Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.04.1997, Az.: BVerwG 1 C 7/93

I.

Der Kläger, der seit 1. September 1984 mit der Verwaltung des Kehrbezirks Maxhütte-Haidhof, eines ehemaligen Realrechtskehrbezirks, betraut war, wendet sich gegen die Aufhebung dieser Betrauung.

Die Regierung der Oberpfalz betraute den Kläger mit Bescheid vom 23. August 1984 probeweise und mit Bescheid vom 29. August 1985 endgültig mit der Verwaltung des genannten Kehrbezirks, und zwar jeweils widerruflich. Gegen den Bescheid vom 29. August 1985 legte der Meistergeselle S. Widerspruch mit der Begründung ein, er habe in der Bewerberliste einen besseren Rang als der Kläger, der Kehrbezirk sei gemäß § 6 SchfG als Konzessionsbezirk und nicht gemäß § 53 SchfG als Realrechtsbezirk zu vergeben. Die Regierung der Oberpfalz wies mit Bescheid vom 15. April 1986 den Widerspruch als unzulässig zurück, weil der Kehrbezirk bereits mit dem nicht angefochtenen Bescheid vom 23. August 1984 besetzt worden sei. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Erlaß des folgenden Bescheids eingestellt.

Mit Bescheid vom 11. Mai 1988 nahm die Regierung der Oberpfalz die Betrauung des Klägers zurück und bestimmte mit Änderungsbescheid vom 24. August 1988, daß die Rücknahme mit Ablauf des Monats wirksam werde, in dem dieser Bescheid unanfechtbar oder für sofort vollziehbar erklärt werde. Auf Antrag des Beigeladenen ordnete das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 26. August 1988 die sofortige Vollziehung des Bescheids vom 11. Mai 1988 an. Über den Widerspruch des Klägers gegen diesen Bescheid wurde bisher nicht entschieden.

Der daraufhin zum 1. September 1988 als Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk Maxhütte-Haidhof bestellte Beigeladene legte am 27. Oktober 1988 Widerspruch gegen die Betrauung des Klägers ein. Mit Abhilfebescheid vom 4. November 1988 hob die Regierung der Oberpfalz die Bescheide vom 23. August 1984 und 29. August 1985 auf. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Regierung der Oberpfalz mit Bescheid vom 13. Januar 1989 kostenpflichtig zurück.

Der Kläger hat Anfechtungsklage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 17. September 1990 den Abhilfebescheid vom 4. November 1988, soweit er die probeweise Betrauung des Klägers mit der Verwaltung des Kehrbezirks durch Bescheid vom 23. August 1984 betrifft, sowie den Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 1989 hinsichtlich der Kostenentscheidung aufgehoben und die Klage im übrigen abgewiesen.

Auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten hat das Berufungsgericht mit Urteil vom 21. August 1991 das erstinstanzliche Urteil abgeändert, soweit es nicht die Kostenentscheidung des Widerspruchsbescheids vom 13. Januar 1989 betrifft, und den Abhilfebescheid vom 4. November 1988, den Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 1989 sowie den Bescheid vom 11. Mai 1988 in der Fassung des Bescheids vom 24. August 1988 aufgehoben, soweit dies nicht bereits durch das Urteil des Verwaltungsgerichts geschehen war. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Aufhebung der Betrauung des Klägers durch den Bescheid vom 4. November 1988 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Januar 1989 sei rechtswidrig. Dem Widerspruch des Beigeladenen stehe das Verbot unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Der Kläger habe auf den Bestand der Bezirkszuweisung vertrauen können, da der Beigeladene seine Ansprüche erst geltend gemacht habe, nachdem seine Bemühungen um einen Kehrbezirk im Regierungsbezirk Oberbayern fehlgeschlagen seien, d.h. vier Jahre nach der vorläufigen und drei Jahre nach der endgültigen Bestellung des Klägers. Eine Rechtfertigung für diesen illoyal verspäteten Widerspruch gebe es nicht.

Der Bescheid vom 11. Mai 1988 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 24. August 1988 sei ermessensfehlerhaft. Der Beklagte sei von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen. Er habe die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Klägers mit der Erwägung relativiert, der Kläger habe aufgrund der Anfechtung durch einen Dritten mit der Aufhebung seiner Bestellung im Rechtsbehelfsverfahren rechnen müssen. Zu Unrecht habe er es als unerheblich angesehen, daß der Mitbewerber S. nur die endgültige Betrauung des Klägers mit der Verwaltung des Kehrbezirks angefochten habe. Seine Auffassung, die probeweise Bestellung gehe in der endgültigen auf und habe für sich allein keinen Bestand, sei unzutreffend. Bei der probeweisen Bestellung müßten eine die Bestellung rechtfertigende Rangstelle sowie die erforderlichen subjektiven Voraussetzungen gegeben sein, während bei der endgültigen Bestellung nur noch zu prüfen sei, ob der Bezirksschornsteinfegermeister sich in seiner selbständigen Tätigkeit bewährt habe. Dies ergebe sich aus der Systematik des Schornsteinfegergesetzes. Beide Maßnahmen seien Institute eines gestuften Verwaltungsverfahrens, in dem die Regelung der ersten Stufe für die folgende und abschließende verbindlich sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beigeladene mit der vom Senat zugelassenen Revision, zu deren Begründung er im wesentlichen geltend macht: Das Urteil des Berufungsgerichts verletze Bundesrecht zunächst durch die Annahme der Verwirkung. Seit den einschlägigen Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts von 1971 und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs von 1984 habe der Kläger davon ausgehen müssen, daß die Schornsteinfegerrealrechte abgeschafft und seine Position somit gefährdet sei. Er, der Beigeladene, habe allerdings zunächst keine Veranlassung gehabt, ein Rechtsmittel gegen die Bestellung des Klägers als Bezirksschornsteinfegermeister einzulegen, weil er seinerzeit wegen seiner schlechten Rangstelle in der Bewerberliste von einer mehrjährigen Wartezeit habe ausgehen müssen. Dies habe sich erst durch die neue bayerische Verwaltungspraxis aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts von 1988 geändert.

Weiter verletze das Berufungsurteil §§ 3, 5 und 7 SchfG. Gegen die Argumentation des Berufungsgerichts, daß es sich bei der probeweisen und der endgültigen Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister nicht um zwei getrennt anfechtbare Verwaltungsakte, sondern um zwei Amtshandlungen innerhalb eines "einzigen durchgehenden Verwaltungsaktes" handele, spreche, daß die beiden Bestellungsformen in zwei getrennten Vorschriften geregelt seien. Auch sei die jeweilige Rechtsposition des Schornsteinfegermeisters nicht identisch, was sich aus den verschiedenen Abberufungsgründen ergebe.

Der Beklagte hat sich der Revision des Beigeladenen angeschlossen.

Der Beigeladene und der Beklagte beantragen,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. August 1991 abzuändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 17. September 1990 zurückzuweisen.

Der Kläger tritt der Revision entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Oberbundesanwalt wendet sich gegen die vom Berufungsgericht zum Verhältnis von probeweiser und endgültiger Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister vertretene Auffassung.

II.

Der Senat entscheidet im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

1. Die Anschlußrevision des Beklagten ist zu verwerfen; sie ist unstatthaft. Nach § 141 i.V.m. § 127 Satz 1 VwGO steht das Rechtsmittel der Anschlußrevision allen Beteiligten zu. Die Anschlußrevision ist jedoch nach ihrem Wesen ein Rechtsmittel, das dem Rechtsmittelgegner die Möglichkeit eröffnen soll, der ("Haupt"-)Revision - gegebenenfalls auch ohne Einhaltung der in § 139 VwGO bestimmten Fristen - mit einem eigenen Rechtsmittel entgegenzutreten (vgl. Urteil vom 25. Mai 1984 - BVerwG 8 C 108.82 - Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 35). Darum geht es dem Beklagten jedoch nicht. Seine Anschlußrevision soll vielmehr die Revision des Beigeladenen unterstützen; sie stimmt in ihrem Antrag mit dem Revisionsantrag des Beigeladenen überein. Dieses Ziel kann mit einer Anschlußrevision nicht verfolgt werden.

2. Die zulässige Revision des Beigeladenen ist begründet, soweit sie sich gegen die Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 11. Mai 1988 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. August 1988 richtet. Das angefochtene Urteil, durch das der Beigeladene materiell beschwert ist, beruht insoweit auf einer Verletzung von Bundesrecht. Es verletzt auch, wie für den Erfolg der Revision erforderlich (vgl. z.B. Urteil vom 14. Januar 1993 - BVerwG 4 C 2.90 - Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 109), den Beigeladenen in seinen Rechten, denn die Aufhebung der genannten Bescheide entzieht seiner Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister des Kehrbezirks Maxhütte-Haidhof die Grundlage.

Die Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 11. Mai 1988 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. August 1988 ist unbegründet. Der Beklagte hat die Betrauung des Klägers mit der Verwaltung des Kehrbezirks Maxhütte-Haidhof zu Recht zurückgenommen. Gegenstand der Rücknahme ist die endgültige - nicht auch die probeweise - Betrauung des Klägers. Dies ergibt sich daraus, daß der Beklagte maßgeblich auf den Widerspruch des Mitbewerbers S. abstellt, der sich allein gegen diese im Bescheid vom 29. August 1985 erfolgte Maßnahme richtete.

a) Da es sich um eine Anfechtungsklage handelt und das einschlägige materielle Recht keine anderweitige Regelung trifft, ist für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung maßgeblich (vgl. Urteile vom 25. November 1981 - BVerwG 8 C 14.81 - BVerwGE 64, 218 (222) [BVerwG 25.11.1981 - 8 C 14/81] und vom 3. November 1987 - BVerwG 9 C 254.86 - BVerwGE 78, 243). Dies ist hier der Bescheid vom 11. Mai 1988. Einschlägig ist damit das Gesetz über das Schornsteinfegerwesen (Schornsteinfegergesetz - SchfG -) vom 15. September 1969 (BGBl I S. 1634, 2432, zuletzt geändert durch Art. 19 des Ersten Gesetzes zur Bereinigung des Verwaltungsverfahrensrechts vom 18. Februar 1986, BGBl I S. 265).

Allerdings hat der Beklagte den Rücknahmebescheid auf Art. 48 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 BayVwVfG gestützt. Die Rücknahmeregelung des Landes-Verwaltungsverfahrensgesetzes wird jedoch verdrängt, soweit bundesrechtliche Spezialvorschriften gelten (Art. 31, 72 Abs. 1, Art. 74 Nr. 11 GG). Auf die hier vorgenommene Betrauung mit der Verwaltung eines Kehrbezirks (§ 53 SchfG) sind die im Schornsteinfegergesetz geregelten Erlöschensgründe für die Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister kraft Bundesrechts anwendbar. Dem steht nicht entgegen, daß nach § 53 Satz 2 SchfG die Landesregierung durch Rechtsverordnung bestimmt, welche Vorschriften des Schornsteinfegergesetzes auf Schornsteinfegerrealrechte entsprechend anwendbar sind. Denn die Realrechte sind, wie noch auszuführen ist, bereits im Jahre 1935 aufgehoben worden, so daß die Ermächtigung ins Leere geht und nicht dazu führt, daß auf Maßnahmen der in Rede stehenden Art Landesrecht gemäß der Realrechtsverordnung vom 6. Juni 1972 (BayGVBl S. 201) anzuwenden wäre. Die Erlöschensgründe für die Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister sind in § 8 SchfG geregelt. Danach erlischt die Bestellung durch Rücknahme oder Widerruf (§ 11 Abs. 1 bis 3 SchfG), Aufhebung (§ 7 Abs. 1 oder § 11 Abs. 4 SchfG), Versetzung in den Ruhestand (§ 10 SchfG), Erreichung der Altersgrenze (§ 9 SchfG) und Tod. Nach § 11 Abs. 1 SchfG ist die probeweise oder endgültige Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister zurückzunehmen, wenn der Bezirksschornsteinfegermeister die Bestellung durch Vorlage falscher Unterlagen oder auf sonstige Weise erschlichen hat. Für den Widerruf der Bestellung sind in § 11 Abs. 2 und 3 SchfG zwingende und fakultative Widerrufsgründe geregelt. Nach § 11 Abs. 4 SchfG ist auf Antrag des Bezirksschornsteinfegermeisters eine Bestellung aufzuheben. Darüber hinaus sieht § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG vor, daß die Bestellung auf Widerruf vorzunehmen ist. Aus den genannten Vorschriften ist zu schließen, daß das Schornsteinfegergesetz Rücknahme und Widerruf der Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister abschließend regelt mit der Folge, daß Art. 48 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 BayVwVfG hier nicht anwendbar ist (vgl. dazu auch Urteile vom 28. April 1987 - BVerwG 1 C 18.84 - Buchholz 402.5 WaffG Nr. 48 = GewArch 1987, 274 (275), vom 13. Dezember 1988 - BVerwG 1 C 44.86 - BVerwGE 81, 74 (78) [BVerwG 13.12.1988 - 1 C 44/86] und vom 26. März 1996 - BVerwG 1 C 12.95 - BVerwGE 101, 24 (34) [BVerwG 26.03.1996 - 1 C 12/95]).

b) Die Voraussetzungen einer Rücknahme oder eines Widerrufs nach § 11 Abs. 1 bis 3 SchfG liegen nicht vor. Der angegriffene Bescheid vom 11. Mai 1988 findet aber seine Rechtsgrundlage in dem in den Bescheiden vom 23. August 1984 und 29. August 1985 gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG enthaltenen Widerrufsvorbehalt. Dem steht nicht entgegen, daß der Beklagte seinen Bescheid auf Art. 48 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 BayVwVfG gestützt hat. Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig ist, richtet sich nämlich - soweit höherrangiges oder spezielleres Recht nichts Abweichendes vorgibt - nach dem Recht, das geeignet ist, seine Regelung zu rechtfertigen (Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96 (98) [BVerwG 19.08.1988 - 8 C 29/87]). Erweist sich diese aus anderen Rechtsgründen, als sie die Behörde angegeben hat, als rechtmäßig, ohne daß die anderweitige rechtliche Begründung oder das Zugrundelegen anderer Tatsachen zu einer Wesensänderung des angegriffenen Verwaltungsakts führen, dann ist der Verwaltungsakt auch im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (Urteile vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - a.a.O., vom 27. Januar 1982 - BVerwG 8 C 12.81 - BVerwGE 64, 356 (358) [BVerwG 27.01.1982 - 8 C 12/81] und vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 C 70.82 - BVerwGE 67, 216 (221) [BVerwG 03.06.1983 - 8 C 70/82]). Dies gilt auch für Ermessensentscheidungen, wenn die Behörde der Sache nach alle Voraussetzungen geprüft und bejaht und sodann eine entsprechende Ermessensentscheidung getroffen hat (Urteile vom 9. Juli 1992 - BVerwG 7 C 21.91 - BVerwGE 90, 296 (299) [BVerwG 09.07.1992 - 7 C 21/91] und vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 3.94 - BVerwGE 98, 298 (304, 312 f. [BVerwG 23.05.1995 - 1 C 3/94])).

Der Umstand, daß die Bestellung des Klägers zum Bezirksschornsteinfegermeister - wie noch auszuführen sein wird - rechtswidrig war, führt nicht dazu, daß der Widerrufsvorbehalt als Rechtsgrundlage ausscheidet. Zwar setzt ein Widerruf nach üblichem Sprachgebrauch das Vorliegen eines rechtmäßigen Verwaltungsakts voraus. Rechtfertigt aber ein Widerrufsvorbehalt (sogar) den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts, verbietet es sich anzunehmen, daß von ihm nicht auch für den Fall der Rechtswidrigkeit Gebrauch gemacht werden darf (Urteil vom 21. November 1986 - BVerwG 8 C 33.84 - Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 9 = NVwZ 1987, 498 (499) [BVerwG 21.11.1986 - 8 C 33/84]).

Wird die Verfügung des Beklagten demgemäß aufgrund des Widerrufsvorbehalts gerechtfertigt, ändert sich an ihrer Regelung nichts. Mit der Rücknahme hat die Behörde die Beendigung der Geltung der Betrauung mit dem Kehrbezirk angeordnet. Auch ein Widerruf aufgrund des Vorbehalts beseitigt ihre Geltung zu dem von dem Beklagten bestimmten Zeitpunkt.

c) Der Widerruf aufgrund des Widerrufsvorbehalts gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG liegt im Ermessen der zuständigen Behörde. Das Gesetz setzt insoweit nicht voraus, daß die in § 11 Abs. 1 bis 3 SchfG für Widerruf bzw. Rücknahme vorgesehenen Gründe gegeben sind. Eine solche Beschränkung ist dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG nicht zu entnehmen. Auch die Systematik des Gesetzes und der aus den Gesetzgebungsmaterialien ersichtliche Wille des Gesetzgebers sprechen gegen eine derartige Auslegung. Zwar erlischt nach § 8 SchfG die Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister aus den in dieser Vorschrift aufgeführten Gründen. § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG ist dort nicht als selbständiger Erlöschensgrund genannt. Auch sind die Erlöschensgründe der Rücknahme und des Widerrufs in § 8 Nr. 1 SchfG durch den Klammerzusatz " (§ 11 Abs. 1 bis 3)" präzisiert. Die Vorschrift des § 11 SchfG hat aber nicht in dem Sinne abschließenden Charakter, daß die Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister nicht auch aufgrund des Widerrufsvorbehalts widerrufen werden kann. Hiergegen spricht, daß bei einer solchen Auslegung der in § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG zwingend vorgesehene Widerrufsvorbehalt keine praktische Bedeutung hätte. Weiter ergibt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien kein Anhalt für eine derartige Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG (vgl. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Mittelstandsfragen, BTDrucks V/3812, V/4282). Vielmehr folgt aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes zur Änderung des Schornsteinfegergesetzes vom 20. Juli 1994 (BGBl I S. 1624), das mit einer - hier nicht einschlägigen - Ausnahme § 5 Abs. 1 Satz 2, § 11 Abs. 1 bis 3 SchfG unverändert übernommen hat, daß der Gesetzgeber nicht von einem in dieser Weise eingeschränkten Verständnis des Widerrufsvorbehalts ausgeht. In der Begründung zur Einfügung eines neuen Abs. 4 in § 11 SchfG (Ausschluß der aufschiebenden Wirkung bei Rücknahme und Widerruf) ist nämlich ausdrücklich von dem "allgemeinen Widerrufsvorbehalt des § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG" die Rede, der gegenüber dem neuen Kehrbezirksinhaber eingreifen soll, falls der Widerruf der Bestellung des bisherigen Kehrbezirksinhabers im Verwaltungsstreitverfahren rechtskräftig aufgehoben werden sollte (BTDrucks 12/5928 S. 10).

Dies bedeutet aber nicht, daß die Ausübung des der Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG beigefügten Widerrufsvorbehalts im freien, ungebundenen Ermessen der Behörde steht. Aus der oben dargestellten, insbesondere in § 8 SchfG zum Ausdruck kommenden Systematik des Gesetzes folgt vielmehr, daß dies in anderen als den in § 11 Abs. 1 bis 3 SchfG aufgeführten Fällen nur aus schwerwiegenden Gründen unter engen Voraussetzungen zulässig ist. Grundsätzlich muß es sich bei dem Widerrufsgrund um Belange handeln, die durch das Schornsteinfegergesetz geschützt sind und regelmäßig dem ebenfalls geschützten Interesse des Bezirksschornsteinfegermeisters an der weiteren Ausübung seines Berufs vorgehen. Als Maßstab kann etwa § 11 Abs. 3 SchfG herangezogen werden, der einen Widerruf der Bestellung für den Fall der Änderung der Kehrbezirkseinteilung ermöglicht. Bei der Beseitigung einer fehlerhaften Bestellung ist im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip insbesondere zu berücksichtigen, ob der Bezirksschornsteinfegermeister auf die Bestellung vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit den öffentlichen Interessen an einem Widerruf schutzwürdig ist.

Gemessen an diesen Anforderungen ist der angegriffene Bescheid vom 11. Mai 1988 rechtmäßig. Der Beklagte hat die Bestellung des Klägers mit dem in Rede stehenden Kehrbezirk zu Recht zurückgenommen. Er war verpflichtet, die sogenannten Realrechtsbezirke bei der Besetzung mit Bezirksschornsteinfegermeistern ebenso wie andere Kehrbezirke zu behandeln. Dies folgt daraus, daß die bayerischen Schornsteinfegerrealrechte durch § 39 a GewO mit Wirkung vom 16. April 1935 aufgehoben worden sind (vgl. Urteile vom 6. Juli 1971 - BVerwG 1 C 105.64 - BVerwGE 38, 244 und vom 15. März 1988 - BVerwG 1 C 69.86 - BVerwGE 79, 130). Der Beklagte hat daher bei der Besetzung aller Kehrbezirke die Vorschrift des § 6 Abs. 1 SchfG zu beachten, nach der sich die Reihenfolge der Bestellung des Bezirksschornsteinfegermeisters nach dem Rang der Eintragung in die Bewerberliste richtet. Indem der Beklagte den damals erst auf Platz 87 der Bewerberliste stehenden Kläger gegenüber den in der Liste vorgehenden Mitbewerbern, insbesondere dem Platz 33 der Liste einnehmenden Mitbewerber S. vorgezogen hat, hat er gegen § 6 Abs. 1 SchfG verstoßen mit der Folge, daß die Bestellung des Klägers rechtswidrig ist.

§ 6 Abs. 1 SchfG dient dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Vergabeverfahren und dem Interesse der einzelnen Listenbewerber an einer gerechten und berechenbaren Berücksichtigung ihrer Bewerbung (vgl. Urteil vom 15. März 1988 - BVerwG 1 C 69.86 - a.a.O. S. 131; Urteil vom 17. Dezember 1996 - BVerwG 1 C 24.95 - GewArch 1997, 159 (160)). Diese Interessen haben erhebliches Gewicht. Die zuständige Behörde ist mithin grundsätzlich zur Beseitigung einer unter Verstoß gegen § 6 Abs. 1 SchfG erfolgten noch nicht in Bestandskraft erwachsenen Bestellung im Rahmen einer Ermessensentscheidung auf der Grundlage des der Bestellung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG beigefügten Widerrufsvorbehalts ermächtigt (vgl. auch Musielak/Cordt/Manke, SchfG, 4. Aufl., § 11 Rn. 19). Der Beklagte hat auch von dem ihm somit zustehenden Ermessen rechtlich beanstandungsfrei Gebrauch gemacht. Zwar hat er - wie bereits ausgeführt - zu Unrecht auf Art. 48 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 BayVwVfG abgestellt. Hieraus ergibt sich aber keine fehlerhafte Gewichtung der zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen. Der Ermessensrahmen des § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG ist, soweit hier erheblich, kein anderer als der der Vorschriften, auf die sich der Beklagte gestützt hat. Es liegt nichts dafür vor, daß er im Rahmen des § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG zusätzliche Gesichtspunkte hätte in Blick nehmen müssen. Der Beklagte ist insbesondere nicht von der freien Rücknehmbarkeit der Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister ausgegangen, sondern hat dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustands die privaten Interessen des Klägers gegenübergestellt und u.a. den Grundsatz des Vertrauensschutzes berücksichtigt.

Es kann dahinstehen, ob ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf den Bestand seiner Bestellung schon deshalb ausscheidet, weil die Frage der Fortgeltung der bayerischen Kaminkehrerrealrechte zum Zeitpunkt seiner Betrauung mit der Verwaltung des in Rede stehenden Kehrbezirks noch nicht abschließend geklärt war (vgl. etwa den vom Urteil des Senats vom 6. Juli 1971 - BVerwG 1 C 105.64 - a.a.O., abweichenden Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 25. Oktober 1973, BayVBl 1973, 671; vgl. ferner den die Revision zulassenden Beschluß vom 17. Juli 1985 - BVerwG 1 B 127.84 - sowie den Einstellungsbeschluß in jenem Verfahren vom 20. Mai 1986 - BVerwG 1 C 26.85 -) und ihm dies bekannt sein mußte (vgl. zur Frage des Vertrauensschutzes auch BVerfG, Kammerbeschluß vom 1. Juni 1988 - 1 BvR 588/88 - GewArch 1988, 328 (329)). Jedenfalls ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß der Beklagte dem Kläger keinen durchgreifenden Vertrauensschutz zugebilligt hat, weil er aufgrund der Anfechtung seiner Bestellung durch den Mitbewerber S. mit deren Aufhebung rechnen mußte.

d) Der Umstand, daß der Mitbewerber S. die endgültige und nicht die probeweise Bestellung des Klägers angefochten hat, führt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu keinem abweichenden Ergebnis. Das Gesetz unterscheidet zwischen zwei getrennt auszusprechenden Bestellungen, der probeweisen und der endgültigen (vgl. auch § 11 Abs. 1 SchfG). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SchfG wird ein Bezirksschornsteinfegermeister von der zuständigen Verwaltungsbehörde zunächst für die Dauer von einem Jahr auf Probe bestellt. Die endgültige Bestellung setzt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nur voraus, daß der Betroffene sich in seiner selbständigen Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeister bewährt hat. Da die Geltung des § 5 Abs. 1 Satz 1 SchfG nicht auf die probeweise Bestellung beschränkt ist, müssen die Voraussetzungen dieser Vorschrift auch bei der endgültigen Bestellung vorliegen. Demgemäß hat die Behörde ihr Vorliegen zu prüfen. Sind die Voraussetzungen für die endgültige Bestellung gegeben, geht die probeweise Bestellung nicht etwa "automatisch" in eine endgültige auf Dauer gerichtete Bestellung über (vgl. Urteil vom 24. Mai 1960 - BVerwG 1 C 39.57 - Buchholz 451.29 Schornsteinfeger Nr. 9 = GewArch 1961, 186 (187)). Diese stellt einen eigenständigen Verwaltungsakt dar. Die probeweise Bestellung erledigt sich nach der Rechtsprechung des Senats nach Ablauf ihrer Geltungsdauer, d.h. der Jahresfrist des § 7 Abs. 1 Satz 1 SchfG und verliert damit ihre Wirksamkeit (vgl. Beschlüsse vom 15. März 1988 - BVerwG 1 C 61.86 und 1 C 62.86 -). Dies gilt auch für die in der probeweisen Bestellung enthaltene Zuweisung eines bestimmten Kehrbezirks. Anderes ergibt sich nicht aus den Erwägungen des Berufungsgerichts zum gestuften Verfahren. Ist - wie hier - eine endgültige Bestellung erfolgt, so ist diese für die Zuweisung eines bestimmten Kehrbezirks maßgeblich. Die Behörde hat auch hierbei § 6 SchfG zu beachten. Der einen Verstoß gegen diese Vorschrift rügende Widerspruch des Mitbewerbers S. steht mithin einem schutzwürdigen Vertrauen des Klägers auf den Bestand seiner Betrauung mit der Verwaltung des Kehrbezirks entgegen, da er mit ihrer Aufhebung rechnen mußte. Nach allem hat der Beklagte das ihm zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt.

