen sollte es nicht zulassen davon zu sprechen, daß der Schutzmittelverkauf mit Außenautomaten bei "allen" anständigen und gesitteten Menschen Anstoß erregen "müsse", und so allen Berufs- und Laienrichtern, die zuvor anders entschieden haben, Sitte und Anstand abzusprechen.

Der erkennende Senat teilt die Ansicht des Bundesgerichtshofs, ein natürliches Schamgefühl nehme es um der Gesundheit willen hin, daß Schutzmittel öffentlich in Zeitungen angekündigt oder angepriesen und in Schaufenstern ausgestellt werden, soweit dies unauffällig und unaufdringlich geschieht. Es kann dabei auf sich beruhen, ob das allein in Betracht kommende Zeigen geschlossener Packungen den Begriff des Ausstellens in § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB erfüllt und nicht vielmehr ein bloßes Ankündigen ist. Doch ist es nicht allein der Gesundheitsschutz, der diese Erscheinungen hinnehmen läßt. Die Gummischutzmittel dienen auch zur Verhütung unerwünschter Empfängnis. Sie genießen auch in dieser doppelten Wirkung das Privileg der Nr. 3 a, vor den in Nr. 3 derselben Strafbestimmung behandelten, zu unzüchtigem Gebrauch bestimmten Gegenständen, nämlich daß ihre Ankündigung, Anpreisung oder Ausstellung nur dann strafbar ist, wenn sie in einer Sitte oder Anstand verletzenden Weise erfolgt. Die Empfängnisverhütung kann nach weithin in der Bevölkerung vorhandener Auffassung ebenfalls ein legitimes Anliegen sein. Sie läßt Abtreibungen vermeiden, die bei unerwünschten Schwangerschaften zahlreich zu erwarten sind und Unheil bewirken. Diese Bedeutung der Gummischutzmittel ist mitbestimmend für die Toleranz gegenüber ihrem Vertrieb.

Der Senat kann dem Bundesgerichtshof nicht in der Bewertung des Umstandes folgen, daß der Automat den Verkaufsvorgang auf die Straße verlegt. Dies macht die Ankündigung, Anpreisung oder Ausstellung der Schutzmittel - und allein hierum, nicht um den Verkaufsvorgang als solchen geht es bei § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB - nicht anstößiger, als es die gleichen Vorgänge in Schaufenstern und Läden sind. Ein Unterschied zwischen Laden- und Automatenverkauf läßt sich auch insoweit nicht feststellen, als das Angebot neben Gegenständen des täglichen Gebrauchs den Schutzmitteln, wie der Bundesgerichtshof ausführt, "den Anschein des Unverfänglichen und Selbstverständlichen" gebe, was "namentlich bei Kindern und Jugendlichen alle Begriffe von Sitte und Anstand hoffnungslos verwirren und das Schamgefühl zuletzt zerstören" müsse. Der Automatenverkauf ist in aller Regel, und zwar auch und gerade an belebten Straßen und bei gleichzeitigem Angebot mit anderen Waren, diskreter, also weniger anstößig als der Ladenverkauf, der einen Gedankenaustausch zwischen Verkäufer und Käufer erfordert. Die seltenen Fälle, in denen Schutzmittel gerade aus Straßenautomaten in die Hände Jugendlicher gelangt sind, können nach der Ansicht des Senats nicht entscheidend für die Frage sein, ob diese Art der Ankündigung oder Anpreisung Sitte und Anstand verletzt. Der Senat sieht den § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB nach alledem nur dann als verletzt an, wenn das Angebot in einer indiskreten Weise erfolgt, also eine offenkundige Schamlosigkeit darstellt. Das aber ist beim Außenautomaten nicht schlechthin der Fall, sondern nur beim Hinzutreten anderer anstößiger Umstände, die in der gegenwärtigen Sache nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen.

§ 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB rechtfertigt sonach das umstrittene Vorgehen der Ordnungsbehörde ebenfalls nicht.

d)

Weitere einschlägige Gesetze gibt es nicht.

3)

Nach alledem fehlt eine gesetzliche Grundlage für die umstrittene Verbotsverfügung. Daher war auf die Revision unter Aufhebung der Vorentscheidungen der Klage stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 65 Abs. 1 BVerwGG.