Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.04.1991, Az.: BVerwG 1 WB 7/91

I

Der ... 1961 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine Dienstzeit endet am 31. März 1994. Seit Juli 1984 ist er Angehöriger der Stabskompanie .... Korps in M... ... und wird dort als S 3-Feldwebel eingesetzt.

Mit Schreiben vom 21. Februar 1990 bewarb sich der Antragsteller erstmalig um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) im Jahre 1991 in den Ausbildungs- und Verwendungsreihen (AVR) 25813 - Stabsdienst S 1 - und 26120 - Stabsdienst S 2/S 3 -. Mit Bescheid vom 18. August 1990, dem Antragsteller ausgehändigt am 10. September 1990, lehnte das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) den Antrag auf Teilnahme am Auswahlverfahren 1991 für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD mit der Begründung ab, daß in den gewünschten AVR im Geburtsjahrgang 1961 kein Bedarf bestehe. Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. September 1990 Beschwerde ein. In seinem Bewerbungsschreiben vom 21. Februar 1990 habe er ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er zur Zeit an der Verwaltungswirtschafts-Akademie in Essen ein Abendstudium zum Wirtschaftsdiplom-Betriebswirt (VWA) besuche. Dieses Studium werde er höchstwahrscheinlich bis November 1991 abgeschlossen haben. Daß es grundsätzlich möglich sei, ein solches betriebswirtschaftliches Abendstudium als Fortbildungsstufe B anzuerkennen, sei ihm aus einer Entscheidung des PSABw bekannt. Vor diesem Hintergrund könne er den Bescheid des PSABw vom 18. August 1990, nur den jahrgangsweisen Bedarf in eine solche Entscheidung miteinfließen zu lassen, nicht verstehen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - hat die Beschwerde des Antragstellers gegen den Bescheid des PSABw vom 18. August 1990 mit Entscheidung vom 25. Oktober 1990 im wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, daß auf der Grundlage des § 3 SG in § 30 SLV festgelegt sei, daß ein Portepee-Unteroffizier unter bestimmten Voraussetzungen zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen werden könne. Auf Grund des durch das Wort "kann" eingeräumten Ermessens habe er in der ZDv 20/7, Kapitel 4, die Grundzüge des Auswahlverfahrens geregelt und in Nr. 408 insbesondere festgelegt, daß über die Zulassung unter Berücksichtigung des Bedarfs der Teilstreitkräfte zu entscheiden sei. Die Entscheidung des PSABw vom 18. August 1990 beachte diese Grundsätze. Der Antrag habe abgelehnt werden müssen, weil in den vom Antragsteller angestrebten AVR sein Geburtsjahrgang 1961 für die Auswahl 1991 nicht mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen sei. Der Hinweis des Antragstellers auf sein Abendstudium führe zu keiner anderen Bewertung. Der Bedarf an Bewerbern für die angestrebte Laufbahn, die in der fachlichen Fortbildungsstufe B ein Studium an der Fachhochschule für Wirtschaftswissenschaften und Erziehung in Darmstadt durchführen sollten, sei gedeckt.

Gegen den dem Antragsteller am 7. November 1990 ausgehändigten Bescheid stellten die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Telefax vom 22. November 1990 Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Der BMVg hat den Antrag dem Senat mit Schriftsatz vom 9. Januar 1991 zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, die auf mangelnden Bedarf in seinem Geburtsjahrgang gestützte Ablehnung des Antrags auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Sie stelle einen Fehlgebrauch des dem Amtschef PSABw bei Verwendungsentscheidungen der vorliegenden Art eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens dar und verstoße damit gegen die Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG. Entgegen den Ausführungen im Beschwerdebescheid vom 25. Oktober 1990 verstoße es gegen die Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze des § 3 SG, wenn die Auswahlentscheidung sich am angeblichen Bedarf in einzelnen Geburtsjahrgängen orientiere, etwa, weil auf diese Art und Weise eine bessere Personalstruktur erreicht werden solle. Derartige Kriterien seien dem § 3 SG, der ausschließlich auf Eignung, Befähigung und Leistungen des einzelnen Soldaten, nicht aber auf die Erfordernisse einer bestimmten Altersstruktur abstelle, nicht zu entnehmen.

Der Amtschef PSABw werde nach Aufhebung der Bescheide vom 18. August 1990 und 25. Oktober 1990 erneut zu überprüfen und ihn zu bescheiden haben, ob er allein nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und Leistung sowie unter Vernachlässigung seiner Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geburtsjahrgang zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen sei.

Der Antragsteller beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, der Antrag sei auf jeden Fall unbegründet. Das PSABw habe das Anliegen ermessensfehlerfrei abgelehnt, weil in den angestrebten AVR im Geburtsjahrgang des Antragstellers kein Bedarf an weiteren Bewerbern bestehe. Anhaltspunkte für eine Verletzung der für die Auswahl geltenden Verfahrensbestimmungen seien nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich geworden. Entgegen den Ausführungen des Antragstellers seien die Verfahrensbestimmungen rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar gebiete es die Fürsorgepflicht, den Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden (§ 3 SG); die Verwendung sei aber am militärischen Bedarf auszurichten, d.h. an dem sich aus Art. 87a GG gegebenen Gebot, das Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, daß sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen seien. Auf der Grundlage des Bedarfs und unter Berücksichtigung einer geordneten Altersstruktur könne die Zulassung der Bewerber beschränkt werden. In Anwendung dieser Grundsätze sei der Antragsteller gegenüber anderen Bewerbern nicht ungleich behandelt worden.

Für das Auswahlverfahren 1991 seien durch das PSABw die von der Stammdienststelle des Heeres (SDH) vorgelegten Anträge von Erstbewerbern auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD der AVR 25813 - Stabsdienst S 1 - bis einschließlich Geburtsjahrgang 1961 und der AVR 26120 - Stabsdienst S 2/S 3 - bis einschließlich Geburtsjahrgang 1962 und jeweils älter wegen fehlenden Bedarfs zur Auswahl nicht zugelassen und vorab abschlägig beschieden worden.

Wegen des Vorbringens im übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - P II 5 - 964/90 - und die Stammakten des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

1.

Der vom Antragsteller unter Nr. 2 gestellte Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD ist zulässig. Insbesondere ist für dieses Begehren der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (vgl. BVerwGE 53, 265 = NZWehrr 1977, 183; BVerwG Beschlüsse vom 24. April 1990 - 1 WB 125/89 - und vom 26. April 1990 - 1 WB 142/89). Der Antrag ist auch rechtzeitig gestellt. Er ist per Telefax vom 22. November 1990 am selben Tage beim BMVg eingegangen (vgl. BVerwG NVwZ 1987, 788). Die Antragsfrist lief erst an diesem Tage ab (vgl. § 222 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 57 VwGO), weil der 21. November 1990 ein Feiertag war (Buß- und Bettag). Dem unter Nr. 1 gestellten Antrag kommt keine eigenständige Bedeutung zu.

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Darüber entscheidet der militärische Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bedarfs nach seinem Ermessen (BVerwGE 53, 265, 267) [BVerwG 16.03.1977 - I WB 137/76]. Das gilt auch für die Entscheidung im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (BVerwG Beschlüsse vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85 - und vom 8. November 1989 - 1 WB 190/88). Das Gericht kann daher nur prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens verkannt oder überschritten worden sind oder ob der BMVg von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Dabei entspricht es der ständigen Rechtsprechung, daß bei Entscheidungen dieser Art ein für den Antragsteller positiver Ausspruch des Gerichts nur ergehen kann, wenn das Ermessen des Vorgesetzten fehlerfrei nur noch in einer einzigen Richtung ausgeübt werden kann, jede andere Ermessensentscheidung also fehlerhaft wäre (BVerwGE 53, 245 f.).

Die Entscheidung, den Antragsteller im Auswahlverfahren des Jahres 1991 nicht zur Auswahl für die Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, läßt keinen Ermessensfehler erkennen. Sie beruht auf § 30 SLV und den vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen der ZDv 20/7, Kapitel 4. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG Beschluß vom 12. Juni 1986 - 1 WB 55/85).

Nach dem insoweit auch vom Antragsteller nicht bestrittenen Vortrag des BMVg bestand für das Auswahlverfahren 1991 in den AVR 25813 - Stabsdienst S 1 - und 26120 - Stabsdienst S 2/S 3 - unabhängig von einer weiteren fachlichen Prüfung für den Geburtsjahrgang 1961 kein Bedarf, so daß schon aus diesem Grund der Antrag auf Aufnahme in das Auswahlverfahren abgelehnt werden konnte.

Der Einwand des Antragstellers gegen die getroffene Entscheidung geht dahin, daß das PSABw sich bei der Auswahl von Soldaten, die zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen werden sollen, zwar am Bedarf der Bundeswehr orientieren könne, daß aber das praktizierte Auswahlverfahren unter Umständen dazu führe, daß ein leistungsschwächerer Bewerber dem Antragsteller nur deswegen vorgezogen werde, weil dieser einem aus der Sicht der Personalführung im Sinne eines ausgewogenen Altersaufbaus günstigeren Jahrgang angehöre als der Antragsteller. Es verstoße gegen die Verwendungsgrundsätze des § 3 SG, wenn sich die Auswahlentscheidung am angeblichen Bedarf in einzelnen Geburtsjahrgängen orientiere. Dieser Einwand des Antragstellers gegen die Konzeption des BMVg zur Deckung des Bedarfs für die angestrebte Laufbahn ist unbegründet. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist es ein berechtigtes Anliegen der Personalführung, durch die vom BMVg gewählte Verfahrensweise bei den OffzMilFD eine ausgewogene Altersstruktur zu erreichen. Bei der Frage, welchen "Bedarf" die Bundeswehr in den einzelnen Bereichen hat, handelt es sich nicht um einen gerichtlicher Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff. Eine derartige Bedarfsermittlung dient vielmehr der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und ist eine organisatorische Maßnahme, mit deren Hilfe der BMVg den Verteidigungsauftrag der Bundeswehr realisieren will. Solche planerischen Vorstellungen und organisatorischen Maßnahmen stehen grundsätzlich außerhalb des Vorwurfs der Rechtswidrigkeit (BVerwG Beschluß vom 24. April 1990 - 1 WB 125/89). Es handelt sich hierbei in erster Linie um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden müssen (BVerwGE 53, 95, 97 [BVerwG 11.11.1975 - I WB 24/75] m.w.N.). Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellung über die Organisation der Streitkräfte an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Organe zu setzen. Prüfen können die Wehrdienstgerichte lediglich, ob ein Soldat im Einzelfall in Anwendung solcher auf ihre Richtigkeit nicht nachprüfbarer Grundsätze in eigenen Rechten verletzt worden ist. Im vorliegenden Fall sind demnach die Einwendungen des Antragstellers gegen den vom BMVg ermittelten jahrgangsbezogenen Bedarf für die Laufbahn der OffzMilFD unbeachtlich. Ob der vom BMVg ermittelte Bedarf künftigen Anforderungen entspricht oder nicht und die Bedarfsprognose richtig ermittelt wurde, ist eine Frage planerischer Vorstellung und unterliegt daher grundsätzlich nicht der gerichtlichen Nachprüfung.

Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, daß das PSABw das Abendstudium des Antragstellers außer Betracht gelassen hat. Wie der BMVg unwiderlegt vorgetragen hat, ist der Bedarf an Bewerbern für die angestrebte Laufbahn, die in der fachlichen Fortbildungsstufe B ein Studium an der Fachhochschule für Wirtschaftswissenschaften und Erziehung in D... durchführen, gedeckt. Vorliegend ist allein entscheidend, daß mangels Bedarf der Geburtsjahrgang des Antragstellers in den für ihn in Betracht kommenden AVR nicht berücksichtigt werden kann und die vom BMVg angegebenen Gründe es als nicht ermessensfehlerhaft erscheinen lassen, daß er nicht in das Auswahlverfahren einbezogen wurde.

Der Antragsteller hat im konkreten Fall durch seinen Tatsachenvortrag nicht schlüssig dargelegt, daß er durch das Auswahlsystem unmittelbar in seinen Rechten beeinträchtigt werde. Er könnte die Rechtmäßigkeit der ihm gegenüber getroffenen Entscheidung nur dann mit Erfolg in Frage stellen, wenn feststünde, daß der BMVg von seiner Konzeption zugunsten anderer Soldaten, die sich in einer mit der des Antragstellers identischen Situation befanden, abgewichen ist und damit den Gleichbehandlungsanspruch des Antragstellers verletzt hat. Solches ist nicht ersichtlich. Der BMVg hat unwiderlegt und glaubhaft vorgetragen, daß für das Auswahlverfahren 1991 bei allen Erstbewerbern der Geburtsjahrgänge 1961 bzw. 1962 auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD in den AVR 25813 bzw. 26120 dasselbe Verfahren angewandt wurde und auch, daß kein Bewerber aus dem Kreise derjenigen, die in früheren Auswahlverfahren wegen mangelnden Bedarfs nicht berücksichtigt werden konnten, im Auswahlverfahren 1991 zugelassen wurde.

Da dem Antragsteller in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die von ihm begehrte Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD verweigert worden ist, sind der Haupt- und der Hilfsantrag zurückzuweisen.

3.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Kosten des Verfahrens besteht kein Anlaß, da die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht gegeben sind.