Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.09.1996, Az.: BVerwG 1 WB 31.96

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird seit 1. April 1984 als Nachprüfer für Luftfahrzeugausrüstung auf einem entsprechenden Dienstposten bei der Luftwaffenwerft ... in U. verwendet. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2002.

In der am 12. Juli 1994 erstellten planmäßigen Beurteilung wurden in der gebundenen Beschreibung u.a. die Einzelmerkmale F.05 (Dienstaufsicht) und F.08 (Beurteilungsverhalten) jeweils mit der Note "2", das Einzelmerkmal F.07 (Fürsorgeverhalten) mit der Note "1" und in der freien Beschreibung das Feld G.02 (Fähigkeit zur Menschenführung) mit "0" bewertet.

In einem Schreiben vom 11. Januar 1995 an Fü S/Pers wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 1 - ergänzend zu den Bestimmungen der ZDv 20/6 darauf hin, daß bei der Beurteilung von Soldaten, denen keine untergebenen unterstellt seien, die Benotung der Beurteilungsmerkmale der gebundenen Beschreibung F.05, F.07 und F.08 sowie die Vergabe von Ausprägungsgraden in der freien Beschreibung für das Merkmal "Fähigkeit zur Menschenführung" unterbleibe, wenn dem Beurteilten im Beurteilungszeitraum keine Soldaten/zivile Mitarbeiter unterstellt waren. Ein lediglich zuvorkommender, kommunikativer Umgang mit gleichgestellten und ähnlichen Personen könne für sich allein kaum als adäquates Kriterium zur Führerauswahl angesehen werden.

Mit Verfügung vom 18. Mai 1995 hob die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) die Beurteilung des Antragstellers wegen nicht sachgerechter Erstellung gemäß Nr. 401 ZDv 20/6 auf und ordnete deren Neufassung an.

Gegen diesen ihm am 19. Juni 1995 ausgehändigten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 29. Juni 1995, das am selben Tag bei der Luftwaffenwerft 32 einging, Beschwerde ein. Gleichzeitig beschwerte er sich gegen die ihm am 29. Juni 1995 eröffnete Neufassung seiner planmäßigen Beurteilung. Über diesen Teil der Beschwerde ist bislang nicht entschieden worden.

In einem erläuternden Zwischenbescheid vom 2. August 1995 teilte die SDL dem Antragsteller mit, daß ihm durch die Neufassung der Beurteilung trotz geringfügiger Verschlechterung des Notendurchschnitts von 1,80 auf 1,83 entgegen seiner Befürchtung keine Nachteile entstünden.

Am 1. August 1995 wurde der Antragsteller zum Stabsfeldwebel befördert und rückwirkend zum 1. Mai 1995 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen.

Mit Beschwerdebescheid vom 19. Oktober 1995 wies der BMVg - P II 7 - die Beschwerde des Antragstellers mit der Begründung zurück, die Beurteilung vom 12. Juli 1994 habe aufgehoben werden müssen, da sie wegen Verstoßes gegen Nr. 401 der ZDv 20/6 nicht sachgerecht erstellt worden sei.

Gegen diesen ihm am 23. Oktober 1995 zugestellten Bescheid beantragte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom 31. Oktober 1995, das beim BMVg am 2. November 1995 einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 2. April 1996 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Der Antrag festzustellen, daß die Aufhebungsverfügung der SDL vom 18. Mai 1995 rechtswidrig war, sei zulässig, weil ein Anfechtungsantrag keinen vollziehbaren Inhalt mehr haben könne. Die Aufhebungsverfügung sei bereits vollzogen worden, so daß der Antragsteller sein Begehren nur noch im Wege eines Fortsetzungsfeststellungsantrags weiterverfolgen könne.

Der Antrag sei auch begründet, denn es sei ermessensfehlerhaft, darauf abzustellen, ob der Antragsteller im Beurteilunsszeitraum als Einheits-/Teileinheitsführer eingesetzt worden sei. Im übrigen fehlten konkrete Feststellungen darüber, wie viele Soldaten für welche Zeit, in welchem Umfang, zu welchem Zweck und unter welchen Ausbildungs- oder sonstigen Gesichtspunkten dem Antragsteller während des Beurteilungszeitraums unterstellt gewesen seien.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren weiterhin mit einem Anfechtungsantrag hätte verfolgen können. Im Erfolgsfall müßte die Aufhebungsverfügung aufgehoben und die zum 30. September 1994 erstellte planmäßige Beurteilung in ihrer ursprünglichen Form wieder in Kraft gesetzt werden.

In jedem Falle sei der Antrag aber unbegründet. Gemäß Nr. 901 ZDv 20/6 hätten die Vorgesetzten und die personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen zu prüfen und sie gegebenenfalls aufzuheben, sofern Verstöße gegen Beurteilungsbestimmungen festgestellt würden. So verhalte es sich hier. Dem Antragsteller seien nach der Arbeitsanweisung für Nachprüfer sowie nach den in Abschnitt C der Beurteilung aufgeführten Tätigkeiten keine Soldaten oder zivilen Mitarbeiter dauerhaft unterstellt gewesen. Dies habe der Leiter der Luftwaffenwerft 32 in einem Telefongespräch am 17. Oktober 1995 gegenüber der SDL nochmals ausdrücklich bestätigt. Die Aufhebungsverfügung der SDL sei daher rechtlich nicht zu beanstanden.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 718/95 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Feststellungsantrag ist unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren mit einem Anfechtungsantrag hätte verfolgen müssen.

Mit der Verfügung vom 18. Mai 1995 hat die SDL die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 12. Juli 1994 im Wege der Dienstaufsicht aufgehoben. Zwar sind Dienstaufsichtsentscheidungen grundsätzlich der gerichtlichen Überprüfung entzogen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt die Aufhebung einer Beurteilung im Wege der Dienstaufsicht aber jedenfalls dann eine Maßnahme nach § 17 Abs. 3 WBO dar und kann mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des Beurteilten vorgenommen worden ist (Beschluß vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <BVerwGE 83, 113 [115]>).

Die Aufhebungsverfügung der SDL vom 18. Mai 1995 und deren Rechtswirkungen haben sich nicht dadurch erledigt, daß infolge ihres Vollzugs die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 12. Juli 1994 inhaltlich geändert wurde. Auch eine sich daraus möglicherweise ergebende Beschwer des Antragstellers ist damit nicht entfallen. Eine Erledigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wäre nur dann eingetreten, wenn das eigentliche Rechtsschutzziel des Antragstellers, nämlich die Aufhebung der Verfügung der SDL vom 18. Mai 1995, rechtlich nicht mehr erreicht werden könnte (vgl. Beschlüsse vom 21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 173.72 - <BVerwGE 46, 81 [BVerwG 21.02.1973 - I WB 173/72] [f.]>, vom 5. November 1991 - BVerwG 1 WB 33.91 - <NZWehrr 1992, 118> und vom 31. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 66.95 -). Das ist hier nicht der Fall. Durch die teilweise Änderung der planmäßigen Beurteilung vom 12. Juli 1994 infolge der Aufhebungsverfügung der SDL vom 18. Mai 1995 ist in Prozeßrechtlicher Hinsicht keine Lage entstanden, die ein Anfechtungsbegehren des Antragstellers objektiv ausschlösse. Der von ihm statt des Anfechtungsantrags gestellte Feststellungsantrag ist deshalb in analoger Anwendung des § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig. Auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Senat den Bevollmächtigten des Antragstellers im Schreiben vom 15. April 1996 ausdrücklich hingewiesen.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen.