I

Der ... 1940 geborene Antragsteller trat zum 1. Oktober 1961 in die Bundeswehr ein. Er ist seit November 1970 Berufssoldat und seit Dezember 1971 Hauptfeldwebel. Seit 1964 leistet er Dienst beim Feldjägerbataillon ..., zuletzt (seit Januar 1980) bei der 1. Kompanie.

Von 1965 bis 1969 ist er mit "voll befriedigend" beurteilt worden; 1970 mit "4" (ohne Angabe eines Eignungswertes) und 1971 mit "3" (ebenfalls ohne Angabe eines Eignungswertes), wobei in beiden Fällen die körperliche Belastbarkeit und die sportliche Leistungsfähigkeit mit "5" beurteilt wurden.

1973 und 1974 lauteten die Beurteilungen auf "3 C"; die körperliche Belastbarkeit wurde jeweils mit "5" bewertet; die sportliche Leistungsfähigkeit ist in beiden Beurteilungen mit "nb" gekennzeichnet. In der "Ergänzenden Kennzeichnung - körperliche Verfassung und Eignungseinschränkungen, äußeres Erscheinungsbild, Bemühungen um die Erhaltung der körperlichen Leistungsfähigkeit, besondere sportliche Fähigkeiten" ist in der Beurteilung von 1973 folgendes ausgeführt:

"Von großer, schlanker und drahtiger Gestalt ist F. den dienstlichen Anforderungen und Belastungen voll gewachsen. Er ist ein vielseitiger Sportler, z.Z. vom Kugelstoßen und Langlauf ärztlicherseits befreit. F. besitzt die Trainerlizenz des DSB, die Prüfberechtigung für das Deutsche Sportabzeichen, das Leistungsabzeichen im Truppendienst in Bronze und die Schützenschnur in Gold."

In der Beurteilung von 1974 ist an dieser Stelle vermerkt:

"Von großer, schlanker Gestalt ist F. den dienstlichen Anforderungen und Belastungen des Stabsdienstes voll gewachsen. Zur Zeit ist F. ärztlicherseits vom Sport befreit. F. besitzt die Trainerlizenz des DSB, die Prüfberechtigung für das Deutsche Sportabzeichen, das Leistungsabzeichen im Truppendienst in Bronze und die Schützenschnur in Gold."

Die Beurteilung von 1974 ist 1975 in vollem Umfang aufrechterhalten worden.

1977 ist der Antragsteller wiederum mit "3 C" beurteilt worden. Die körperliche Belastbarkeit ist in dieser Beurteilung mit "8" bewertet, bei der sportlichen Leistungsfähigkeit ist wiederum "nb" vermerkt. Bei der ergänzenden Kennzeichnung ist folgendes festgehalten:

"Von mittelgroßer, schlanker Erscheinung ist HptFw F. den dienstlichen Anforderungen im Stabsdienst gewachsen, aufgrund eines Rückenleidens aber zur Zeit nicht außendienstfähig. Sportlich interessiert besitzt F. die Trainerlizenz des DSB, die Prüfberechtigung für das Deutsche Sportabzeichen und" (lies: ist) "auch noch aktiv als Handballtrainer."

Die Beurteilung aus dem Jahr 1979 lautet wiederum auf "3 C". Die körperliche Belastbarkeit ist wiederum mit "8" bewertet. Bei der sportlichen Leistungsfähigkeit ist wiederum "nb", bei der ergänzenden Kennzeichnung ist folgendes vermerkt:

"Gepflegte äußere Erscheinung. Vielseitiger Sportler, der jedoch aufgrund einer Wirbelsäulenverletzung gemäß SanFormBw vom 15.01.79 zur Zeit nicht außendienstfähig ist. HFw F. besitzt die Trainerlizenz B des DHB, die Prüfberechtigung für das Deutsche Sportabzeichen und ist auch aktiv als Handballtrainer tätig. Den dienstlichen Anforderungen des Stabsdienstes ist er jederzeit gewachsen."

Die Beurteilung des Jahres 1980 schließt mit der zusammenfassenden Wertung "2 C" ab. Die körperliche Belastbarkeit ist mit "5" und die sportliche Leistungsfähigkeit wiederum mit "nb" gekennzeichnet. Die ergänzende Kennzeichnung hinsichtlich der körperlichen Verfassung usw. lautet wie folgt:

"F. ist den dienstlichen Forderungen in seiner Verwendung körperlich gewachsen. Er ist eine mittelgroße, schlanke Erscheinung, seine besonderen sportlichen Fähigkeiten liegen im Bereich der Trainertätigkeit und Ausbildung von Sportlern. Auf Grund eines Rückenleidens ist F. z.Z. nur im Innendienst einzusetzen, wobei er ständig durch entsprechende Inübunghaltung bemüht ist, den dienstlichen Forderungen gerecht zu werden, was ihm bisher auch mit Erfolg gelungen ist."

Sowohl der den Antragsteller beurteilende Kompaniechef als auch der Bataillonskommandeur als nächsthöherer Vorgesetzter heben in dieser Beurteilung hervor, daß für den Antragsteller das Beurteilungsprädikat "2 B" in absehbarer Zeit erreichbar sei.

Am 19. Juli 1982 wurde der Antragsteller zum 30. September 1982 planmäßig beurteilt. Dabei lautete die zusammenfassende Beurteilung "2 B". Die körperliche Belastbarkeit ist mit "5" bewertet, die sportliche Leistungsfähigkeit mit "nb" gekennzeichnet. Die ergänzende Kennzeichnung lautet in diesem Zusammenhang wie folgt:

"F. ist den dienstlichen Forderungen in seiner Verwendung körperlich gewachsen. Er ist eine mittelgroße, schlanke Erscheinung, seine besonderen sportlichen Fähigkeiten liegen im Bereich der Trainertätigkeit und Ausbildung von Sportlern. Auf Grund eines Rückenleidens ist F. z.Z. nur im Innendienst einzusetzen, wobei er ständig durch entsprechende Inübunghaltung bemüht ist, den dienstlichen Forderungen gerecht zu werden, was ihm bisher auch mit Erfolg gelungen ist."

