Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 14.01.1997, Az.: BVerwG 1 WB 70.96

I

Die Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit mit einer Dienstzeit von zwölf Jahren, die mit Ablauf des 30. September 2003 endet. Sie wird derzeit als Musikfeldwebel im Stabsmusikkorps der Bundeswehr verwendet.

Mit Schreiben vom 5. April 1995 bewarb sich die Antragstellerin um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 29902 - Militärmusikdienst (MilMusDst) -. Gleichzeitig beantragte sie für den Fall, daß nur durch einen Wechsel der AVR eine übernähme in die Laufbahn der OffzMilFD möglich sein sollte, ihre Umsetzung in die AVR 27103 - Allgemeiner Sanitätsdienst (AllgSanDst) -.

Mit Bescheid vom 21. März 1996, der der Antragstellerin am 28. März 1996 zugestellt wurde, lehnte das Personalstammamt der Bundeswehr ihre Bewerbung mit der Begründung ab, daß nach ihrer Einbeziehung als Erstbewerber in das Auswahlverfahren des Heeres 1996 unter Einreihung in die AVR 27103 - AllgSanDst - aus ihrem Jahrgang nur Bewerber mit einem besseren Eignungs- und Leistungsbild ausgewählt worden seien.

Mit Schreiben vom 31. März 1996 legte die Antragstellerin gegen diesen Bescheid Beschwerde ein. Es sei nicht erkennbar, mit welchen weiblichen Soldaten ihres Geburtsjahrgangs im MilMusDst sie eignungs- und leistungsmäßig verglichen worden sei. Ein Vergleich der Sanitätsausbildung von Sanitäterinnen und Musikerinnen sei wegen der Unterschiedlichkeit der Ausbildung nicht zulässig.

Mit Bescheid vom 18. Juni 1996, der der Antragstellerin am 20. Juni 1996 ausgehändigt wurde, wies der Bundesminister der Verteidigung - P II 7 - die Beschwerde zurück. Unter Berücksichtigung des Bedarfs habe im Auswahlverfahren 1996 in ihrer AVR 29902 - MilMusDst - kein OffzMilFD-Dienstposten zur Verfügung gestanden. In der AVR 27103 - AllgSanDst - sei sie zwar, nachdem der Jahrgang 1965 bereits zu 100 v.H. aufgefüllt gewesen sei, zu Lasten jüngerer Jahrgänge mitbetrachtet worden, habe jedoch nach Auswertung ihrer Auswahlunterlagen nicht den Rangplatz erreicht, der für das Geburtsjahr 1965 für einen Laufbahnwechsel erforderlich gewesen wäre.

Mit Schreiben vom 26. Juni 1996 beantragte die Antragstellerin hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 1. August 1996 dem Senat vorgelegt.

Die Antragstellerin trägt zur Begründung vor, sie fühle sich durch den ablehnenden Bescheid in ihren Rechten als Soldatin im Sinne der Gleichberechtigung von Mann und Frau verletzt. Wegen des fehlenden Bedarfs im MilMusDst habe sie sich, um die Laufbahn wechseln zu können, für den Sanitätsdienst bewerben und damit ohne ausreichende Vorbildung in Konkurrenz zu Mitbewerbern aus diesem Verwendungsbereich treten müssen, woraus sich ihre niedrige Platzziffer erkläre. Im MilMusDst sei ihr auf Grund der Tatsache, daß seit 1992 insgesamt nur noch fünf Dienstposten für die Laufbahn der OffzMilFD zur Verfügung stünden, jede Chance, innerhalb einer akzeptablen Zeitperspektive für die Laufbahn der OffzMilFD zugelassen zu werden, genommen. Um eine vernünftige Altersstruktur im MilMusDst zu erreichen, müßte diese organisatorische Änderung rückgängig gemacht und wie früher 18 Dienstposten aus dem Bereich MilMusDst für OffzMilFD zur Verfügung gestellt werden.

Der BMVg beantragt,

Es bestehe keine Verpflichtung, die Antragstellerin zu der von ihr angestrebten Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen. Die vom PSABw gemäß § 30 SLV i.V.m. den Bestimmungen der ZDv 20/7 getroffene Entscheidung lasse keine Ermessensfehler erkennen. Die Antragstellerin habe mit ihrer Bewerbung um Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD als Zweitwunsch die AVR 27103 - AllgSanDst - angegeben. Da für den Jahrgang 1965 weder in der AVR 29902 noch in der AVR 27103 Bedarf bestanden habe, sei auf sie die Erstbewerberregelung nach dem Erlaß des BMVg - P II 1 - Az 16-02-09/16-05-12 - vom 21. Juni 1995 angewandt worden. Eine Berücksichtigung in der AVR 29902 sei mangels zur Verfügung stehender OffzMilFD-Dienstposten nicht in Betracht gekommen, ein Vergleich mit anderen weiblichen Soldaten habe deshalb nicht stattfinden können. Tatsächlich verfüge der MilMusDst als Folge der STAN-Verhandlungen von 1992 zur Zeit nur über fünf Dienstposten für OffzMilFD bei einem Ist-Bestand von zehn Offizieren, so daß langfristig keine OffzMilFD-Dienstposten zur Verfügung stünden. Es könne dahinstehen, ob und inwieweit die Antragstellerin diese Änderung für sinnvoll halte, da solche planerischen und strukturellen Entscheidungen gerichtlich nicht überprüfbar seien. Das Auswahlverfahren sei auf der Grundlage der Richtlinien des BMVg - P II 1 - Az 16-05-12 - vom 12. September 1995 und des Erlasses des BMVg - P II 1 - vom 21. Juni 1995 durchgeführt worden. Danach seien als Bewertungsgrundlagen die letzte Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee, die Laufbahnbeurteilung, das Ergebnis der Feldwebelausbildung und die ergänzenden teilstreitkraftspezifischen Kriterien (beim Heer die psychologische Eignungsprüfung) heranzuziehen. Fachspezifische Kriterien wie die sanitätsdienstliche Ausbildung, besondere Qualifikationen wie Abitur und Musikstudium sowie die in der Beurteilung sich niederschlagenden militärischen und sportlichen Leistungen hätten dagegen außer Betracht bleiben müssen. Auf Grund eines Vergleichs mit dem für den Geburtsjahrgang 1965 im Auswahlverfahren 1993 zuletzt zugelassenen Bewerber (Rangplatz Gesamtheer: 192) habe die Antragstellerin mit dem von ihr erzielten Rangplatz 546 für die Laufbahn der OffzMilFD nicht zugelassen werden können. Fehl gehe schließlich auch ihr Vorwurf einer Ungleichbehandlung männlicher und weiblicher Soldaten, da ein männlicher Bewerber nach den zu berücksichtigenden Kriterien ebenfalls hätte abgelehnt werden müssen. Die strukturellen Vorgaben in den Laufbahnen des Sanitäts- und Musikdienstes träfen Frauen und Männer gleichermaßen. Die ablehnende Entscheidung des PSABw sei deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 439/96 - sowie die Personalstammakte der Antragstellerin lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Die Antragstellerin hat zwar keinen bestimmten Antrag gestellt, ihrem Vorbringen läßt sich jedoch bei sach- und interessengerechter Auslegung mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, daß sie die Verpflichtung des BMVg begehrt, sie unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen.

Dieser Antrag ist zulässig (vgl. Beschlüsse vom 26. Januar 1981 - BVerwG 1 WB 47.79 - <BVerwGE 73, 126 [128]> m.w.N., vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 142.89-, vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 7.91 - und vom 2. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 120.90 -), sachlich jedoch nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der militärische Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bedarfs nach seinem Ermessen (Beschluß vom 16. März 1977 - BVerwG 1 WB 137.76 - <BVerwGE 53, 265 [267] = NZWehrr 1977, 183>). Das gilt auch für die Entscheidung im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (Beschlüsse vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 142.89-, vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 7.91 - und vom 30. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 179.90 -). Die Wehrdienstgerichte können daher nur prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder verkannt worden sind oder von ihm in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Dabei entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, daß bei Entscheidungen dieser Art ein für den Antragsteller positiver Ausspruch des Gerichts nur ergehen kann, wenn das dem Vorgesetzten zustehende Ermessen fehlerfrei nur noch in eine einzige Richtung ausgeübt werden kann, jede andere Ermessensentscheidung also fehlerhaft wäre (Beschluß vom 12. Januar 1977 - BVerwG 1 WB 81.76 - <BVerwGE 53, 245 [f.]>).

Die Entscheidung des PSABw, die Antragstellerin im Auswahlverfahren 1996 nicht zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, läßt keine Ermessensfehler erkennen. Sie beruht auf § 30 SLV und den vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen der ZDv 20/7 Kapitel 4. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 118.90 - und vom 30. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 179.90 -). Entsprechendes gilt für die diese Bestimmungen ausfüllenden Richtlinien des BMVg - P II 1 - 16-05-12 - vom 12. September 1995. Diese Vorschriften gehen übereinstimmend davon aus, daß eine Zulassung geeigneter Bewerber bzw. Bewerberinnen zur Laufbahn der OffzMilFD nur dann erfolgen kann, wenn Bedarf im jeweiligen Dienstteilbereich/Verwendungsbereich/Geburtsjahrgang besteht. Daß dabei die zuständigen militärischen Stellen ihre Auswahlentscheidung nicht nur im Hinblick auf den fachlichen Verwendungsbereich, sondern auch im Hinblick auf den jeweiligen Geburtsjahrgang von Bedarfsgesichtspunkten abhängig machen dürfen, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligt (vgl. Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <DokBer B 1989, 325>, vom 23. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 118.90 - und vom 30. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 179.90 -). Es stellt ein berechtigtes Anliegen der Personalführung dar, der Laufbahn der OffzMilFD nur dann weitere Offiziere zuzuführen, wenn hierfür ein Bedarf besteht und ihre Verwendung in der neuen Laufbahn sichergestellt ist. Jede andere Verfahrensweise wäre nicht nur unter personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern auch aus Haushaltsgründen unvertretbar.

Nach dem von der Antragstellerin nicht bestrittenen Vortrag des BMVg bestand für das Auswahlverfahren 1996 weder in der AVR 29902 - MilMusDst - noch in der AVR 27103 - AllgSanDst - ein Bedarf, so daß unabhängig von einer weiteren fachlichen Prüfung für den Geburtsjahrgang der Antragsteller in der Antrag auf Übernahme in die Laufbahn der OffzMilFD schon aus diesem Grunde hätte abgelehnt werden dürfen.

Bei der Ermittlung, welchen "Bedarf" die Bundeswehr in den einzelnen Bereichen und Jahrgängen hat, handelt es sich nicht um einen der gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff. Eine derartige Bedarfsermittlung dient vielmehr der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und Ziele und stellt damit eine organisatorische Maßnahme dar, mit deren Hilfe der BMVg den Verteidigungsauftrag der Bundeswehr zu erfüllen beabsichtigt. Solche weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten beruhenden Erwägungen sind von den Wehrdienstgerichten bei der Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen nicht auf ihre sachliche Richtigkeit, sondern nur daraufhin überprüfbar, ob ein Soldat in Anwendung derartiger Grundsätze in eigenen Rechten verletzt wird (vgl. Beschlüsse vom 9. November 1982 - BVerwG 1 WB 49.82-, vom 29. Juni 1983 - BVerwG 1 WB 139.82-, vom 9. August 1983 - BVerwG 1 WB 107.82 - und vom 14. November 1995 - BVerwG 1 WB 94.94 - jeweils m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Ein Soldat hat auch aus Gründen der Fürsorgepflicht keinen Anspruch darauf, durch einen Laufbahnwechsel gefördert zu werden, wenn diesem militärische Zweckmäßigkeitsüberlegungen entgegenstehen (Beschlüsse vom 2. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 189.90 - und vom 2. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 120.90 -).

Auch soweit die Antragstellerin als Erstbewerberin in der AVR 27103 - AllgSanDst - mitbetrachtet, aber auf Grund ihres Eignungs- und Leistungsbildes nicht ausgewählt worden ist, begegnet die Entscheidung des PSABw rechtlich keinen Bedenken. Das PSABw hat seine Entscheidung, die Antragstellerin im Auswahlverfahren 1996 nicht zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, auch damit begründet, daß der von ihr erreichte Rangplatz 546 weit hinter dem des zuletzt für den Geburtsjahrgang 1965 zugelassenen Bewerbers (Rangplatz Gesamtheer: 192) zurücklag. Die Auswahlentscheidung an den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung auszurichten, entspricht § 3 SG und ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auf die Frage einer Ungleichbehandlung männlicher und weiblicher Soldaten kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da auf der Grundlage eines solchen Eignungs- und Leistungsvergleichs auch ein männlicher Bewerber hätte zurückgewiesen werden müssen.

Der Antrag ist deshalb als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung der Antragstellerin mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet.