Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.07.1997, Az.: BVerwG 1 WB 13.97

I

Der am 2. Mai 1965 geborene Antragsteller leistet seit 1. April 1986 Wehrdienst. Mit Urkunde vom 17. Juni 1994 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2018.

Er wurde ursprünglich im Dienstteil-/Verwendungsbereich 33 AB IV Personal (Datenverarbeitung) im Fernmeldesektor ... beim Rechenzentrum E. in M. verwendet. Dort wurde er am 28. September 1993 zum Feldwebel befördert. Mit Schreiben vom 18. April 1994 beantragte er seine Versetzung auf einen Dienstposten im Bereich des Militärischen Abschirmdienstes (MAD). Die Eignungsüberprüfung fand in der Zeit vom 20. bis 22. Februar 1995 statt. Die Sicherheitsüberprüfung wurde am 4. September 1995 abgeschlossen. Mit Versetzungsverfügung Nr. 0119 vom 22. September 1995 versetzte die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) den Antragsteller als MAD-Feldwebel unter Anordnung des Dienstantritts am 4. Oktober 1995 zum MAD-Amt. In der Zeit vom 3. Januar 1996 bis 14. Februar 1996 absolvierte er erfolgreich den MAD-Basislehrgang.

Mit Schreiben vom 21. Juni 1996 beantragte er die Zulassung zum Auswahlverfahren für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) für 1997. Mit Schreiben vom 4. Juli 1996 beantragte er ergänzend, ihn als sogenannten Erstbewerber zu betrachten.

Mit Bescheid vom 20. September 1996 lehnte das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) den Antrag mit der Begründung ab, für das Auswahlverfahren 1997 sei der Geburtsjahrgang 1965, dem der Antragsteller angehöre, in seinem Dienstteil-/Verwendungsbereich ... B MAD nicht mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen worden, so daß insoweit kein Bedarf bestehe. Der Antragsteller falle nicht unter die Erstbewerberregelung, weil er bereits ab 1995 in seinem werdegangsbestimmenden Dienstteil-/Verwendungsbereich ... AB IV Personal (Datenverarbeitung) antragsberechtigt gewesen sei, die Teilnahme am Auswahlverfahren 1997 in diesem Dienstteil-/Verwendungsbereich aber abgelehnt habe.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 1996, das bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tage eingangen ist, legte der Antragsteller gegen diesen ihm am 26. September 1996 zugegangenen Bescheid Beschwerde ein, die er wie folgt begründete:

Er sei schon deshalb Erstbewerber in der Verwendung beim MAD, weil er vorher noch keinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD gestellt habe. Er habe auch vor der Ablehnung seines Antrags keine Kenntnis davon erlangt, daß man ihm die Nichtbewerbung in seiner vorigen Verwendung als Versäumnis vorhalten könnte. Im übrigen habe er sich zum MAD gerade wegen der in der entsprechenden Ausschreibung genannten Möglichkeit einer Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD beworben. Die zuständigen Stellen wären deshalb verpflichtet gewesen, ihn rechtzeitig über seine Möglichkeiten zu belehren, wie dies bei der Teilstreitkraft Heer durch umfassende und unmißverständliche Formblätter geschehe, zumal er stets betont habe, daß er sich für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD interessiere. Schließlich habe ihm auch die überlange Dauer seines Bewerbungsverfahrens zum MAD jede Möglichkeit genommen, sich für den nächsten Termin zu bewerben. Bei zügiger Durchführung des Verfahrens hätte er schon zum 1. Juli 1995 und damit für eine Antragstellung rechtzeitig zum MAD versetzt werden können.

Mit Bescheid vom 26. November 1996 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerde zurück.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 1996, das am selben Tag bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen ist, hat der Antragsteller gegen den ihm am 28. November 1996 ausgehändigten Beschwerdebescheid die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt. Der BMVg - P II 5 - hat dem Senat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 21. Februar 1997 vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags wies der Antragsteller ergänzend darauf hin, Auslöser für seinen Antrag auf Versetzung zum MAD sei gewesen, daß der MAD mit dem Angebot verschiedener Laufbahnperspektiven, darunter auch der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD, geworben habe. Er habe darauf vertraut und auch vertrauen dürfen, daß ihm diese Möglichkeit nach Erlangung der Zulassungsvoraussetzungen (Fachtätigkeitsstufe 6 MAD-Feldwebel) geboten würde. Ihm sei zu keinem Zeitpunkt bedeutet worden, daß seine Aussichten wegen der ursprünglichen Bedarfslage schlecht seien. Im Gegenteil habe ihm der S 1-Stabsoffizier des MAD-Amts noch am 19. April 1996 die Aussichten positiv dargestellt. In seiner früheren Verwendung habe er sich nicht beworben, weil er in dieser Verwendungsreihe keine Zukunft mehr gesehen habe. Es sei daher widersinnig, von ihm zu verlangen, daß er sich hätte früher bewerben sollen. Der Erstbewerbererlaß müsse folglich auch für ihn gelten. Daß er in seiner früheren Verwendung einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD in der Verwendung Datenverarbeitung hätte stellen können, sei ihm zwar damals bekannt gewesen. Ein solcher Antrag wäre aber mit seinem Wunsch, zum MAD zu wechseln, unvereinbar gewesen.

Er beantragt,

Der BMVg - P II 5 - beantragt,

Der Feststellungantrag sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig, der Antrag im übrigen unbegründet. Die Entscheidung, den Antragsteller im Auswahlverfahren 1997 nicht zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, sei nicht ermessensfehlerhaft. Da für den Verwendungsbereich des Antragstellers in dessen Geburtsjahrgang kein Bedarf bestehe, habe der Antrag abgelehnt werden müssen. Der Antragsteller sei kein Erstbewerber und gehöre deshalb nicht zum Kreis der Soldaten aus nicht mehr aufgerufenen Jahrgängen, die sich in ihrem Dienstteil-/Verwendungsbereich wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen bisher noch nicht für das Auswahlverfahren hätten bewerben können. Er sei vielmehr mit seiner Beförderung zum Feldwebel am 28. September 1993 erstmals 1994 für das Auswahlverfahren 1995 und anschließend für das Auswahlverfahren 1996 in seiner damaligen Verwendung antragsberechtigt gewesen, wovon er auch Kenntnis gehabt habe. Die Ausschreibung zur Nachbesetzung von Dienstposten im MAD, von der der Antragsteller Gebrauch gemacht habe, stelle keine Zusicherung dar, daß er zum Auswahlverfahren für die begehrte Laufbahn zugelassen werde. Eine entscheidende Fehl- oder Falschinformation des Antragstellers oder ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz seien nicht ersichtlich. Schließlich sei die Dauer des Bewerbungsverfahrens zur Übernahme des Antragstellers in den MAD nicht zu beanstanden. Bei der extrem großen Bewerberzahl hätten die dem MAD-Amt am 3. April (richtig: 3. Juni) 1994 zugegangenen Bewerbungsunterlagen des Antragstellers erst so spät ausgewertet werden können, daß die Beauftragung der MAD-Stelle 31 zu einem Informationsgespräch erst im Oktober 1994 möglich geworden sei. Die Verlegung des Termins für das Gespräch mit dem Antragsteller vom 1. Dezember 1994 auf den 20. Februar 1995 habe den Antragsteller nicht benachteiligt, weil in dieser Zeit keine Eignungsprüfung für Unteroffiziere stattgefunden habe. Die Sicherheitsüberprüfung C 3 vom März bis September 1995 sei im sechsmonatigen Zeitrahmen geblieben. Selbst wenn der Antragsteller schon zum 1. Juli 1995 zum MAD versetzt worden wäre, hätte dies nicht zu seiner Zulassung zum Auswahlverfahren 1996 im Rahmen des MAD führen können, weil die dafür vorausgesetzte Absolvierung des MAD-Basislehrgangs zum Erwerb der Fachtätigkeitsstufe 6 (MAD-Feldwebel) erst im Zeitraum vom 9. August bis 20. September 1995 und damit nach Ablauf der Bewerbungsfrist am 21. Juli 1995 möglich gewesen wäre.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 809/96 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist insoweit unzulässig, als der Antragsteller die Feststellung begehrt, daß der BMVg rechtswidrig gehandelt habe; dieses Rechtsschutzziel wird von dem gleichzeitig geltend gemachten Verpflichtungsbegehren auf. Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD mit umfaßt (vgl. Beschluß vom 4. September 1996 - BVerwG 1 WB 31.96 -). Soweit der Antrag die Zulassung zum Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD betrifft, ist er zulässig (vgl. dazu Beschlüsse vom 26. Januar 1981 - BVerwG 1 WB 47.79 - <BVerwGE 73, 126 [128]> m.w.N., vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 142.89-, vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 7.91 - und vom 2. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 120.90 -), aber nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ober die Verwendung eines Soldaten entscheidet der militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen (Beschluß vom 16. März 1977 - BVerwG 1 WB 137.76 - <BVerwGE 53, 265 [267] = NZWehrr 1977, 183>). Das gilt auch für die Entscheidung im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (Beschlüsse vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 142.89-, vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 7.91 - und vom 30. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 179.90 -). Die Wehrdienstgerichte können daher nur prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder verkannt worden sind oder von ihm in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Dabei entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, daß bei Entscheidungen dieser Art ein für den Antragsteller positiver Ausspruch des Gerichts nur ergehen kann, wenn das dem Vorgesetzten zustehende Ermessen fehlerfrei nur noch in eine einzige Richtung ausgeübt werden kann, jede andere Ermessensentscheidung als rechtlich fehlerhaft anzusehen wäre (Beschluß vom 12. Januar 1977 - BVerwG 1 WB 81.76 - <BVerwGE 53, 245 [f.]>).

Die Entscheidung des PSABw, den Antragsteller im Auswahlverfahren 1997 nicht zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, läßt keine Ermessensfehler erkennen. Sie beruht auf § 30 SLV und den vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen der ZDv 20/7 Kapitel 4. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 118.90 - und vom 30. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 179.90 -). Entsprechendes gilt für die diese Bestimmungen ausfüllenden Richtlinien des BMVg - P II 1 - 16-05-12 - vom 12. September 1995. Diese Vorschriften gehen übereinstimmend davon aus, daß geeignete Bewerber zur Laufbahn der OffzMilFD nur dann zugelassen werden können, wenn Bedarf im jeweiligen Dienstteilbereich/Verwendungsbereich/Geburtsjahrgang besteht. Daß dabei die zuständigen militärischen Stellen ihre Auswahlentscheidung nicht nur im Hinblick auf den fachlichen Verwendungsbereich, sondern auch im Hinblick auf den jeweiligen Geburtsjahrgang von Bedarfsgesichtspunkten abhängig machen dürfen, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligt (vgl. Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <DokBer B 1989, 325>, vom 23. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 118.90-, vom 30. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 179.90 - und vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 70.96 -). Es stellt ein berechtigtes Anliegen der Personalführung dar, der Laufbahn der OffzMilFD nur dann weitere Offiziere zuzuführen, wenn hierfür ein Bedarf besteht und ihre Verwendung in der neuen Laufbahn sichergestellt ist. Jede andere Verfahrensweise wäre nicht nur unter personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern auch aus Haushaltsgründen unvertretbar.

Nach dem vom Antragsteller nicht bestrittenen Vortrag des BMVg war für das Auswahlverfahren 1997 in dem Dienstteil-/Verwendungsbereich ... B MAD, dem der Antragsteller angehört, der Geburtsjahrgang 1965 nicht mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen (Besondere Anweisung der SDL Nr. 3/96, Sachgebiet 18 c, Anlage 1 vom 23. Mai 1996). Demnach bestand insoweit kein Bedarf, so daß unabhängig von einer weiteren fachlichen Prüfung für den Geburtsjahrgang des Antragstellers der Antrag auf Übernahme in die Laufbahn der OffzMilFD schon aus diesem Grunde abgelehnt werden durfte.

Bei der Ermittlung, welchen "Bedarf" die Bundeswehr in den einzelnen Bereichen und Jahrgängen hat, handelt es sich nicht um einen gerichtlich nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff. Eine derartige Bedarfsermittlung dient vielmehr der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und Ziele und stellt damit eine organisatorische Maßnahme dar, mit deren Hilfe der BMVg den Verteidigungsauftrag der Bundeswehr zu erfüllen beabsichtigt. Solche weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten beruhenden Erwägungen sind von den Wehrdienstgerichten bei der Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen nicht auf ihre sachliche Richtigkeit, sondern nur daraufhin überprüfbar, ob ein Soldat in Anwendung derartiger Grundsätze in eigenen Rechten verletzt wird (vgl. Beschlüsse vom 9. November 1982 - BVerwG 1 WB 49.82-, vom 29. Juni 1983 - BVerwG 1 WB 139.82-, vom 9. August 1983 - BVerwG 1 WB 107.82 - und vom 14. November 1995 - BVerwG 1 WB 94.94 - jeweils m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Ein Soldat hat auch aus Gründen der Fürsorgepflicht keinen Anspruch darauf, durch einen Laufbahnwechsel gefördert zu werden, wenn diesem militärische Zweckmäßigkeitsüberlegungen entgegenstehen (Beschlüsse vom 2. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 189.90-, vom 2. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 120.90 - und vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 70.96 -).

Entgegen seiner Ansicht war der Antragsteller auch nicht im Sinne des Erlasses des BMVg - P II 1 - 16-02-09/16-05-12 - vom 21. Juni 1995 als sog. Erstbewerber zu berücksichtigen. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, daß Soldaten aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgängen, die sich wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen vorher nicht für das Auswahlverfahren bewerben konnten, niemals die Chance einer Teilnahme an einem solchen Verfahren erhalten. Das gilt nicht für Soldaten, die die Bewerbungsvoraussetzungen in ihrem Dienstteil-/Verwendungsbereich zu der für die Bewerbung in einem früheren Auswahlverfahren vorgesehenen Zeit bereits erfüllten, von der bestehenden Möglichkeit aber keinen Gebrauch gemacht haben. Der Antragsteller war mit seiner Beförderung zum Feldwebel am 28. September 1993 im Jahre 1994 für das Auswahlverfahren 1995 und im folgenden Jahr für das Auswahlverfahren 1996 in seiner damaligen Verwendung antragsberechtigt. Er räumt ein, daß ihm diese Bewerbungsmöglichkeit bekannt war, meint aber, es sei "widersinnig", ihm entgegenzuhalten, daß er von einer Bewerbung für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD in seiner damaligen, "ungeliebten" Verwendung abgesehen habe, zumal er sich bereits im April 1994 von dieser Verwendung wegbeworben habe. Entgegen seiner Auffassung ist ein Erstbewerber nicht derjenige, der sich - wie er - tatsächlich erstmals bewirbt. So ist die Regelung in dem Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 21. Juni 1995 nicht zu verstehen. Erstbewerber im Sinne dieses Erlasses sind vielmehr Antragsteller aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgängen/Geburtszeiträumen, die sich "wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen bisher noch nicht für das jeweilige Auswahlverfahren bewerben konnten". Der Erlaß bezieht sich demnach nicht nur auf die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der OffzMilFD, sondern auch auf die Übernahme von Unteroffizieren in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Die Bezugnahme auf das "jeweilige Auswahlverfahren" erklärt sich daraus, daß die Regelung zwei Arten von Auswahlverfahren betrifft. Nur so kann der Begriff seinen Sinn, "aus Gründen der Chancengerechtigkeit ... den Erstbewerbern ... grundsätzlich die einmalige Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren ... einzuräumen", erfüllen.

Soweit sich der Antragsteller zur Begründung seines Begehrens darüber hinaus auf unzureichende Informationen bei der Luftwaffe bzw. auf die seinerzeitige Werbung zum Übertritt in den MAD bezieht, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Diese Werbung war nicht auf einzelne Geburtsjahrgänge bezogen, sondern bezeichnete ganz allgemein Chancen, unabhängig davon, welchem Geburtsjahrgang der einzelne mögliche Bewerber angehörte. Schon deshalb ist sie hier nicht von Bedeutung. Ganz abgesehen davon können solche allgemeinen Werbeargumente in keinem Fall als Zusicherung im Hinblick auf einen späteren Laufbahnwechsel eines bestimmten Soldaten angesehen werden. Inwieweit die Informationen der Luftwaffe für Interessenten zum übertritt in die Laufbahn der OffzMilFD weniger präzise sind als diejenigen im Heer und ob die auf die zukünftige Entwicklung bezogenen Auskünfte, die der Antragsteller am 19. April 1996 vom S 1-Stabsoffizier des MAD-Amts erhalten hat, der tatsächlichen Entwicklung entsprachen, kann dahinstehen. In keinem Falle läßt sich daraus ein Anspruch auf Zulassung zum Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD herleiten.

Ein solcher Zulassungsanspruch steht dem Antragsteller schließlich auch nicht wegen einer Verzögerung des Verfahrens im Zusammenhang mit seinem übertritt in die Verwendung beim MAD zu. Das ergibt sich schon daraus, daß der Antragsteller, selbst wenn er schon zum 1. Juli 1995 zum MAD versetzt worden wäre, eine Teilnahmevoraussetzung bis zum Ende der Bewerbungsfrist für das Auswahlverfahren 1996, in dem sein Geburtsjahrgang nach seinem Vortrag letztmals aufgerufen war, nicht erfüllt hätte. Teilnahmevoraussetzung war nämlich Fachtätigkeitsstufe 6 (MAD-Feldwebel). Dafür wäre das erfolgreiche Absolvieren des MAD-Basislehrgangs Voraussetzung gewesen. Ihn bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 21. Juli 1995 zu absolvieren wäre nach dem nicht spezifiziert bestrittenen, mit Daten belegten Vortrag des BMVg - P II 5 - indes nicht möglich gewesen.

Da somit die Ablehnung des Zulassungsantrags der gerichtlichen Überprüfung standhält, können auch die weiteren, einen späteren Laufbahnwechsel bzw. Folgenbeseitigung betreffenden Anträge keinen Erfolg haben.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist deshalb insgesamt zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet.