Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.04.1997, Az.: BVerwG 2 WD 42.96

III

1.

Beide Berufungen sind zulässig. Sie sind statthaft; ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Sowohl der Wehrdisziplinaranwalt als auch der Verteidiger des Soldaten haben Berufung in "vollem Umfang" eingelegt. Der Senat hatte daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 118 Abs. 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, sie rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen (§ 85 Abs. 1 WDO i.V.m. § 327 StPO).

3.

Beide Rechtsmittel hatten keinen Erfolg.

a)

Der Senat hat auf Grund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, durch Vernehmung der Zeugen Stabsunteroffizier der Reserve B., Oberfeldwebel der Reserve D., Stabsfeldwebel K., Hauptgefreiter der Reserve W. und des Kraftfahrzeugsachverständigen Sch. sowie der gemäß § 118 Satz 2 WDO verlesenen Aussagen der Zeugen J. der Reserve Be. Gefreiter der Reserve L. und des Leumundszeugen Oberstleutnant S. folgenden Sachverhalt festgestellt:

Nach einem mit Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 10. Mai 1994 abgeschlossenen disziplinargerichtlichen Verfahren wurde der Soldat Ende September 1994 zur ... Jägerbataillon ... in P. versetzt und im Bataillonsstab als S 3-Offizier verwendet. Als das Bataillon im März 1995 eine Übung in H. absolvierte, wurde der Soldat vom Bataillonskommandeur als Nachkommandoführer der am Standort verbliebenen Soldaten des Instandsetzungszuges und des Kraftfahrausbildungszentrums eingesetzt. Zu seinen Aufgaben gehörten Koordinierungsmaßnahmen und insbesondere die Wahrnehmung der Dienstaufsicht.

Zu Anschuldigungspunkt 1:

Am 8. März 1995 rief der Soldat gegen 10.00 Uhr im Schirrmeisterbüro des Bataillons an und fragte den Schirrmeister, den Zeugen K., ob ein Soldat verfügbar sei, der bereit wäre, ihm während der Mittagspause in der Bastelhalle beim Entlüften der Bremsen seines Privat-Pkw zu helfen. Der Zeuge K. ließ daraufhin einen Angehörigen des Instandsetzungszuges, den Zeugen W., rufen und bat ihn, sich mit dem Soldaten in Verbindung zu setzen, wenn er diesem in der Mittagspause bei den Bremsentlüftungsarbeiten helfen wolle; dabei genehmigte der Zeuge K. die Benutzung einer bundeswehreigenen Entlüfterflasche.

Kurz darauf rief der Zeuge W. den Soldaten an und erklärte sich zur Mithilfe ab 12.30 Uhr bereit. Der Soldat machte ihn seinerseits darauf aufmerksam, daß die Bastelhalle schon ab 12.30 Uhr wieder geräumt werden müsse, und vereinbarte mit ihm, daß er um 11.45 Uhr in der Bastelhalle erscheinen sollte, ohne genaue Kenntnis, daß zu diesem Zeitpunkt die Mittagspause des Zeugen noch nicht begonnen hatte. Die Frage, ob das Werkzeug vorhanden sei, bejahte der Soldat, während er die Frage nach der Bremsflüssigkeit verneinte und seinerseits die Frage stellte, ob W. Bremsflüssigkeit "aus dem Handvorrat" mitbringen könne; darunter war aus Sicht des Zeugen nicht ein etwaiger persönlicher Vorrat, sondern nach der bundeswehrinternen Bezeichnung der Bestand an dienstlichem Materialvorrat des Instandsetzungszuges zu verstehen.

Gegen 11.30 Uhr, etwa eine halbe Stunde vor dem Beginn seiner einstündigen Mittagspause, begab sich der Zeuge W. ohne sich bei dem Zeugen D. als Instandsetzungszugführer oder dem Zeugen B. als Gruppenführer dienstlich abzumelden, in das Materiallager des Instandsetzungszuges und entnahm ihm eine Entlüfterflasche, einen Lappen sowie einen mit schwarzen oder nato-oliven Zahlen versehenen gelben 5-Liter-Kanister, in dem sich ein bis zwei Liter Bremsflüssigkeit befanden. Diese Gegenstände trug er offen durch die Instandsetzungshalle zu seinem Privat-Pkw, fuhr damit zur Bastelhalle und traf dort den mit einem "Blaumann" bekleideten Soldaten, der seinen - erkennbar privaten - Pkw bereits über der Grube abgestellt hatte. Der Zeuge holte das mitgebrachte Material aus dem Kofferraum seines Pkw und stellte es vorne unmittelbar neben den Motorraum des Fahrzeugs des Soldaten ab. Nach kurzer Begrüßung kamen beide überein, daß der Soldat im Fahrzeug mit dem Bremspedal pumpen und der Zeuge die Entlüftung der Bremsen von der Grube aus vornehmen sollte. Zunächst prüfte der Zeuge im Motorraum die Bremsflüssigeit und stellte fest, daß das eine Behältnis des Zweikammersystems leer und das andere nur zur Hafte gefüllt war. Im Beisein des Soldaten füllte er beide Kammern mit Bremsflüssigkeit aus dem Bundeswehrkanister, etwa insgesamt 1/4 Liter, und begab sich dann unter das Fahrzeug, öffnete an einem Hinterrad die Entlüfterschraube, schloß den Schlauch der Entlüfterflasche an und wartete, während der Soldat pumpte, bis saubere Bremsflüssigkeit im Schauglas sichtbar wurde. Ebenso verfuhr er an dem anderen Hinterrad mit dem Ergebnis, daß etwa 1/4 Liter Bremsflüssigkeit in die Entlüfterflasche lief. Als der Zeuge die Arbeit an den Hinterrädern beendet hatte, stieg der Soldat aus dem Fahrzeug, um den Stand der Bremsflüssigkeit im Vorratsbehälter zu kontrollieren. Er füllte aus zwei schon angebrochenen Büchsen, die er tags zuvor privat gekauft und auf dem Boden des Beifahrerplatzes deponiert hatte, Bremsflüssigkeit in den Vorratsbehälter seines Fahrzeugs, bis die Markierung deutlich über der Maximal-Anzeige stand. Dann setzte er sich erneut auf den Fahrersitz, um wieder mit dem Bremspedal zu pumpen, während der Zeuge W. auf die gleiche Art wie zuvor die Vorderradbremsen entlüftete. Dadurch sammelte sich etwa ein weiterer 1/4 Liter verbrauchter Bremsflüssigkeit in der Entlüfterflasche. Der Zeuge W. bog von der Grube aus noch eine zur Hinterachse führende Bremsleitung zurecht, befestigte sie in der Halterung mit den Manchetten, kontrollierte den Vorratsbehälter für die Bremsflüssigkeit und sah ihn als ausreichend aufgefüllt an. Sodann erhielt er von dem Soldaten für seine Mitarbeit ein Entgelt von 9 DM, lud die mitgebrachten Gerätschaften in seinen Privat-Pkw und verließ etwa um 12.10 Uhr die Bastelhalle.

Kurz vor Ende der Mittagspause traf der Zeuge B. den Zeugen W. und fragte ihn nach seinem Verbleib vor Beginn der Mittagspause; daraufhin berichtete der Zeuge W. über seine Tätigkeit in der Bastelhalle. Dies meldete der Zeuge B. dem Zeugen D. der seinerseits den Zeugen W. befragte; dabei kamen die Einzelheiten seiner Mitarbeit am Fahrzeug des Soldaten zur Sprache, insbesondere auch die Verwendung von bundeswehreigener Bremsflüssigkeit. Diesen Sachverhalt machte der Zeuge D. am 9. März 1996 zum Gegenstand einer Meldung an den Divisionsingenieur Wehrbereichskommando V/10. Panzerdivision.

Der Soldat hat sich vor dem Senat dahingehend eingelassen, daß er den Zeugen lediglich darum gebeten habe, Bremsflüssigkeit aus dem Handvorrat mitzubringen, nicht aber darum, sie aus dem dienstlichen Bestand zu entnehmen; die Bitte um Bremsflüssigkeit sei im übrigen nur eine Vorsichtsmaßnahme für den Fall gewesen, daß die privat gekaufte Flüssigkeit nicht ausreichen würde. Auch habe er nicht bemerkt, daß der Zeuge W. zu Beginn seiner Arbeit an den Hinterradbremsen aus dem mitgebrachten Kanister, den er links vom Fahrzeug gesehen habe, bundeswehreigene Bremsflüssigkeit in die leere bzw. halbleere Vorratskammer seines Privat-Pkw gefüllt habe.

Diese Einlassung wird jedoch durch die glaubhaften Aussagen des Zeugen W. widerlegt. Der Zeuge hat zwar nicht bekundet, daß der Soldat den Auffüllvorgang genau beobachtet hat; er hat aber dargelegt, daß sich der Soldat in seiner unmittelbaren Nähe befunden hat. Für den Soldaten bestand auch kein zwingender Anlaß, sich während des Auffüllens der Bremsanlage auf den Fahrersitz zum Pumpen zu setzen oder erneut in die Grube zu begeben.

Zwar hat der Zeuge W. vor dem Senat zunächst auf seine Aussagen vor der Truppendienstkammer verwiesen, sich dann auf die zum Tatgeschehen zeitlich näher liegende Vernehmung durch den Wehrdisziplinaranwalt und schließlich wieder auf die in der Beweisaufnahme vor dem Truppendienstgericht bezogen; hierbei hat er auch eine Erklärung dafür gegeben, wie es zu seiner Aussage vor dem Wehrdisziplinaranwalt gekommen sei, daß ihm der Soldat beim Auffüllen der Kammern mit Bremsflüssigkeit zugesehen habe. Für den Senat ist die letzte Aussage des Zeugen glaubhaft, daß er sich auf den Auffüllvorgang konzentriert, also keinen Blickkontakt zu dem Soldaten gehabt habe, ohne daß ihm dabei jedoch entgangen sei, daß der Soldat in seiner unmittelbaren Nähe gestanden habe. Wenn aber der Soldat in Höhe des Motorraums neben oder hinter dem Zeugen gestanden hat, dann stellt sich die Einlassung des Soldaten, nicht erkannt zu haben, daß der Zeuge aus dem bundeswehreigenen Kanister Bremsflüssigkeit in seinen Pkw gefüllt habe, als Schutzbehauptung dar. Für den Senat ergibt sich keine hinreichende Erklärung, wodurch der Soldat, der nahe bei dem Zeugen stand, von der Beobachtung des Auffüllvorgangs abgehalten worden sein könnte.

Wenn der Soldat tatsächlich davon ausgegangen wäre, daß der Zeuge keine dienstliche, sondern eine private Bremsflüssigkeit benutzt hat, wäre die Entlohnung des Zeugen mit 9 DM zu gering bemessen gewesen; denn der Soldat selbst hat für die am Vortrag privat erworbene Bremsflüssigkeit 13,90 DM gezahlt. Jedenfalls hätte der Soldat, die Richtigkeit seiner Einlassung unterstellt, seinerseits Anlaß gehabt, den Zeugen zu fragen, wieviel - private - Bremsflüssigkeit er verbraucht habe, und welche Vergütung er als angemessen ansehe.

Schließlich erscheint die Vorstellung nicht realistisch, daß ein Mannschaftsdienstgrad der Bundeswehr einen privaten Fünf-Liter-Kanister mit Bremsflüssigkeit in seinem Fahrzeug oder in seiner Stube vorsorglich bereithält; im übrigen ist nicht bekannt, daß er etwa - wie die Zeugen K. und D. - eine private Werkstatt besaß, nach Dienstschluß privat Kfz-Arbeiten verrichtete und deshalb eine größere Menge an Gerät und Verbrauchsmaterial, wie hier für Arbeiten an einer Bremsanlage, mit sich führte. Dieser Feststellung steht auch nicht die Tatsache entgegen, daß der Kanister mit der Bundeswehrbremsflüssigkeit nicht - wie sonst üblich - nato-oliv, sondern gelb gefärbt war. Schon die angebrachte Versorgungsnummer war ein Indiz für bundeswehreigenes Material. Außerdem ging der Soldat seinerseits nach dem Telefongespräch mit Wandel davon aus, daß der Zeuge Bremsflüssigkeit aus Bundeswehrbeständen mitbringen würde; demzufolge hatte er die Vorstellung, daß es sich bei der Bremsflüssigkeit um Bundeswehrmaterial handelte. Danach steht für den Senat fest, daß der Soldat das Auffüllen seines Vorratsbehälters durch den Zeugen mit dienstlicher Bremsflüssigkeit wahrnahm und bewußt duldete.

Dagegen konnte ihm nicht mit der für eine Verurteilung hinreichenden Sicherheit nachgewiesen werden, daß er selbst Bremsflüssigkeit aus dem von dem Zeugen mitgebrachten Kanister in sein Fahrzeug gefüllt hat; insoweit war er von dem Tatvorwurf zu Anschuldigungspunkt 1 freizustellen. Denn der Zeuge W. äußerte bei seiner Vernehmung vor dem Truppendienstgericht lediglich eine entsprechende Vermutung, da er vom Vorhandensein der beiden vom Soldaten privat beschafften Dosen mit Aral-Bremsflüssigkeit keine Kenntnis hatte; er hat seinerseits ausdrücklich klargestellt, er habe nicht gesehen, daß der Soldat zum Auffüllen seines Vorratsbehälters Bremsflüssigkeit aus dem mitgebrachten Kanister entnommen habe. Die dem Senat vorgelegte Quittung beweist, daß der Soldat am 7. März 1995 bei der Aral-Tankstelle ... in P. zwei Behältnisse mit Bremsflüssigkeit - wahrscheinlich zwei 0,25-Liter-Behältnisse - zum Preis von 13,95 DM gekauft hat. Da der Soldat die Aral-Bremsflüssigkeit noch am selben Tag teilweise benutzt hat, ergibt sich der naheliegende Schluß, daß er die geöffneten, jedoch nicht völlig geleerten Behältnisse in seinem Fahrzeug verschloß, um sicherzustellen, ihren Inhalt bei der Fortsetzung seiner Arbeit am nächsten Tag benutzen zu können. Für die Einlassung des Soldaten, er habe bei eigenem Auffüllen des Vorratsbehälters Aral-Bremsflüssigkeit verwendet, spricht im übrigen die Aussage des Sachverständigem, der in der Beweisaufnahme dargelegt hat, daß bei dem Entlüftungsvorgang insgesamt etwa 0,75 Liter Bremsflüssigkeit benötigt würden und daß bei seiner Untersuchung des Fahrzeugs mehr Aral-Bremsflüssigkeit als Bremsflüssigkeit unbekannter Herkunft nachgewiesen wurde.

Dadurch, daß der Soldat den Zeugen W. mit seiner dahingehenden Frage veranlaßte, "aus dem Handvorrat" dienstlich beschaffte Bremsflüssigkeit in die Bastelhalle mitzubringen, und es insbesondere duldete, daß der Zeuge eine Menge von mindestens 1/4 Liter und höchstens einem halben Liter in sein Fahrzeug füllte, hat der Soldat gegen die Treuepflicht nach § 7 SG sowie gegen die Pflicht zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im Dienst nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen. Des weiteren hat er dadurch den Zeugen der Gefahr disziplinarer Ermittlung und Maßregelung ausgesetzt und somit seine Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG verletzt; da W. dem Soldaten als Führer des Nachkommandos unterstellt war, war es dessen Aufgabe, ihn im Rahmen der Fürsorgepflicht vor Dienstpflichtverletzungen und der Gefahr einer disziplinaren Ahndung zu bewahren (Urteile vom 4. April 1989 - BVerwG 2 WD 26.88 - <BVerwGE 86, 145 [147]> und vom 25. Oktober 1995 - BVerwG 2 WD 12.95 - <NZWehrr 1996, 33 = ZBR 1996, 57>). Da der Soldat wußte und wollte, was er tat, hat er vorsätzlich gehandelt.

Im übrigen kann dahingestellt bleiben, ob der Soldat seine Dienstpflichten auch dadurch verletzt hat, daß er während der Dienstzeit die Bastelhalle für einen privaten Wechsel von Bremsflüssigkeit bzw. zum Entlüften der Bremsanlage genutzt hat, weil dies in der Anschuldigungsschrift nicht vorgeworfen wurde. Ebenso kann hier offenbleiben, ob die Mitnahme und die anschließende Benutzung der bundeswehreigenen Entlüfterflasche als Dienstpflichtverletzung zu würdigen sind, weil sie ebenfalls nicht Gegenstand der Anschuldigung sind. Des weiteren ist entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer auch die Inanspruchnahme des Zeugen W. für Privatarbeiten während der Dienstzeit nicht als Dienstpflichtverletztung zu würdigen, weil der Wehrdisziplinaranwalt sie gar nicht angeschuldigt hat.

Zu Anschuldigungspunkt 2:

Dem Soldaten wird zum Vorwurf gemacht, am 7. März 1995 telefonisch im Geschäftszimmer des Instandsetzungszuges der ... Jägerbataillon ... angefragt zu haben, ob ihm von Angehörigen des Instandsetzungszuges für seinen Privat-Pkw eine Bremsleitung angefertigt werden könne.

Um vor seiner für den ... 1995 vorgesehenen Hochzeit seinen Privat-Pkw instandzusetzen mit dem Ziel, ihn später zu veräußern, kaufte er entsprechende Bremsleitungen, stellte jedoch schon kurz nach Beginn der Arbeiten fest, daß sie sich für den Einbau in sein Fahrzeug nicht eigneten. Nach Aussage des Zeugen D. rief der Soldat, der sich selbst daran jedoch nicht mehr erinnern konnte, zwischen 18.00 und 19.00 Uhr im Geschäftszimmer des Instandsetzungszuges an, um den Instandsetzungszugführer, den Zeugen D., zu sprechen, weil er "Probleme" mit einer Bremsleitung habe. Der Zeuge winkte ab und antwortete dem Soldaten, der ihm die Nachricht überbrachte, jedoch namentlich nicht mehr in Erinnerung geblieben ist, er werde später zurückrufen; dazu kam er in der Folgezeit aber nicht mehr.

Nach Erinnerung der Zeugen K. und D. waren damals die Zeugen B. und L. als Geschäftszimmersoldaten eingesetzt. Der Zeuge B. bestätigte, daß er ab März 1995 im Geschäftszimmer des Instandsetzungszuges verwendet worden sei, konnte sich jedoch an ein Telefongespräch mit dem Soldaten, in dem es um Bremsleitungen ging, nicht erinnern, auch nicht daran, daß der Zeuge D. ihm eine bestimmte Antwort auf die telefonische Antrage des Soldaten aufgetragen habe. Auch der Zeuge L. hatte keine Erinnerung mehr an ein derartiges Telefongespräch, erklärte jedoch, er würde sich an ein solches Gespräch, wenn er es vermittelt hätte, erinnern, weil es ungewöhnlich gewesen sei, und sich Offiziere ohnehin zumeist unmittelbar an den Zeugen D. gewandt hätten. Nach diesen glaubhaften Bekundungen der Zeugen B. und L. ist davon auszugehen, daß der Soldat das Telefongespräch nicht mit einem dieser beiden Zeugen, sondern mit einem Dritten geführt hat; denn der Zeuge L. hat bekundet, es sei durchaus möglich gewesen, daß neben dem Zeugen B. und ihm auch andere Soldaten, die sich frei im Geschäftszimmer hätten bewegen können, Telefongespräche entgegengenommen hätten.

Hiernach läßt sich das dem Soldaten vorgeworfene Telefongespräch nicht mehr hinreichend konkretisieren, und vor allem stellt die Aussage des Zeugen D., ihm sei überbracht worden, der Anrufer habe "Probleme mit einer Bremsleitung" genannt, keine sichere Grundlage für eine Feststellung des Senats dar, daß der Soldat am Abend des 7. März 1995 zwischen 18.00 Uhr und 19.00 Uhr durch Anruf im Geschäftszimmer des Instandsetzungszuges nach der Möglichkeit bzw. Bereitschaft zur Anfertigung einer Bremsleitung für seinen Privat-Pkw durch Angehörige des Instandsetzungszuges gefragt hat. Nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" war er daher von dem entsprechenden Tatvorwurf freizustellen.

Zu Anschuldigungspunkt 3:

Der Soldat ging am Abend des 7. März 1995 etwa um 20.00 Uhr in die Instandsetzungshalle und fragte unter Hinweis auf eine mitgebrachte - nicht passende - Bremsleitung in Anwesenheit des Zeugen B. den Zeugen D. ob "man so etwas da habe oder anfertigen könnte". Der Zeuge D., der diese Frage sinngemäß als Bitte um Anfertigung oder Überlassung einer neuen Bremsleitung auffaßte, entgegnete, im Dienst dürfe nicht an Privatfahrzeugen gearbeitet werden, es sei ihm aber möglich, dem Soldaten nach Dienst in seiner privaten Werkstatt zu helfen. Ohne darauf weiter zu reagieren, ging der Soldat wieder in die Bastelhalle, um die Arbeit an den Bremsleitungen an seinem Privat-Pkw bis zur Fortsetzung am nächsten Tag zu beenden.

Der Soldat hat sich dahingehend eingelassen, er habe sich in den Instandsetzungsbereich begeben und dort zunächst den Zeugen K. und sodann den Zeugen D. unter Hinweis auf die mitgeführte Bremsleitung danach gefragt, "was machbar" und ob entsprechendes dienstliches Spezialwerkzeug vorhanden sei. Da der Zeuge D. ihn darauf hingewiesen habe, daß derartiges Werkzeug im Instandsetzungszug nicht geführt werde, habe er, der Soldat, sich wieder entfernt. Er habe lediglich das dienstliche Werkzeug benutzen, keinesfalls jedoch erreichen wollen, daß Soldaten des Instandsetzungszuges für ihn eine neue Bremsleitung herstellen oder die nicht passende Bremsleitung funktionsfähig machen sollten.

Auf Grund der übereinstimmenden glaubhaften Aussagen der Zeugen D. und B. ist der Senat davon ausgegangen, daß der Soldat sinngemäß nach der Anfertigung einer neuen Bremsleitung bzw. der fachmännischen Bearbeitung der mitgebrachten gefragt hat. Wenngleich er sich in Zeitdruck befand, weil er noch am 7. März 1995 sein Fahrzeug so in Ordnung bringen wollte, daß es hätte verkauft werden können, durfte er nicht - auch nicht in Frageform - gegenüber dem Zeugen D. die Erwartung äußern, daß Soldaten des Instandsetzungszuges ihm zur Herstellung einer neuen Bremsleitung oder fachmännischen Bearbeitung einer nicht passenden Bremsleitung verhelfen könnten, zumal diese Soldaten bis 21.00 Uhr im Dienst waren, um einen Überhang an Arbeit abzubauen. Im übrigen hätte er auf das Angebot des Zeugen D. eingehen können, sich nach Dienstschluß in dessen Privatwerkstatt helfen zu lassen. Da er hierauf jedoch nicht einging, hatte der Senat davon auszugehen, daß der Soldat nicht nur eine Auskunft oder einen Ratschlag, wie er kurzfristig aus einer Verlegenheit herauskommen könne, erbeten, sondern den Versuch unternommen hat, Personal und/oder Material des Dienstherrn während der Dienstzeit für private Zwecke in Anspruch zu nehmen, um auf diese Weise sein Ziel zu erreichen.

Durch dieses Bemühen, das darauf hinauslief, dem Dienstherrn eigennützig Material und/oder Personal zu entziehen, hat der Soldat gegen seine Pflichten nach §§ 7, 10 Abs. 3, § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen. Dabei ist es für die rechtliche Wertung unerheblich, daß es zur Reparatur bzw. Neuerstellung einer Bremsleitung durch die unterstellten Soldaten tatsächlich nicht gekommen ist; denn schon ein derartiger Versuch verstößt gegen die Dienstpflichten (vgl. Urteil vom 13. Juni 1989 - BVerwG 2 WD 2.89 - <NZWehrr 1990, 77 [f.]> m.w.N.). Hingegen ist eine Verletzung des § 10 Abs. 4 SG zu verneinen, weil der Soldat die Anfertigung bzw. Reparatur einer Bremsleitung - wie die Zeugen D.- und B. vor dem Senat ausdrücklich bestätigt haben - weder befohlen noch gefordert hat.

Da der Soldat insoweit wußte und wollte, was er tat, hat er vorsätzlich gehandelt und insgesamt ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen.

b)

Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 54 Abs. 5 i.V.m. § 34 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Das Dienstvergehen des Soldaten wiegt nach Eigenart, Maß der Schuld und Auswirkungen außerordentlich schwer, weil er als Nachkommandoführer, und damit als Vorgesetzter in herausgehobener Funktion, in erheblichem Maß versagt hat.

Da die Bundeswehr ihren Verfassungsauftrag nur dann erfüllen kann, wenn ihre Angehörigen und ihr Gerät jederzeit präsent und voll einsatzbereit sind, dürfen weder ihr Personal noch ihr Material zu anderen als zu dienstlichen Zwecken eingesetzt werden. Die Öffentlichkeit hätte auch kein Verständnis, wenn die für den Verfassungsauftrag der Bundeswehr bereitgestellten Steuergelder nicht ausschließlich für dienstliche Zwecke, sondern auch für private Interessen verwendet würden (vgl. Urteil vom 4. Mai 1995 - BVerwG 2 WD 35.94 - <BVerwGE 103, 226 = NZWehrr 1995, 252>). Der Gesetzgeber hat dem dadurch Rechnung getragen, daß er den Mißbrauch der Befehlsbefugnis oder der Dienststellung gegenüber einem Untergebenen zu Forderungen und Zumutungen, die nicht in Beziehung zum Dienst stehen oder dienstlichen Zwecken zuwiderlaufen, zum kriminellen Unrecht erklärt und als Wehrstraftat in § 32 WStG mit empfindlicher Strafe bedroht hat.

Vergreift sich ein Soldat in Vorgesetztenstellung, der gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben soll, am Eigentum oder Vermögen seines Dienstherrn, so disqualifiziert er sich regelmäßig durch eine solche Tat als Vorgesetzter. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats ist in derartigen Fällen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung bis in einen Mannschaftsdienstgrad Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen; denn ein solcher Zugriff auf Eigentum oder Vermögen des Dienstherrn durch einen Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit ist eine höchst verwerfliche Tat, gleichgültig wie sie strafrechtlich zu bewerten ist. Die Bundeswehr ist auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Soldaten beim Umgang mit öffentlichem Gut in hohem Maße angewiesen, weil eine lückenlose Kontrolle eines jeden einzelnen Soldaten nicht möglich ist (vgl. Urteil vom 25. Oktober 1995 - BVerwG 2 WD 12.95 - <a.a.O.> m.w.N.). Das gilt nicht nur für die tatsächliche Inanspruchnahme dienstlichen Materials, sondern - ähnlich wie bei einem Betrugsversuch zu Lasten des Dienstherrn (vgl. Urteil vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 WD 21.95 -) - auch dann, wenn ein Soldat lediglich versucht, sich auf Kosten des Dienstherrn durch Inanspruchnahme dienstlichen Materials oder dienstlicher Leistungen zu bereichern.

Das Fehlverhalten des Soldaten wird hier dadurch erschwert, daß der Instandsetzungszug zum Zeitpunkt der versuchten Inanspruchnahme von Personal des Dienstherrn zu privaten Zwecken mit ca. 1.400 Stunden im Soll war und deswegen Dienst bis 21.00 Uhr angesetzt war. In Anbetracht dieser Arbeitsbelastung - so der Zeuge D. vor dem Senat - hätte man sich "lächerlich gemacht", wenn gleichzeitig Soldaten zur Unterstützung von Arbeiter an einem Privatfahrzeug herausgelöst worden wären.

Zuungunsten des Soldaten fällt weiter ins Gewicht, daß er zweimal sein Ziel zu erreichen versuchte, den Privat-Pkw mit dienstlicher. Mitteln verkaufsbereit zu machen. Nach der Erfolglosigkeit seines Ansinnens am Abend des 7. März 1995 kamen ihm keine Gewissensbisse, sondern er versuchte auch am darauffolgenden Tag - nunmehr mit Erfolg -, unter Verwendung von Material des Dienstherrn sein Fahrzeug in Ordnung zu bringen.

Die Erheblichkeit des Vertrauensbruchs zeigt sich insbesondere darin, daß der Bataillonskommandeur während der übungsbedingten Abwesenheit des Bataillons den Soldaten als Nachkommandoführer eingesetzt hatte, wobei sein Auftrag auch darin bestand, die Dienstaufsicht während der verlängerten Dienstzeit wahrzunehmen. Diese Erwartung hat der Soldat gerade dadurch enttäuscht, daß er seinerseits Dienstpflichten verletzt hat, auf deren Erfüllung er kraft seines Auftrages bei den ihm unterstellten Soldaten zu achten und hinzuwirken hatte.

Angesichts des erheblichen Versagens des Soldaten ist auch seine Stellung als Hauptmann und Vorgesetzter erschwerend zu berücksichtigen. Denn je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen steigt, um so mehr Achtung und Vertrauen genießt er; um so größer sind dann auch die Anforderungen, die an seine charakterliche Zuverlässigkeit, seine moralische Integrität und sein Verantwortungsbewußtsein gestellt werden müssen, und um so schwerer wiegt eine Pflichtverletzung, die sich der Soldat zuschulden kommen läßt (vgl. Urteile vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 - <BVerwGE 93, 126 [132] = NZWehrr 1994, 254> und vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 - <BVerwGE 93, 265 - NZWehrr 1993, 76>). Der Soldat hätte sich als Führer des Nachkommandos, somit als höchster Vorgesetzter gegenüber den am Standort verbliebenen Soldaten, dieser gesteigerten Verantwortung bewußt sein müssen.

