Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 02.07.1991, Az.: BVerwG 1 WB 189.90

I.

Der ... 1961 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. 1988 beantragte er seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) in der Verwendungsgruppe/-reihe "Sanitätsdienst". 1988 und 1989 nahm er erfolglos an Auswahlverfahren teil, da in seiner Verwendungsgruppe/-reihe kein Bedarf vorhanden war. Mit Bescheid vom 21. Juni 1990 lehnte das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) nach Auswahl den Laufbahnwechsel unter Hinweis auf den Bedarf sowie das günstigere Eignungs- und Leistungsbild der Mitbewerber in seinem Geburtsjahrgang und seiner Verwendungsgruppe/-reihe erneut ab. Der Antragsteller hatte bei nur einer Übernahmemöglichkeit für zehn Soldaten in der Eignungsreihenfolge Platz 10 erreicht. Dem Antragsteller wurde außerdem mitgeteilt, daß eine weitere Bewerbung um Zulassung nicht möglich sei. Gegen letztere "Mitteilung" legte der Antragsteller unter dem 31. Juli 1990 Beschwerde ein. Durch die Anrechnung der Bewerbung 1988 und 1989 sei er um seine Chance gebracht worden, dreimal am Auswahlverfahren teilzunehmen. In den beiden Jahren habe nämlich von vornherein festgestanden, daß aus Bedarfsgründen kein Bewerber zur Ausbildung zugelassen werden könne.

Mit Bescheid vom 14. September 1990, dem Antragsteller ausgehändigt am 24. September 1990, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerde zurück.

Am 8. Oktober 1990 beantragte der Antragsteller per Telefax die gerichtliche Entscheidung. Diesen Antrag hat der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 11. Dezember 1990 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller im wesentlichen vor:

Bei der Mitteilung des PSABw vom 21. Juni 1990 handle es sich keineswegs lediglich um die Mitteilung einer Rechtslage, sondern um einen Bescheid, mit welchem ihm endgültig die Möglichkeit genommen werde, an dem Auswahlverfahren zur Laufbahn der OffzMilFD teilzunehmen.

Sein Antrag sei auch begründet. Es laufe sowohl der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten gemäß § 10 Abs. 3 SG als auch den Ernennungs- und Verwendungsgrundsätzen des § 3 SG zuwider, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Teilnahme am Auswahlverfahren auch in solchen Jahren ausgeschrieben werde, in denen bereits von vornherein feststehe, daß die Zulassung auch nur eines Bewerbers mangels Bedarfs gar nicht möglich sei. Der BMVg habe es durchaus in der Hand, in den jeweiligen Ausschreibungen Verwendungsreihen und/oder einzelne Geburtsjahrgänge nicht zur Teilnahme am Auswahlverfahren aufzurufen, wenn das Verfahren ohnehin mit bereits zuvor feststehendem negativen Ergebnis nur "pro forma" durchgeführt werde. Indem der BMVg gleichwohl trotz nicht vorhandenen Bedarfs Soldaten am Auswahlverfahren teilnehmen lasse, um ihnen später entgegenzuhalten, sie hätten drei Teilnahmemöglichkeiten bereits erschöpft und schieden aus dem Kreis der möglichen Bewerber aus, verzerre er in einer den aus Art. 3 GG herzuleitenden Gleichbehandlungsgrundsatz verletzenden Weise die Chancengleichheit der Bewerber. Eine derartige Verfahrensweise werde durch das dem BMVg bei Verwendungsentscheidungen eingeräumte Ermessen nicht mehr gedeckt. Die Anwendung der Nr. 408 ZDv 20/7 setze voraus, daß dem Bewerber am Auswahlverfahren in den einzelnen Auswahljahren eine reale Übernahmemöglichkeit zur Verfügung gestanden habe und er nur deswegen nicht ausgewählt werde, weil durch die Auswahl geeigneterer Bewerber der Bedarf gedeckt werde. Nur bei einer derartigen Anwendung sei Nr. 408 ZDv 20/7 mit § 3 SG vereinbar.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

Zunächst bestünden Zulässigkeitsbedenken. Der Antragsteller wende sich nämlich gegen die Mitteilung, eine weitere Teilnahmemöglichkeit bestehe nach den Vorschriften nicht, also gegen die bloße Mitteilung einer Rechtslage. Dies stelle für sich genommen keine Maßnahme dar, die unmittelbar regelnd in eine ihm - dem Antragsteller - individuell zustehende Rechtsposition eingreife, ohne daß es noch einer Umsetzung bedürfe.

Auf jeden Fall sei der Rechtsbehelf unbegründet. Der Ausschluß gemäß Nr. 408 i.V.m. Nr. 409 ZDv 20/7 sei rechtsfehlerfrei ergangen. Die in Nr. 408 ZDv 20/7 vorgesehene dreimalige Einordnung der Bewerber in Eignungsreihenfolgen sei nicht vom Vorhandensein realer Übernahmemöglichkeiten abhängig. Vielmehr solle die dreimalige Berücksichtigung nur die Chance verbessern, mindestens einmal in einer echten, d.h. bedarfsabhängigen, Konkurrenz zu Mitbewerbern um die Übernahme in die Laufbahn der OffzMilFD gestanden zu haben. Die Gewährleistung wenigstens einer Konkurrenzsituation fände ihren Niederschlag in der Regelung der Nr. 10 des Erlasses BMVg - Fü M I 1 - Az 16-05-12 - vom 7. Dezember 1988, der ein endgültiges Ausscheiden aus dem Bewerberkreis für diesen Laufbahnwechsel erst dann vorsehe, wenn in der betreffenden Verwendungsreihe einmal eine reale Zulassungsmöglichkeit bestanden habe. Die sachliche Rechtfertigung der "Ungleichbehandlung" gegenüber solchen Jahrgängen, die in ihrer Verwendungsgruppe/-reihe mehr als eine echte Konkurrenzsituation gehabt hätten, liege darin, daß bei der Zulassung zu Laufbahnen wie der der OffzMilFD bestimmte Altersstrukturen zu gewährleisten seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 818/90 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis E, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Für das Begehren des Antragstellers, den BMVg zu verpflichten, ihn noch bis zu zweimal in Jahren, in denen für seine Verwendungsreihe und seinen Geburtsjahrgang Bedarf besteht, am Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD teilnehmen zu lassen, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (§ 21 Abs. 1, Abs. 2, § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 WBO). Denn bei der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD handelt es sich um eine Verwendungsentscheidung, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstlicher Natur ist (vgl. Beschlüsse vom 16. März 1977 - BVerwG 1 WB 137.76 - <BVerwGE 53, 265> und vom 13. Juli 1989 - BVerwG 1 WB 42.89 - m.w.N.). Dieser Antrag ist zulässig. Bei der Mitteilung des PSABw vom 21. Juni 1990, wonach für den Antragsteller eine erneute Bewerbung um Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD nicht mehr möglich sei, handelt es sich um eine anfechtbare Maßnahme, da der Antragsteller damit endgültig aus dem Kreis der möglichen Anwärter für eine Zulassung zu dieser Laufbahn ausscheidet.

Der fristgerecht gestellte Antrag ist auch im übrigen zulässig.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Die vom BMVg in diesem Zusammenhang zu treffenden Entscheidungen sind Ermessensentscheidungen; sie können vom Senat nur daraufhin überprüft werden, ob der BMVg die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BVerwGE a.a.O., 267). Das gilt auch für Entscheidungen im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (Beschluß vom 13. Juli 1989 - BVerwG 1 WB 42.89 -). Grundlage für die vom Antragsteller begehrte Einbeziehung in das Auswahlverfahren zur Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD sind § 30 SLV und die vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen des Kapitels 4 ZDv 20/7, in denen der BMVg das ihm zustehende Ermessen konkretisiert hat. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwG a.a.O. m.w.N.).

In Nr. 408 Buchstabe b) ZDv 20/7 ist folgende Bestimmung getroffen:

"Geeignete Erstbewerber, die mangels Bedarf nicht berücksichtigt werden konnten, sind von Amts wegen im folgenden und gegebenenfalls - bei erneutem Scheitern am Bedarf - auch im übernächsten Jahr in die Reihenfolge einzuordnen."

Nr. 409 ZDv 20/7 sieht vor:

"Unteroffiziere mP, denen mitgeteilt worden ist, daß sie endgültig aus dem Bewerberkreis ausscheiden oder die diese Rechtsfolge selbst herbeigeführt haben [Nr. 407, 408 b) 408 c)], sind von einer weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ausgeschlossen."

Aus dem Zusammenhang dieser Regelung folgt, daß auch geeignete Bewerber nur insgesamt dreimal in Eignungsreihenfolgen aufzunehmen sind und dann als Bewerber endgültig ausscheiden. Die Bestimmungen und ihre Auslegungen durch das PSABw und den BMVg sind nicht ermessensfehlerhaft. Die Vorschriften führen zu zeitlichen Beschränkungen der Bewerbungen für die Zulassung zur Laufbahn und dienen einer ausgewogenen Struktur des Offizierkorps. Sie sind grundsätzlich zulässig. Das hat der Senat bereits für die Festlegung von allgemeinen Altersgrenzen entschieden (Beschlüsse vom 28. Januar 1981 - BVerwG 1 WB 173.79 - und vom 6. August 1981 - BVerwG 1 WB 17.80 -). Wie altersmäßige Einschränkungen oder ähnlich wirkende Vorschriften im einzelnen gestaltet werden, ist eine Frage verteidigungspolitischer Zweckmäßigkeit. Entsprechende Entscheidungen der zuständigen militärischen Stellen sind grundsätzlich nicht gerichtlich nachprüfbar (BVerwG a.a.O.). Die gerichtliche Nachprüfung erstreckt sich insoweit regelmäßig nur darauf, ob in Anwendung der aufgestellten Grundsätze alle Bewerber gleichbehandelt werden. Das gilt, wie der Senat bereits entschieden hat, auch für die hier maßgebliche Regelung der Nrn. 408 Buchstabe b) und 409 ZDv 20/7 (Beschluß vom 19. Februar 1982 - BVerwG 1 WB 42.81 -). Hieran ist festzuhalten.

Der Antragsteller ist anderen Bewerbern gegenüber nicht in rechtlich relevanter Weise ungleich behandelt worden. Auswahlvorschriften, die sich an dem jeweils für ein bestimmtes Jahr bestehenden Bedarf und an einem vernünftigen Altersaufbau orientieren, sind geradezu von Haus aus auf eine unterschiedliche Behandlung von in etwa gleich qualifizierten Bewerbern in verschiedenen Jahren angelegt. Bei Jahren mit hohem Bedarf werden Bewerber berücksichtigt, die bei geringerem Bedarf nicht berücksichtigt worden wären. Besteht über einige Jahre hinweg kein Bedarf, dann werden auch bestqualifizierte Bewerber nicht berücksichtigt. Die scheinbar darin liegende Ungleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt, weil sie auf sachgerechten Auswahlkriterien beruht. Im Interesse einer allgemeinen praktikablen Lösung konnte dabei auch in Kauf genommen werden, daß in Einzelfällen bei erster, zweiter oder dritter Teilnahme am Auswahlverfahren auch einmal Bewerber zum Zug kommen, die altersmäßig dieselben Daten aufweisen, wie sie für einen anderen Bewerber noch bei einer vierten Teilnahme zuträfen. Solche Umstände lassen die generelle Beschränkung auf eine dreimalige Teilnahme am Auswahlverfahren nicht ermessensfehlerhaft erscheinen. Mehr als die Gewährung von drei Chancen in drei Jahren gebietet auch die Fürsorgepflicht nicht. Der Soldat hat keinen Anspruch darauf, durch einen Laufbahnwechsel gefördert zu werden, wenn militärische Zweckmäßigkeitserwägungen dagegen sprechen.

Das Altersprinzip, d.h. der Grundsatz, daß alle an sich geeigneten Soldaten, auch unter Umständen nach langen Wartezeiten, eine Förderung erfahren müßten, kann nicht als einzig zulässiges Kriterium für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Personalentscheidungen anerkannt werden. Wenn es um die Zulassung zu anderen Laufbahnen geht, sind Überlegungen, die der Schaffung bestimmter Altersstrukturen in diesen Laufbahnen dienen, gleichwertige und zulässige Ermessenskriterien. Der Ausschluß des Antragstellers von weiteren Teilnahmen am Auswahlverfahren ist deshalb ermessensgerecht.

Der Antrag ist zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.