A.

Die Kläger zu 1 bis 3 sind Schornsteinfegermeister, die eine Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister anstreben und in die Bewerberliste des Regierungsbezirks Oberbayern eingetragen sind. Die 45 beigeladenen Personen nehmen in Anspruch, Inhaber oder - so der Beigeladene zu 33 - Nießbraucher eines "Schornsteinfegerrealrechtes" im Regierungsbezirk Oberbayern zu sein.

Mit ihrer Klage haben die Kläger beim Verwaltungsgericht München beantragt,

Zur Begründung haben sie im wesentlichen vorgetragen: Nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Juli 1971 (BVerwGE 38, 244) und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Juli 1984 (GewArch 1984, 334 = BayVBl. 1984, 719) seien die Schornsteinfegerrealrechte im Jahre 1935 durch § 39 a der Gewerbeordnung - GewO - beseitigt worden. Deshalb müsse die Bestellung als Bezirkskaminkehrermeister ausschließlich entsprechend der Rangliste gemäß § 6 des Schornsteinfegergesetzes - SchfG - vorgenommen werden. Wenn dies geschehe, könnten sie, die Kläger, wesentlich früher mit einer Bestellung rechnen, als wenn die sog. Realrechtsbezirke weiterhin nach der vom Beklagten geübten Praxis gemäß § 53 SchfG vergeben würden.

Der Beklagte und die Beigeladenen haben beantragt,

Sie haben zum Teil geltend gemacht, die Feststellungsklage sei unzulässig, weil die Kläger ihr Ziel mit einer Gestaltungsklage erreichen könnten. Im übrigen haben sie ausgeführt, § 39 a Satz 1 GewO könne mit Rücksicht auf das Ausbleiben einer Entschädigungsregelung, auf die jahrzehntelange Staatspraxis und auf den Geltungsanspruch des § 53 SchfG nur als Programmsatz aufgefaßt werden.

Durch Urteil vom 3. Juni 1986 hat das Verwaltungsgericht München auf die Feststellungsklage der Kläger wie folgt entschieden: Es hat die Klage des Klägers zu 3 abgewiesen, soweit sie sich auf die - von ihm in Parallelverfahren angefochtene - Besetzung des Kehrbezirks R. 1 vom 16. Januar 1986, München 10 vom 16. Januar 1986, T. 1 vom 28. Januar 1986, München 7 vom 24. Februar 1986 und S. 1 vom 24. Februar 1986 bezieht. Im übrigen hat es der Klage der drei Kläger stattgegeben. In den Entscheidungsgründen des Urteils ist ausgeführt:

Die Klage sei als Feststellungsklage nach § 43 VwGO zulässig, soweit nicht der Kläger zu 3 in fünf parallel anhängigen Verfahren Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen erhoben habe. Nur in diesen konkreten Fällen sei seine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO subsidiär und unzulässig. Im übrigen stehe die grundsätzliche Subsidiarität einer Feststellungsklage der Zulässigkeit der vorliegenden Klage nicht entgegen. Zwar könnten theoretisch alle Verwaltungsakte, durch die ein Bewerber abweichend von der Bewerberliste mit einem Bezirk betraut werde, angefochten werden. Da die Kläger dann aber gegen eine Vielzahl zu erwartender Verwaltungsakte klagen müßten, von denen sie nicht ohne weiteres Kenntnis erhielten, sei das Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage gegeben. Hinzu komme, daß das Begehren der Kläger auch darauf gerichtet sein müsse, den Beklagten zu verpflichten, den jeweiligen "Realrechtsbezirk" nach der Reihenfolge der Bewerberliste zu vergeben. Dies wäre eine allgemeine Leistungsklage, für die ein Vorverfahren ebensowenig erforderlich sei wie für eine Feststellungsklage.

Soweit die Klage zulässig sei, sei sie auch begründet. Der Beklagte sei verpflichtet, die bisher als "Realrechtsbezirk" behandelten Kehrbezirke im Regierungsbezirk Oberbayern ab 31. Juli 1984 mit dem Ausscheiden der jeweils mit der Verwaltung betrauten Person so zu behandeln wie sonstige Kehrbezirke. Das bedeute insbesondere, daß die "Realrechtsbezirke" gemäß § 6 Abs. 1 SchfG nach dem Rang in der Bewerberliste zu vergeben seien. Die Schornsteinfegerrealrechte seien durch § 39 a Satz 1 GewO im Jahre 1935 aufgehoben worden. Aus § 53 SchfG, der die Existenz der Realrechte voraussetze, könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, da diese Regelung, bei der der Gesetzgeber unzutreffenderweise von der Weitergeltung der Realrechte ausgegangen sei, ins Leere laufe. Die Kammer folge bei der Bejahung der Aufhebung der Kaminkehrerrealrechte uneingeschränkt der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Urteil vom 30. Juli 1984 und des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 6. Juli 1971.

Gegen dieses Urteil haben der Beklagte und die Beigeladenen die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision eingelegt.

Der Beklagte vertritt die Ansicht, die Kaminkehrerrealrechte bestünden fort. Er beruft sich auf ein - von den Beigeladenen in das Verfahren eingeführtes - Gutachten von Prof. Dr. L. wonach § 39 a GewO nicht im Sinne eines automatischen Erlöschens der alten Rechte auszulegen ist.

Die Beigeladenen rügen ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts, zum Teil auch die Verletzung von Verfahrensrecht.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil beruhe auf einem Verstoß gegen § 65 Abs. 2 VwGO. Mit Beiladungsbeschluß vom 19. März 1986, zugestellt am 24. März 1986, habe das Verwaltungsgericht den Beigeladenen zu 33, Herrn ... J. sen., als Inhaber des Realrechtsbezirks S. 1 beigeladen. Vor Schluß der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 3. Juni 1986 sei das Realrecht aber aufgrund eines notariellen Vertrags vom 21. Februar 1986 und der Grundbucheintragung vom 9. April 1986 bereits auf Herrn ... J. jun. übergegangen. Dieser hätte daher notwendig beigeladen werden müssen, was unterblieben sei. Ferner habe das Verwaltungsgericht die Klage zu Unrecht für zulässig gehalten. Die von den Klägern begehrte Feststellung der Pflicht des Beklagten, seine Verwaltungspraxis zu ändern, könne nur für die Zukunft, nicht "ab 31. Juli 1984" erfolgen. Zudem sei die Feststellungsklage insgesamt nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO ausgeschlossen. Die Kläger könnten nämlich auf Verpflichtung der Behörde zur zukünftigen Zuteilung der Kehrbezirke gemäß der Rangliste klagen und zudem gegen jede Neubesetzung Anfechtungsklage erheben, wie es der Kläger zu 3 in Einzelfällen ja bereits getan habe. Stelle man sich aber mit dem Verwaltungsgericht auf den Standpunkt, daß die Klage zulässig und die Schornsteinfegerrealrechte erloschen seien, so müsse das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ausgesetzt und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Gültigkeit des § 53 SchfG eingeholt werden.

In materiellrechtlicher Hinsicht tragen die Beigeladenen im wesentlichen vor: Das angefochtene Urteil beruhe auf der falschen Rechtsansicht, die Schornsteinfegerrealrechte seien durch § 39 a Satz 1 GewO im Jahre 1935 mit unmittelbarer rechtsgestaltender Wirkung aufgehoben worden. Diese Annahme des Verwaltungsgerichts stehe, wie in dem Gutachten von Prof. Dr. L. im einzelnen dargelegt sei, im Widerspruch zu dem Satz, daß ein interpretatives Ergebnis möglichst zu vermeiden sei, welches die absolute und von vornherein bestehende Sinnlosigkeit einer Norm gleichen Geltungsanspruchs, hier des § 53 SchfG, zur unausweichlichen Konsequenz hätte. Auch das Ausbleiben der vom Gesetzgeber des § 39 a GewO gewollten Entschädigungsregelung und die inzwischen mehr als 50jährige Staatspraxis zwängen dazu, § 39 a Satz 1 GewO im Sinne eines bloßen Programmsatzes auszulegen. § 39 a GewO sei übrigens insofern problematisch, als er vom NS-Regime aufgrund des Ermächtigungsgesetzes erlassen worden sei und als das Reichsinnenministerium nach Angaben des Bezirkskaminkehrermeisters K. nicht gewußt habe, daß "Hypothekenbelastungen, Elternversorgung, Kindergelder und Grundbucheintragungen mit diesen Realrechten verbunden" seien. Zugunsten derjenigen Realrechtsinhaber, deren Recht im Grundbuch eingetragen sei, ergebe sich aus § 892 BGB die unwiderlegliche Fiktion des Bestehens dieses Rechts. Außerdem habe der Beklagte mit der Vollzugsbekanntmachung vom 13. Dezember 1956 die als Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 Satz 2 VwVfG anzusehen sei, zugesagt, die Realrechte und das Vorschlagsrecht der Realrechtsinhaber zu achten. Dieser Verwaltungsakt sei bestandskräftig und verbindlich.

Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

Die Kläger zu 1 bis 3 beantragen,

Sie erklären, daß sie an den Worten "ab 31. Juli 1984" im ursprünglichen Klageantrag nicht festhalten, verteidigen das angefochtene Urteil und machen überdies geltend, § 53 SchfG verstieße, wenn er nicht funktionslos wäre, gegen die Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 33 Abs. 2 GG.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er teilt die im angefochtenen Urteil vertretene Rechtsauffassung.

B.

Die Sprungrevisionen des beklagten Landes und der Beigeladenen sind zulässig. Begründet sind aber nur die Revision des Beigeladenen zu 33, die sich auf den Kehrbezirk S. 1 bezieht, und die Revision des Beklagten, soweit sie diesen Kehrbezirk betrifft (I). Im übrigen sind die Revisionen unbegründet (II).

I.

Die Revisionen haben in dem bezeichneten Umfang Erfolg, weil das Verwaltungsgericht den Sohn des Beigeladenen zu 33. Herrn ... J. jun., nicht zu dem Rechtsstreit beigeladen hat, obwohl seine Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig ist. Ist eine notwendige Beiladung unterblieben, so ist dieser Verfahrensmangel im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen und die Sache grundsätzlich an die Vorinstanz zurückzuverweisen (vgl. z.B. BVerwGE 67, 173). So verhält es sich hier.

Nach § 65 Abs. 2 VwGO muß ein Dritter zu dem Rechtsstreit notwendig beigeladen werden, wenn er an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, daß die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. An den Rechtsverhältnissen, deren Feststellung die Kläger begehren, sind die "Realrechtsinhaber" des Regierungsbezirks Oberbayern in diesem Sinne beteiligt. Festgestellt werden soll nämlich die Pflicht des beklagten Landes, den Klägern gegenüber die sogenannten "Realrechtsbezirke" wie sonstige Kehrbezirke zu behandeln, mit anderen Worten: die angeblichen Realrechte als nicht existent anzusehen. Gegenstand der Feststellungsklage ist daher unmittelbar auch die Rechtsstellung der "Realrechtsinhaber". Wie sich aus dem im Revisionsverfahren vorgelegten Grundbuchauszug ergibt, kommt der Beigeladene ... J. sen., den das Verwaltungsgericht als "Realrechtsinhaber" beigeladen hat, seit dem 9. April 1986 nur noch als Nießbraucher und allein sein Sohn ... J. jun. als Inhaber des "Realrechts" am Kehrbezirk S. 1 in Betracht. Da dieser Rechtsübergang dem Verwaltungsgericht unbekannt war, ist die notwendige Beiladung des neuen "Realrechtsinhabers" unterblieben.

Die Notwendigkeit der Beiladung des Herrn ... J. jun. entfällt nicht mit Rücksicht darauf, daß er als Rechtsnachfolger (§ 121 VwGO, § 325 Abs. 1 ZPO) des Beigeladenen zu 33 auch ohne Beiladung von der Rechtskraft des ergehenden Urteils erfaßt wird. Die notwendige Beiladung dient nicht allein der Rechtskrafterstreckung, sie soll vielmehr dem Dritten auch Gelegenheit geben, in dem Gerichtsverfahren zu Wort zu kommen und seine Interessen wahrzunehmen (vgl. Urteil vom 2. September 1983 - BVerwG 7 C 97.81 - Buchholz 442.03 § 9 GüKG Nr. 13 = DVBl. 1984, 91<92>). Mit dieser Auffassung weicht der erkennende Senat nicht von dem Urteil vom 7. September 1984 - BVerwG 4 C 19.83 - (Buchholz 406.34 § 2 SchBG Nr. 2 = NJW 1985, 281 mit Anmerkung von H.J. Müller NJW 1985, 2244 [BVerwG 07.09.1984 - 4 C 19/83]) ab: Diesem Urteil lag eine andere Fallgestaltung zugrunde. Zudem weist es ausdrücklich darauf hin, daß die Beiladung des Rechtsnachfolgers notwendig ist, wenn mit der Entscheidung gleichzeitig unmittelbar auf seine Rechte oder Rechtsbeziehungen eingewirkt wird.

Entgegen der Ansicht der Kläger ist die Beiladung auch nicht wegen der Vorschrift des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO entbehrlich, wonach die Veräußerung der im Streit befangenen Sache auf den Prozeß keinen Einfluß hat. Die Vorschrift betrifft die Auswirkungen einer Veräußerung oder Abtretung auf die prozessuale Stellung des Klägers und des Beklagten (vgl. § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie besagt nicht, daß der Erwerber im Verwaltungsprozeß nicht beizuladen wäre. § 265 Abs. 2 Satz 3 ZPO bestätigt dies insofern, als er bestimmt, daß sich der Erwerber als Nebenintervenient (§§ 66 ff. ZPO), wenn auch nicht als streitgenössischer (§ 69 ZPO), am Zivilprozeß beteiligen kann. Da der Verwaltungsprozeß die Nebenintervention nicht kennt, muß sich hier die Prozeßbeteiligung des Erwerbers nach den Regeln des § 65 VwGO richten.

Gründe, aus denen sich trotz des Verfahrensmangels eine Zurückverweisung der Sache erübrigen würde, liegen nicht vor. Ob ein solcher Grund dann gegeben wäre, wenn die Feststellungsklage in jedem Fall abgewiesen werden müßte und dem nicht beigeladenen "Realrechtsinhaber" folglich keine Nachteile entstehen könnten, bedarf keiner Erörterung (vgl. Urteil vom 2. September 1983 a.a.O.; ferner BVerwGE 74, 19 <22>[BVerwG 07.02.1986 - 4 C 30/84]); denn nach Auffassung des erkennenden Senats ist das der Klage stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts, sieht man von dem Verfahrensmangel ab, nicht zu beanstanden. Die Zurückverweisung der Sache wäre entgegen der Meinung der Kläger auch dann geboten, wenn der Beigeladene zu 33 der den Verfahrensmangel durch sofortige Anzeige des Rechtsübergangs im erstinstanzlichen Verfahren hätte vermeiden können, die Mitteilung arglistig verzögert hätte. Der Senat hat nicht wegen der Büge des Beigeladenen zu 33 und nicht in dessen Interesse, sondern von Amts wegen und im Interesse des Beizuladenden darauf zu achten, daß die Vorschrift des § 65 Abs. 2 VwGO eingehalten wird.

II.

Im übrigen bleiben die Revisionen erfolglos. Soweit die Feststellungsklagen Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden und nicht, wie oben dargelegt, an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen sind, hat das Verwaltungsgericht sie zu Recht als zulässig und als begründet angesehen.

Die Feststellungsklagen sind in dem bezeichneten Umfang gemäß § 43 VwGO zulässig. Sie richten sich auf die Feststellung des Bestehens konkreter Rechtspflichten des Beklagten gegenüber den Klägern. Diese Rechtspflichten ergeben sich nach Auffassung der Kläger aus ihrer mit der Eintragung in die Bewerberliste (§ 6 Abs. 1 SchfG) begründeten Anwartschaft auf eine Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister. Bei den geltend gemachten Rechtspflichten handelt es sich um feststellungsfähige Rechtsverhältnisse (vgl. dazu z.B. BVerwGE 36, 218 <225>[BVerwG 28.10.1970 - VI C 55/68]). Die Kläger haben an der begehrten Feststellung auch ein berechtigtes Interesse; denn die Feststellung ist geeignet, eine Änderung der Verwaltungspraxis dahin herbeizuführen, daß die "Realrechtsbezirke" ebenso wie die übrigen Kehrbezirke in Oberbayern nach § 6 Abs. 1 SchfG besetzt werden, die Kläger somit schneller auf der Rangliste vorrücken und früher zu Bezirksschornsteinfegermeistern bestellt werden. Ob die Kläger auch ein berechtigtes Interesse an einer auf den 31. Juli 1984 rückwirkenden Feststellung geltend machen könnten, bedarf keiner Entscheidung; denn sie haben in der Revisionsverhandlung erklärt, daß sie an den Worten "ab 31. Juli 1984" im ursprünglichen Klageantrag nicht festhalten.

Die Klagen scheitern entgegen der Ansicht der Beigeladenen nicht an § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, wonach die Feststellungsklage ausgeschlossen ist, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Die Kläger sind zwar befugt, die Verwaltungsakte anzufechten, durch die Schornsteinfegermeister abweichend von § 6 Abs. 1 SchfG mit der Verwaltung eines "Realrechtsbezirks" betraut werden. Mit dem Mittel der Anfechtungsklage könnten sie jedoch nur punktuelle und nur kassatorische Erfolge erzielen; es wäre nicht gewährleistet, daß der Streitstoff insgesamt ausgeräumt wird. Auch die Klageart der Verpflichtungsklage ist dafür nicht geeignet. Die Verpflichtungsklage muß auf den Erlaß "eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes" gerichtet sein (§ 42 Abs. 1 VwGO). Gegenstand der Verpflichtungsklage kann danach nur ein bei der Behörde beantragter, aber von ihr nicht erlassener konkreter Verwaltungsakt sein. Es gibt also keine Verpflichtungsklage dahin, daß die Behörde - entsprechend dem Begehren der Kläger - in Zukunft auch in "Realrechtsbezirken" generell stets denjenigen zum Bezirksschornsteinfegermeister zu ernennen habe, der nach den einschlägigen allgemeinen Vorschriften an der Reihe ist. Hierfür kommt allenfalls eine allgemeine Leistungsklage in Betracht, die den Sonderregeln für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nicht unterliegt. Scheidet aber die Umgehung solcher prozessualer Sonderregeln aus, so steht das Subsidiaritätsprinzip des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO einer Feststellungsklage gegen den Beklagten nicht entgegen (vgl. BVerwGE 36, 179 <181 f.>[BVerwG 27.10.1970 - VI C 8/69];  51, 69 <75>[BVerwG 02.07.1976 - VI C 4/76]).

In dem bezeichneten Umfang sind die Feststellungsklagen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, auch begründet: Der Beklagte ist den Klägern gegenüber rechtlich verpflichtet, die sogenannten "Realrechtsbezirke" hinsichtlich der Bestellung der Bezirkskaminkehrermeister ebenso wie sonstige Kehrbezirke zu behandeln. Das folgt daraus, daß es, wie noch auszuführen ist, keine Schornsteinfegerrealrechte mehr gibt und daß der Beklagte daher bei der Besetzung aller Kehrbezirke die Vorschrift des § 6 Abs. 1 SchfG zu beachten hat, wonach sich die Reihenfolge der Bestellung des Bezirksschornsteinfegermeisters nach dem Rang der Eintragung in die Bewerberliste richtet. § 6 Abs. 1 SchfG vermittelt dem durch die Listeneintragung abgegrenzten Kreis von Bewerbern, zu dem die Kläger gehören, nicht nur eine Chance, sondern ein Recht auf ein dieser Vorschrift entsprechendes Vorgehen des Beklagten bei der Bestellung von Bezirksschornsteinfegermeistern; denn die Vorschrift dient nicht nur dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Vergabeverfahren, sondern auch dem Interesse der einzelnen Listenbewerber an einer gerechten und berechenbaren Berücksichtigung ihrer Bewerbung, also ihrem Interesse an beruflichem Fortkommen (zu den Voraussetzungen einer Schutznorm vgl. BVerwGE 65, 167 <171>[BVerwG 23.03.1982 - 1 C 157/79]).

Die hier ausschlaggebende, nach wie vor umstrittene Frage, ob es noch Schornsteinfegerrealrechte gibt, hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 6. Juli 1971 - BVerwG 1 C 105.64 - (BVerwGE 38, 244) eingehend erörtert und negativ beantwortet. Im vorliegenden Verfahren hat der Senat seinen damaligen Rechtsstandpunkt - namentlich anhand der in Rechtsprechung und Literatur laut gewordenen kritischen Stimmen (z.B. BayObLG, Beschluß vom 25. Oktober 1973, BayVBl. 1973, 671; VG Augsburg, Urteil vom 7. Mai 1986 - 4 K 82 A. 914; Schmitt BayVBl. 1972, 461), des Vorbringens der Revisionskläger und des von ihnen vorgelegten Gutachtens von Prof. Dr. D. erneut überprüft. Er sieht jedoch bei Würdigung der für und gegen jenen Rechtsstandpunkt vorgebrachten Argumente keinen überzeugenden Grund, von der damaligen Rechtsauffassung, der sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Urteil vom 30. Juli 1984 (GewArch 1984, 334 = BayVBl. 1984, 719) mit ausführlicher Begründung angeschlossen hat, abzurücken. Der Senat hält daran fest, daß die Schornsteinfegerrealrechte mit Inkrafttreten des § 39 a GewO erloschen sind (1), daß daran weder das Ausbleiben der Entschädigungsregelung noch das Inkrafttreten des Schornsteinfegergesetzes etwas geändert hat (2) und daß sich die von den "Realrechtsinhabern" in Anspruch genommenen Rechte auch nicht auf Gesichtspunkte der Bestandskraft und des Gutglaubensschutzes stützen lassen (3).

1.

Durch das am 16. April 1935 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 13. April 1935 (RGBl. I S. 508) wurde folgende Vorschrift als § 39 a in die Gewerbeordnung eingefügt: "Die bestehenden Schornsteinfegerrealrechte werden gegen Entschädigung aufgehoben. Das Nähere bestimmt der Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister des Innern."

Die Bedenken, welche die Revisionskläger gegen die Rechtswirksamkeit dieser Vorschrift geltend machen, sind unbegründet. Der Umstand, daß die Bestimmung auf der Grundlage des Ermächtigungsgesetzes erlassen worden ist, steht ihrer Gültigkeit nicht entgegen (vgl. z.B. BVerfGE 6, 389 <413 ff.>[BVerfG 10.05.1957 - 1 BvR 550/52]). Auch ihr Inhalt gibt keinen Anlaß, an ihrer Gültigkeit zu zweifeln: Sie ist nicht Ausdruck nationalsozialistischer Willkür, sondern das folgerichtige Ergebnis einer langen Rechtsentwicklung, aufgrund deren die Schornsteinfegerrealrechte immer mehr als anachronistischer Fremdkörper im System des Schornsteinfegerrechts erscheinen mußten. Dies hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 30. Juli 1984 (a.a.O.) im einzelnen dargestellt; hierauf wird Bezug genommen. Auch die Behauptung der Revisionskläger, das Reichsinnenministerium habe nicht gewußt, daß "Hypothekenbelastungen, Elternversorgung, Kindergelder und Grundbucheintragungen mit diesen Realrechten verbunden" seien, ist nicht geeignet, die Rechtswirksamkeit des § 39 a GewO in Frage zu stellen; denn es steht außer Zweifel, daß dem Gesetzgeber jedenfalls der wesentliche Inhalt der Rechte, die er beseitigen und für deren Entzug er eine Entschädigung gewähren wollte, bekannt war.

Auch die Argumente, mit denen die im Senatsurteil vom 6. Juli 1971 (a.a.O.) vertretene Auslegung des § 39 a GewO bekämpft wird, greifen nicht durch. Nach dieser Auslegung hat § 39 a Satz 1 GewO die Schornsteinfegerrealrechte mit unmittelbar gestaltender Wirkung aufgehoben; die Realrechte sind daher mit dem Inkrafttreten der Bestimmung am 16. April 1935 erloschen.

Der Senat sieht nicht widerlegt, daß dafür bereits der Wortlaut der Vorschrift spricht (BVerwGE 38, 244 <245 f.>[BVerwG 06.07.1971 - I C 105/64]). Die in § 39 a Satz 1 GewO verwendeten Worte "werden ... aufgehoben" sind allgemein üblich bei Hoheitsakten mit unmittelbarer Gestaltungswirkung, seien es Gesetze, Verwaltungsakte oder Gerichtsentscheidungen. Mit Recht wird freilich darauf hingewiesen, daß § 39 a Satz 1 GewO von einer Aufhebung der Rechte "gegen Entschädigung" spricht und daß diese beiden Worte in Verbindung mit § 39 a Satz 2 GewO nur einen Regelungsauftrag an den Verordnungsgeber enthalten. Daraus läßt sich aber nicht der Schluß ableiten, auch die Aufhebung der Realrechte sei eine Ankündigung, die erst mit der Entschädigungsregelung durch den Erlaß von Vorschriften gemäß § 39 a Satz 2 GewO habe verwirklicht werden sollen. Hätte der Gesetzgeber nämlich nichts anderes als ein Programm für eine künftig zu erlassende Verordnung formulieren wollen, so hätte sich für § 39 a Satz 1 GewO die klare und einfache Fassung aufgedrängt: "Die Schornsteinfegerrealrechte sind gegen Entschädigung aufzuheben." Der hiervon abweichende Wortlaut des § 39 a GewO bringt zum Ausdruck, daß die Gesetzesvorschrift selbst die Realrechte mit sofortiger Wirkung aufhebt und daß die Bestimmungen über die zu gewährende Entschädigung einer künftigen Verordnung vorbehalten bleiben. Eine derartige gesetzliche Regelung war damals nicht ungewöhnlich und selbst dann rechtlich unbedenklich, wenn sie sich auf Eigentum im Sinne des Art. 153 der Weimarer Verfassung bezogen haben sollte (vgl. BVerwGE 38, 244 <251>[BVerwG 06.07.1971 - I C 105/64]).

Für die Auslegung des § 39 a Satz 1 GewO im Sinne einer die Realrechte unmittelbar aufhebenden Norm spricht auch der Umstand, daß die Vorschrift Teil einer umfassenden Neuregelung war, zu der auch der durch die Novelle vom 13. April 1935 geänderte § 39 GewO und die aufgrund der Novelle erlassene und einen Tag nach ihr in Kraft getretene Verordnung über das Schornsteinfegerwesen vom 15. April 1935 (RGBl. I S. 515) gehören. Durch die Neuregelung wurde das bisher nach Ländern unterschiedliche Schornsteinfegerrecht reichseinheitlich gestaltet und insbesondere die Rechtsstellung des Bezirksschornsteinfegermeisters in einer - durch die historische Entwicklung vorgezeichneten (vgl. dazu BayVGH, Urteil vom 30. Juli 1984 a.a.O.) - Weise geregelt, die für das singuläre Phänomen der bayerischen Realrechte keinen Raum mehr ließ. Wie der Senat im Urteil vom 6. Juli 1971 (BVerwGE 38, 244, <248>[BVerwG 06.07.1971 - I C 105/64]) ausgeführt hat, gewährleistet die reichseinheitliche Neuregelung von 1935 nämlich, daß Kehrarbeiten in den Bezirken grundsätzlich nur von den bestellten Bezirksschornsteinfegermeistern sowie deren Gesellen und Lehrlingen ausgeführt werden, daß die frei werdenden Bezirke mit Schornsteinfegermeistern entsprechend der Reihenfolge ihrer Eintragung in der Bewerberliste besetzt werden und daß daher alle Meister die gleiche Chance haben, ihren Beruf als selbständige Gewerbetreibende auszuüben. Diesem System entsprach die sofortige Abschaffung der Realrechte, nicht aber ein - sei es auch nur vorläufiger - Fortbestand von Sonderrechten, wie sie die bayerischen "Realrechtsinhaber" in Anspruch nahmen. Mit diesen Feststellungen wird die vom Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister des Innern erlassene Verordnung über das Schornsteinfegerwesen vom 15. April 1935 nicht, wie die Revisionskläger beanstanden, als eine Rechtsquelle gewertet, die dem von der Reichsregierung beschlossenen Änderungsgesetz vom 13. April 1935 gleichrangig wäre. Es wird lediglich berücksichtigt, daß das Gesetz und die aufgrund des Gesetzes erlassene Verordnung gleichzeitig und unter federführender Mitwirkung derselben Stelle, nämlich des Reichswirtschaftsministers, zustande gekommen sind; deshalb ist es gerechtfertigt, Gesetz und Verordnung als Ausdruck einer einheitlichen, in sich stimmigen Konzeption anzusehen. Der Einwand, die Verordnung vom 15. April 1935 regele nicht die öffentlich-rechtlichen Folgen der Aufhebung der Realrechte und spreche daher eher gegen als für deren Erloschensein, überzeugt den Senat nicht. Denn die einzige Frage, die bei Aufhebung der Realrechte sofortiger Beantwortung bedurfte und nicht bis zum Erlaß der Vorschriften nach § 39 a Satz 2 GewO aufgeschoben werden konnte, war die, ob Personen, die in den "Realrechtsbezirken" bisher die Aufgaben eines Bezirksschornsteinfegermeisters wahrgenommen hatten, in dieser Funktion zu belassen oder durch Listenbewerber zu ersetzen seien; diese Frage war aber auch ohne gesetzliche Regelung lösbar.

Bestätigt wird die vom Bundesverwaltungsgericht und vom 22. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vertretene Auslegung des § 39 a Satz 1 GewO durch Äußerungen des Reichswirtschaftsministers und des Bayerischen Staatsministeriums des Innern aus der Zeit unmittelbar nach Inkrafttreten des § 39 a GewO. Diese Äußerungen lassen keinen Zweifel daran, daß der damalige Gesetzgeber, nämlich die Reichsregierung unter federführender Mitwirkung des Reichswirtschaftsministers, den Willen hatte, die Realrechte durch § 39 a GewO mit sofortiger Wirkung aufzuheben. Beispielhaft sei auf drei Dokumente aus den Jahren 1935 und 1936 hingewiesen:

(1)

Am 26. Juni 1935 fand eine - u.a. der Entschädigungsfrage gewidmete - Besprechung zwischen dem Sachbearbeiter des Reichswirtschaftsministeriums Dr. M. dem Sachbearbeiter des Bayerischen Innenministeriums und zwei Vertretern der Versicherungskammer statt, über die eine Niederschrift vom 3. Juli 1935 vorliegt. Daraus ergibt sich, daß die Beteiligten als selbstverständlich davon ausgegangen sind, die Realrechte seien bereits erloschen; bezeichnend ist folgende Textstelle:

"Die Berechtigung der derzeitigen Inhaber der Realrechtsbezirke ist ... erloschen. Sie sollen aber auf ihren Bezirken belassen werden, wenn sie nicht selbst einen anderen Bezirk anstreben. Soweit sie wegen ihres Alters auf den vollen Ertrag ihres - vielleicht besonders guten - Kehrbezirkes billigerweise keinen Anspruch haben, muß die Anrechnung auf die künftige Entschädigung vorbehalten bleiben."

(2)

Im Einklang hiermit heißt es im Erlaß des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 16. Juli 1935 an die vier bayerischen Regierungen:

"Die Reichsbestimmungen gemäß § 39 a Satz 2 der Gewerbeordnung sind noch nicht erlassen. Vorbehaltlich der endgültigen Regelung der Verhältnisse der früheren Realrechtsbezirke gilt folgendes: Mit der Aufhebung der Schornsteinfegerrealrechte am 16.4.1935 ist die Ermächtigung der Inhaber ehemaliger Realrechtsbezirke zur Geschäftsausübung nach § 13 Abs. II der Verordnung über das Kaminkehrerwesen vom 16.6.30 (GVBl. S. 173) erloschen und sie haben aus ihrem früheren Realrecht ebenso wie die ehemaligen Realrechtsinhaber, die nicht selbstausübende Schornsteinfegermeister sind, nur den Anspruch auf Entschädigung. Bei der endgültigen Regelung wird den Inhabern ehemaliger Realrechtsbezirke die Möglichkeit gegeben werden, ihre Kehrbezirke zu behalten. Die Regierungen haben daher diese Schornsteinfegermeister einstweilen kommissarisch als Bezirksschornsteinfegermeister zu bestellen. In den Bezirken der ehemaligen Realrechtsinhaber, die nicht selbstausübende Schornsteinfegermeister sind, ist der bisherige Geschäftsführer unter den bisherigen Bedingungen einstweilen kommissarisch mit der Weiterführung der Geschäfte des Kehrbezirks zu betrauen, vorausgesetzt, daß gegen seine Eignung keine Bedenken bestehen. Bei der endgültigen Regelung der Verhältnisse der ehemaligen Realrechtsinhaber wird auch bestimmt werden, inwieweit bei den einzelnen Bezirken die seit dem 16.4.1935 anfallenden Erträgnisse auf die Entschädigung angerechnet werden. Die kommissarisch bestellten Bezirksschornsteinfegermeister und Geschäftsführer in den ehemaligen Realrechtsbezirken sind zu gewissenhafter Buchung aller Einnahmen und Ausgaben anzuhalten."