Zu Lasten des Soldaten fällt auch seine disziplinargerichtliche Verurteilung vom 10. Mai 1994 erschwerend ins Gewicht, durch die gegen ihn wegen unwürdiger Behandlung eines Untergebenen ein Beförderungsverbot für die Dauer von drei Jahren verhängt worden ist. Wenn der Soldat nämlich während der Dauer dieses Beförderungsverbots erneut disziplinar in Erscheinung getreten ist, so wird deutlich, daß er sich diese Disziplinarmaßnahme nicht hat zur Warnung dienen lassen. Diese Einschätzung wird auch durch die Aussage des früheren Disziplinarvorgesetzten vor dem Truppendienstgericht bestätigt, der mit Nachdruck zum Ausdruck gebracht hat, daß es sowohl bei ihm als auch im Offizierskorps Bedenken gegeben habe, als die Zuversetzung des Soldaten in das Bataillon bekannt wurde, aus dem er zuvor infolge des mit Urteil vom 10. Mai 1994 abgeschlossenen disziplinargerichtlichen Verfahrens herausgelöst worden war. Hierbei kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß der damalige Bataillonskommandeur dem Soldaten unmittelbar nach seiner Zuversetzung die gegen seine Rückkehr bestehenden Bedenken aufgezeigt und ihn ausdrücklich ermahnt hat, sich tadelfrei zu führen.

Bei der Maßnahmebemessung kann nicht zugunsten des Soldaten berücksichtigt werden, daß nach Bekanntwerden des Fehlverhaltens eine Kommandierung des Soldaten zur Teilnahme am Stabsoffizierlehrgang der Fortbildungsstufe C vom 27. März bis 7. Juli 1995 aufgehoben wurde. Nach Nr. 133 Satz 1 ZDv 20/7 soll u.a. während eines disziplinargerichtlichen Verfahrens der Betroffene nicht gefördert werden, was nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 1996 - BVerwG 1 WB 20.96, 21.96 - auch für förderliche Verwendungsentscheidungen gilt. Die zuständigen Vorgesetzten müssen in einem solchen Fall nicht an der Planung einer Ausbildung zum Stabsoffizier festhalten und können jedenfalls den Beginn eines derartigen Ausbildungsabschnitts vorläufig verschieben (Beschluß vom 4. September 1996 - BVerwG 1 WB 38.96 - m.w.N.). Der Soldat hat es sich insoweit selbst zuzuschreiben, wenn durch sein Verhalten Zweifel an seiner Förderungswürdigkeit aufgetreten sind und er deshalb den Stabsoffizierlehrgang nicht besuchen konnte.

Zu Lasten des Soldaten wirkt es sich hingegen aus, daß er nach Bekanntwerden seiner Verfehlungen erneut aus dem Bataillon herausgelöst und zum Wehrbereichskommando ... Panzerdivision in S. versetzt werden mußte. Diese für die Personalplanung und -führung nachteilige Auswirkung seines Dienstvergehens muß sich der Soldat nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erschwerend zurechnen lassen (vgl. z.B. Urteil vom 10. Juli 1996 - BVerwG 2 WD 5.96 - <Buchholz 235.0 § 34 Nr. 17 = NZWehrr 1996, 260>).

Ein Tatmilderungsgrund kann weder in der Geringwertigkeit der verbrauchten bundeswehreigenen Bremsflüssigkeit gesehen werden noch darin, daß der Soldat nur vergleichsweise kurzzeitig auf Bundeswehrangehörige für private Zwecke zurückgreifen wollte (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1995 - BVerwG 2 WD 12.95<a.a.O.> und vom 28. Februar 1996 - BVerwG 2 WD 4.96 -).

Zugunsten des Soldaten sind jedoch seine kontinuierlich guten dienstlichen Leistungen zu berücksichtigen, die nicht nur in den Beurteilungen und den Lehrgangsergebnissen, sondern auch in den beiden förmlichen Anerkennungen Ausdruck gefunden haben.

Unter Abwägung aller be- und entlastenden Umstände des Falles hat der Senat es als noch vertretbar angesehen, den Soldaten nur um einen Dienstgrad herabzusetzen, ohne dabei jedoch die Wiederbeförderungsfrist abzukürzen.

4.

Wegen der Erfolglosigkeit der Berufungen des Soldaten und des Wehrdisziplinaranwalts waren die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 131 Abs. 1 WDO sowie entsprechend § 131 Abs. 1 und 2 WDO jeweils zur Hälfte dem Soldaten und dem Bund aufzuerlegen. Entsprechend § 132 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WDO war der Soldat aus Billigkeitsgründen auch von der Hälfte der ihm im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu entlasten.