3. Die Revision hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Aufhebung des Abhilfebescheids vom 4. November 1988 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Januar 1989 richtet.

Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die Klage insoweit begründet ist, weil der Beklagte nicht befugt war, auf den Widerspruch des Beigeladenen hin die Betrauung des Klägers mit der Verwaltung des Kehrbezirks Maxhütte-Haidhof aufzuheben. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Widerspruch des Beigeladenen stehe das Verbot unzulässiger Rechtsausübung entgegen, steht mit Bundesrecht im Einklang. Insoweit pflichtet der erkennende Senat dem Verwaltungsgerichtshof bei und nimmt auf die zutreffenden Gründe des Berufungsurteils Bezug.

Durch die Aufhebung des Abhilfebescheids wird übrigens, wie klarstellend anzufügen ist, die durch die Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister zum 1. September 1988 erworbene Rechtsstellung des Beigeladenen im Ergebnis nicht geschmälert. Mit der rechtskräftigen Abweisung der Klage gegen den Bescheid vom 11. Mai 1988 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. August 1988 wird die Aufhebung der Betrauung des Klägers mit der Verwaltung des in Rede stehenden Kehrbezirks bestandskräftig. Sodann steht fest, daß aufgrund von Ziffer 2 des Änderungsbescheids vom 24. August 1988 die Aufhebung mit Ablauf des Monats August 1988 wirksam wurde, da das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 26. August 1988 den sofortigen Vollzug des Rücknahmebescheids angeordnet hatte. Dafür ist unerheblich, daß der Beschluß des Verwaltungsgerichts später vom Verwaltungsgerichtshof nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen für unwirksam erklärt wurde; für die Festlegung des Zeitpunkts des - von der Vollziehbarkeit zu unterscheidenden - materiellen Wirksamwerdens des Verwaltungsakts kam es nach der im Änderungsbescheid getroffenen Regelung nur darauf an, ob eine Vollzugsanordnung ergangen ist, und nicht auch darauf, ob und wie lange sie Bestand hatte. Die Aufhebung des Abhilfebescheids vom 4. November 1988 ändert mithin nichts an dem Erlöschen der Betrauung des Klägers mit der Verwaltung des Kehrbezirks aufgrund des Bescheids vom 11. Mai 1988 mit Ablauf des Monats August 1988.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, § 155 Abs. 1, § 162 Abs. 2 und 3 VwGO. Der Beigeladene ist an den Kosten des ersten Rechtszuges schon deswegen nicht zu beteiligen, weil er erst im Berufungsverfahren beigeladen worden ist. Ihm sind auch keine Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, weil er vor dem Verwaltungsgerichtshof keine Anträge gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Es bestand ferner kein Anlaß, für das Berufungsverfahren § 162 Abs. 3 VwGO anzuwenden. Bezüglich der dem Kläger in dem durch den Widerspruch vom 2. Dezember 1988 eingeleiteten Vorverfahren entstandenen Kosten verbleibt es bei dem Ausspruch des Verwaltungsgerichts, daß die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Meyer

Gielen

Mallmann

Hahn

Richter