(3)

Mit Schreiben an den Reichswirtschaftsminister vom 30. Dezember 1936 übersandte das Bayerische Staatsministerium des Innern "unter Bezugnahme auf die hier stattgehabte Besprechung" mit Dr. M. und "nach eingehender Fühlungnahme mit den beteiligten Kreisen" den Entwurf für die Durchführungsbestimmungen zu § 39 a GewO. § 1 dieses Entwurfs lautet:

"Den Inhabern oder Mitinhabern der ehemaligen Schornsteinfegerrealrechte, die in diesen ehemaligen Realrechtsbezirken selbstausübende Schornsteinfegermeister sind, verbleiben ihre Kehrbezirke auf Lebenszeit.

Für die Aufhebung der Schornsteinfegerrealrechte wird nach dem Ableben des ausübenden Schornsteinfegermeisters oder im Zeitpunkt seines Verzichts auf den Kehrbezirk infolge Eintritts dauernder Berufsunfähigkeit Entschädigung nach den nachfolgenden Bestimmungen gewährt.

Den Inhabern der ehemaligen Schornsteinfegerrealrechte, die nicht oder nicht in diesen ehemaligen Realrechtsbezirken selbstausübende Schornsteinfegermeister sind, wird ebenfalls nach den nachfolgenden Bestimmungen Entschädigung gewährt."

Nach § 8 sollte die Verordnung "rückwirkende Kraft ab 16. April 1935" haben; auch darin kommt die Überzeugung zum Ausdruck, daß die Rechte, um deren Entschädigung es geht, bereits mit Inkrafttreten des § 39 a GewO - eben am 16. April 1935 - untergegangen sind. Der Gedanke, die Durchführungsbestimmungen müßten die Aufhebung erst noch bewirken, lag den damals mit der Materie Befaßten gänzlich fern (vgl. dazu Moelle/Philipp, Das Recht des Schornsteinfegerhandwerks, 1952, Anm. 1 zu § 39 a GewO <S. 53>, sowie die bei Moelle/Siegert/Musiealk, Das Recht des Schornsteinfegerhandwerks, 6. Aufl. 1965, Erl. a) zu § 39 a GewO<S. 33>, wiedergegebene Erklärung des zuständigen Referenten im Reichswirtschaftsministerium Dr. M..

Dies wird nicht etwa widerlegt durch die Verordnung über die soziale Versorgung im Schornsteinfegerhandwerk vom 28. April 1942 (RGBl. I S. 257). § 5 dieser Verordnung spricht zwar nicht von den Inhabern "früherer" oder "ehemaliger" Realrechtsbezirke, sondern einfach von den "Inhabern bayerischer Realrechtsbezirke". Daß mit dieser Kurzbezeichnung aber nicht die Fortexistenz der Realrechte behauptet werden sollte, ergibt sich aus § 5 Abs. 3, der besagt: "Der Anspruch der Inhaber bayrischer Realrechtsbezirke auf Zahlung einer Entschädigung wegen der Aufhebung der Realrechte bleibt unberührt." Dieser Satz läßt sich zwanglos nur dahin deuten, daß wegen der (erfolgten) Aufhebung der Realrechte bereits ein Entschädigungsanspruch (dem Grunde nach) besteht, der durch die Verordnung nicht berührt wird. Dem entspricht auch das vorbereitende Schreiben des Reichswirtschaftsministers an das Bayerische Staatsministerium des Innern vom 22. Juli 1941, in dem die Einbeziehung der "Inhaber ehemaliger Realrechtsbezirke in Bayern" in die Verordnung folgendermaßen erläutert wird:

"Wie Ihnen bekannt ist, kann die endgültige Regelung der Entschädigung für die abgelösten Realrechte infolge des vom Führer angeordneten Gesetzesstops erst nach dem Kriege durchgeführt werden. Ich halte es auch nicht für zweckmäßig, diese Frage mit der in dem übersandten Verordnungsentwurf beabsichtigten Regelung zu verquicken. Ungeachtet dessen muß ich aber davon ausgehen, daß in jedem Kehrbezirk der Beitrag zur sozialen Versorgung des Schornsteinfegerhandwerks bei der Berechnung der Ertragsfähigkeit des Kehrbezirks besonders berücksichtigt worden ist und daher nicht zu den Einnahmen des Kehrbezirksinhabers gehört. Es würde nun eine gänzlich ungerechtfertigte Bevorzugung der Inhaber ehemaliger bayerischer Realrechtsbezirke bedeuten, wenn ihnen in dieser Hinsicht eine Ausnahmestellung eingeräumt würde."

Nach alledem ist die im Wortlaut des § 39 a GewO zum Ausdruck kommende unmittelbare Gestaltungsabsicht des Gesetzgebers auch durch Begleitumstände und nachfolgende Erklärungen und Maßnahmen eindeutig belegt. Dies räumen selbst die Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 25. Oktober 1973 (a.a.O.) und des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 7. Mai 1986 - 4 K 82 A. 914 - (UA S. 17, 22) ein, die sich gegen die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 6. Juli 1971 (a.a.O.) vertretene Rechtsauffassung wenden. Gleichfalls unbestreitbar ist freilich, daß die Exekutive sich scheute, vor Erlaß der Entschädigungsregelung praktische Konsequenzen aus dem Untergang der Realrechte zu ziehen. Dieses "Vollzugsdefizit" konnte indessen nichts daran ändern, daß die rechtsgestaltende Wirkung des Gesetzes am 16. April 1935 eingetreten war. Gerade an dieses Datum sollte denn auch nach der Vorstellung der beteiligten Ministerien die spätere Entschädigungsregelung - gegebenenfalls unter Anrechnung der Vorteile, die die "Realrechtsinhaber" nach Aufhebung ihrer Rechte noch aus deren faktischer Fortwirkung gezogen hatten - anknüpfen.

2.

Die Revisionskläger vertreten mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht und dem Verwaltungsgericht Augsburg (a.a.O.) die Ansicht, § 39 a Satz 1 GewO müsse gleichwohl aus heutiger Sicht schon deshalb im Sinne eines bloßen Programmsatzes ausgelegt werden, weil das Vorhaben des Gesetzgebers, der Aufhebung der Realrechte alsbald die Entschädigungsregelung nachfolgen zu lassen, "gründlich gescheitert" sei; hieran könne "die Rechtsanwendung und -auslegung heute nicht vorbeigehen" (so BayObLG a.a.O.). § 39 a Satz 1 GewO sei "zwar ursprünglich auf eine unmittelbar rechtsgestaltende Aufhebung der Kaminkehrerrealrechte angelegt" gewesen, dieser rechtliche Erfolg sei aber "wegen des vom Gesetzgeber gewollten Junktims mit einer Entschädigungsregelung, die entgegen den Erwartungen des Gesetzgebers niemals zustande" gekommen sei, nicht eingetreten (so VG Augsburg, UA S. 19). Der erkennende Senat kann diesen Erwägungen nicht beipflichten. Bestand der ursprüngliche Regelungsgehalt des § 39 a Satz 1 GewO, wie festgestellt, darin, die Realrechte mit sofortiger Wirkung aufzuheben, so ist dieser Erfolg kraft Gesetzes am 16. April 1935 eingetreten. Daß eine mit der Aufhebung verbundene Verpflichtung des Verordnungsgebers zu einem künftigen Handeln nicht realisiert wurde, ist, da die Realisierung nicht als Bedingung der Aufhebung gestaltet war, für deren Wirksamkeit unerheblich.

Ähnliches gilt für die am 1. Januar 1970 in Kraft getretene Vorschrift des § 53 SchfG, die im Rechtsgutachten von Prof. Dr. L. zum Angelpunkt der Argumentation gemacht wird. § 53 SchfG lautet: "Wer die Meisterprüfung im Schornsteinfegerhandwerk abgelegt hat, kann von der zuständigen Verwaltungsbehörde mit der Verwaltung des Realrechtsbezirks betraut werden. Die Landesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung, welche Vorschriften des Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen auf Schornsteinfegerrealrechte entsprechende Anwendung finden. Von der Anwendung dürfen nur Vorschriften ausgenommen werden, die mit dem Inhalt des Realrechts unvereinbar sind." Die Vorschrift geht, wie ihre Entstehungsgeschichte zeigt (insbesondere BT-Drucks. zu Drucks. V/4282, S. 8), mit der "Verwaltungspraxis" davon aus, daß die Schornsteinfegerrealrechte durch § 39 a Satz 1 GewO nicht aufgehoben seien, sondern fortbestünden und daß daher für die 86 bayerischen "Realrechtsbezirke" Sonderregelungen getroffen werden müßten.

L. führt aus (S. 21 f., ferner S. 53), § 53 SchfG erhebe einen dem § 39 a GewO ebenbürtigen Geltungsanspruch. Harmonie zwischen den beiden Vorschriften lasse sich nur dadurch herstellen, daß man § 39 a GewO - was dessen Wortlaut zulasse - als Programmsatz auffasse. Interpretiere man ihn dagegen mit dem Senatsurteil vom 6. Juli 1971 als unmittelbar rechtsgestaltende Bestimmung, so werde er zu einer von vornherein sinnlosen und gegenstandslosen Gesetzesnorm degradiert; dies widerspreche dem Auslegungsgesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung.

In der Tat ist dann, wenn man vom Erlöschen der Realrechte im Jahre 1935 ausgeht, die Folgerung unvermeidlich, daß § 53 SchfG leerläuft, also wirkungslos ist L. darin zuzustimmen, daß alle Konstruktionen, die - trotz Annahme eines Erlöschens der Realrechte im Jahre 1935 - diese Folgerung nicht ziehen wollen, scheitern müssen: Die Realrechte sind nicht etwa in der Zeit zwischen 1935 und dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 53 SchfG durch Gewohnheitsrecht wiederbegründet worden. Für eine solche Annahme fehlt es bereits an einer von der Allgemeinheit getragenen Rechtsüberzeugung, zumal § 10 Abs. 2 GewO die Wiederbegründung von Realgewerbeberechtigungen ausschließt (BVerwGE 38, 244 <252>[BVerwG 06.07.1971 - I C 105/64]). § 53 SchfG läßt sich auch nicht dahin auslegen, daß er die untergegangenen Realrechte wiederbegründet hätte. Wortlaut und Entstehungsgeschichte stehen einer solchen Interpretation entgegen (BVerwGE a.a.O.). Nichts anderes gilt für den von L. (S. 12) erwogenen Gedanken, § 53 SchfG gebiete oder erlaube vielleicht, die (untergegangenen) Realrechte so zu behandeln, "als ob" sie noch bestünden; denn diese Auffassung widerspräche ebenfalls dem klaren Willen des Gesetzes, der dahin ging, für noch bestehende Realrechte die nach der Natur der Sache gebotene Sonderregelung zu ermöglichen. Ergibt sich aus § 39 a GewO das Erlöschen der Realrechte, so ist ferner kein Raum für die Konstruktion, die in § 53 SchfG eine "rückwirkende authentische Interpretation" des § 39 a GewO sieht; denn diese Konstruktion würde, wie der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (a.a.O.) und Lerche (S. 13) zutreffend bemerken, voraussetzen, daß § 39 a GewO im Jahre 1935 zunächst offengelassen hätte, ob er als bloßer Programmsatz oder als Rechtsgestaltungsakt verstanden werden wolle.

Nach Auffassung des erkennenden Senats läßt sich die Konsequenz der Wirkungslosigkeit des § 53 SchfG aber auch nicht dadurch vermeiden, daß man § 39 a GewO, wie L. fordert, im Einklang mit dem Geltungsanspruch des § 53 SchfG auslegt. Eine Änderung der Rechtsordnung, wie sie am 1. Januar 1970 durch das Inkrafttreten des § 53 SchfG eingetreten ist, kann sich selbstverständlich - ebenso wie eine erhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse - auf die Auslegung einer älteren gesetzlichen Vorschrift in dem Sinne auswirken, daß eine bis zum Eintritt der Änderung richtige Auslegung der älteren Norm nach Eintritt der Änderung falsch erscheint. Die durch das Hinzutreten einer neuen Norm veranlaßte Neuinterpretation der alten Norm ist jedoch naturgemäß erst mit Wirkung vom Inkrafttreten der neuen Norm an gerechtfertigt und geboten. Soweit es auf Rechtswirkungen ankommt, welche die alte Norm zu einem Zeitpunkt vor Inkrafttreten der neuen gezeitigt hat, muß bei der Auslegung der alten Norm die neue außer Betracht bleiben. Deshalb muß auch die Frage, ob § 39 a GewO im Jahre 1935 die Realrechte beseitigt hat, unabhängig von § 53 SchfG beantwortet werden. Ist diese Frage - wie oben dargelegt - bejahend zu beantworten, so kann der im Jahre 1970 in Kraft getretene § 53 SchfG daran nichts mehr ändern; selbst eine Aufhebung des § 39 a GewO (ex nunc) ließe den Untergang der Realrechte unberührt.

L. weist demgegenüber auf die Staatspraxis hin, die bis heute die Realrechte als fortbestehend behandelt, und folgert daraus, die Abschaffung der Realrechte sei, auch wenn man § 39 a GewO als rechtsgestaltende Vorschrift auffasse, noch nicht abgeschlossen. Dies trifft jedoch nach Auffassung des Senats nicht zu. Enthielt § 39 a GewO einen rechtsgestaltenden Ausspruch, so sind damit in der Rechtswelt "vollendete Tatsachen" geschaffen: Die Realrechte sind definitiv entfallen, auch wenn die Praxis damit bisher nicht ernst gemacht hat.

Geht § 53 SchfG demnach irrig vom Fortbestand der Realrechte aus, so ist er samt der dazu ergangenen bayerischen Realrechtsverordnung gegenstandslos. Das Recht ist, wie das Bundesverwaltungsgericht in anderem Zusammenhang ausgesprochen hat (Urteil vom 29. April 1977 - BVerwG 4 C 59.75 - BVerwGE 54, 5 <8>[BVerwG 29.04.1977 - IV C 39/75]), "außerstande, etwas zu bestimmen, das etwa überhaupt keinen sinnvollen Gegenstand" hat; "Recht mit derart funktionslosem Inhalt kann nicht in Kraft treten, und es tritt außer Kraft, wenn sich der Mangel der Funktionslosigkeit nachträglich einstellt".

Zu Unrecht meinen die Revisionskläger, der erkennende Senat sei unter diesen Umständen verpflichtet, die Frage der Gültigkeit des § 53 SchfG gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Nach Art. 100 Abs. 1 GG ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dann einzuholen, wenn ein Gericht ein Gesetz wegen Verletzung des Grundgesetzes für ungültig hält. § 53 SchfG ist aber nicht wegen Verfassungsverstoßes nichtig, sondern - unabhängig von seiner verfassungsrechtlichen Beurteilung - deswegen funktionslos und damit wirkungslos, weil die Schornsteinfegerrealrechte, für die er eine Regelung trifft, nicht mehr existieren. Nicht stichhaltig ist auch das Argument, eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei deshalb geboten, weil § 53 SchfG im Falle des seinerzeitigen Erlöschens der Realrechte wegen Verstoßes gegen Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG nichtig wäre. Denn § 53 SchfG will nicht für erloschene Realrechte gelten; er läßt sich, wie bereits ausgeführt, nicht etwa dahin auslegen, daß trotz Untergangs der Realrechte die ehemaligen Realrechtsbezirke weiterhin so behandelt werden sollten, als ob die Realrechte noch bestünden.

3.

Nicht gerechtfertigt sind auch diejenigen Einwände gegen die Rechtsauffassung des Senats, die sich auf Gesichtspunkte der Bestandskraft und des Gutglaubensschutzes stützen.

Einige Revisionskläger berufen sich auf Nr. 14 Abs. 1 der Bayerischen Bekanntmachung zum Vollzug der Verordnung über das Schornsteinfegerwesen vom 13. Dezember 1956 (GVBl. S. 386), wonach "die Realrechte bis zu ihrer tatsächlichen Auflösung mit allen sich daraus ergebenden Eigentumsrechten bestehen" bleiben. Sie sehen darin eine Allgemeinverfügung, durch die der Beklagte den "Realrechtsinhabern" bestandskräftig zugesagt habe, ihre Rechte, namentlich ihr Vorschlagsrecht, zu achten; hieran sei der Beklagte gebunden. Die Vollzugsbekanntmachung war jedoch erlassen "zum Vollzug der Verordnung über das Schornsteinfegerwesen vom 28. Juli 1937 (RGBl. I S. 831) und der Ausführungsanweisung hierzu vom gleichen Tage (RGBl. I S. 841)". Es handelte sich also um eine Verwaltungsvorschrift, nicht um eine der Bestandskraft fähige Allgemeinverfügung, überdies ist die Vollzugsbekanntmachung spätestens mit der Neuordnung des Schornsteinfegerwesens durch das Schornsteinfegergesetz vom 15. September 1969, die Schornsteinfegerverordnung vom 19. Dezember 1969 und die bayerische Realrechtsverordnung vom 6. Juni 1972 außer Kraft getreten.

Ferner wird sinngemäß vorgetragen: Selbst wenn die Realrechte untergegangen und nicht wieder aufgelebt sein sollten, müßten sie doch gemäß § 892 BGB zugunsten derjenigen als existent behandelt werden, die im Realgewerbe-Grundbuch als Realrechtsbesitzer eingetragen und beim Erwerb des Realrechts gutgläubig gewesen seien. Dies trifft nicht zu. Zwar erhalten "Realgewerbe-Berechtigungen" nach Art. 40 Abs. 2 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung des GVG und von Verfahrensgesetzen des Bundes vom 23. Juni 1981 (GVBl. S. 188) "auf Antrag oder wenn das Recht veräußert oder belastet werden soll" ein Grundbuchblatt. Inhaltlich unzulässige Eintragungen (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO) nehmen aber am Gutglaubensschutz nicht teil. Inhaltlich unzulässig ist z.B. die Eintragung eines dem geltenden Recht unbekannten Rechts (vgl. Staudinger-Gursky, BGB, 12. Aufl. 1986, § 892 Rz. 16 m.weit.Nachw.). Sind die Schornsteinfegerrealrechte 1935 aufgehoben worden, so sind sie also nicht mehr eintragungsfähig, und der gute Glaube daran ist nicht mehr geschützt.

Die Revisionskläger verteidigen ihren Rechtsstandpunkt schließlich mit dem Hinweis auf Folgeprobleme, die sich auf anderen Rechtsgebieten ergeben, wenn die bayerische Verwaltungspraxis gemäß dem vorliegenden Urteil umgestellt wird. Der Senat verkennt diese Probleme ebensowenig wie der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Urteil vom 30. Juli 1984 (a.a.O. am Ende), er hält sie aber mit dem Verwaltungsgerichtshof nicht für unlösbar. Freilich ist er nicht berufen, in diesem Urteil Lösungsvorschläge zu entwickeln.

III.

Soweit der Senat die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen hat, bleibt die Kostenentscheidung der Schlußentscheidung vorbehalten. Im übrigen beruht die Kostenentscheidung auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 Satz 1 VwGO und § 100 Abs. 1 und 2 ZPO. Der Umstand, daß die Kläger die im ursprünglichen Klageantrag enthaltenen Worte "ab 31. Juli 1984" im Revisionsverfahren fallengelassen haben, kann sich wegen der geringen Bedeutung selbst dann nicht auf die Kostenentscheidung auswirken, wenn darin nicht nur eine Klarstellung, sondern eine teilweise Klagerücknahme liegen sollte (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).