Der Bataillonskommandeur hat den Maßstab des Beurteilenden mit "C" bewertet und sich mit der Beurteilung einverstanden erklärt.

Mit Aufhebungsvermerk vom 18. November 1982 hob die Stammdienststelle des Heeres (SDH) - Dezernat II 12 - diese Beurteilung auf, weil die Vorschriften der ZDv 20/6 Nr. 147 (c) und die SDH-Mitteilungen im Sachgebiet 5 Nr. 506 nicht beachtet worden seien.

In einem Begleitschreiben an den Kommandeur des Feldjägerbataillons ... vom gleichen Tag wies die SDH darauf hin, daß die in der ZDv 20/6 enthaltenen Beurteilungsbestimmungen bei der Beurteilung über die geistige und körperliche Eignung eines Soldaten nicht zwischen der Dienststellung in Friedenszeiten oder im Verteidigungsfall unterschieden. Unter diesem Aspekt sei die körperliche Belastbarkeit und sportliche Leistungsfähigkeit als ein wesentliches Eignungsmerkmal bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Die Spitzennote "B" dürfe im Sinne der ZDv 20/6 (Anlage 12) nur vergeben werden, wenn Eignung und Fähigkeiten erheblich über den Anforderungen der Soldaten seines Dienstgrades lägen. Die Tatsache, daß ein Soldat auf Grund gesundheitlich bedingter Verwendungseinschränkungen für bestimmte Dienste nicht mehr einsetzbar oder länger als drei Monate vom Sport befreit sei, dürfe bei der Vergabe des Eignungswertes nicht unberücksichtigt bleiben. Der Antragsteller sei im Beurteilungszeitraum weitgehend eingeschränkt verwendungsfähig gewesen. Die Zuerkennung der Gesamteignung "B" stehe dazu in Widerspruch.

Unter dem 6. Dezember 1982 ist der Antragsteller von seinem Kompaniechef erneut beurteilt worden. Die zusammenfassende Wertung lautete diesmal auf "2 C". Die körperliche Belastbarkeit und die sportliche Leistungsfähigkeit sind in der Beurteilung jeweils mit "8" bewertet worden. Die körperliche Leistungsfähigkeit des Antragstellers ist von dem Kompaniechef in einer Anlage zu dieser Beurteilung wie folgt gekennzeichnet worden:

"F. ist den dienstlichen Forderungen in seiner Verwendung körperlich gewachsen. Er ist eine mittelgroße, schlanke Erscheinung. Seine besonderen sportlichen Fähigkeiten liegen im Bereich der Trainertätigkeit und Ausbildung von Sportlern.

Gemäß SanBw 0415 vom 21.08.1980 war F. vom Laufen, Springen und Kugelstoßen befreit. Gemäß SanBw 0415 vom 11.03.1981 war er von diesem Datum an auf Dauer nur im Innendienst einzusetzen und wurde zusätzlich vom Heben und Tragen schwerer Lasten, sowie vom Sport befreit. Seit dem 22.07.1982 ist F. laut SanBw 0415 gleichen Datums vom Heben und Tragen schwerer Lasten und von Märschen befreit, weiterhin ist er vom Sport, mit Ausnahme vom Schwimmen und Gymnastik, befreit. Vom Außendienst wurde F. nur befreit, wenn die vorher beschriebenen Belastungen verlangt werden. Im Beurteilungszeitraum wurde den truppenärztlichen Einschränkungen dadurch Rechnung getragen, daß er zwar nicht als Ausbilder und Sportler eingesetzt wurde - er aber als S 3-Fw auf Übungen, und allgemein als 'OvWa - Diensttuer', gefordert wurde, wobei er diese Forderungen erfüllt hat."

Der Bataillonskommandeur hat den Maßstab des Beurteilenden wiederum mit "C" gekennzeichnet und zusätzlich ausgeführt, daß der Antragsteller ein Unteroffizier mit Portepee sei, der von Eignung und Leistung her gesehen weit über dem Durchschnitt stehe.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 1982 legte der Antragsteller gegen die Aufhebung seiner Terminbeurteilung durch die SDH Beschwerde ein. Er beantragte in diesem Zusammenhang

Die Beschwerde begründete er wie folgt:

Nach Feststellung und ärztlicher Beurteilung seiner Rückenbeschwerden habe er auf ärztlichen Rat die bis dahin dienstlich und außerdienstlich wettkampfmäßig betriebenen Sportarten, nämlich Handball und Leichtathletik, aufgegeben. Als passionierter ehrgeiziger Sportler sei ihm das äußerst schwergefallen. Im dienstlichen und privaten Bereich habe er sich auf die veränderte Situation eingestellt. Im außerdienstlichen Sport habe er seine Aktivitäten mehr auf Trainertätigkeiten verlegt. Beim dienstlichen Sport habe er die Teilnahme an leichtathletischen Disziplinen unterlassen müssen. Um sportlich fit zu bleiben, habe er sich hauptsächlich auf spezielle Gymnastik, Radfahren, Schwimmen und Bewegungstherapie im Wasser verlegt. Dies habe ihn bei idealem Gewicht bis heute in einer ausgezeichneten sportlichen Form gehalten. Mit Selbstzucht habe er dies alles getan, um in allen Belangen seinem Dienstgrad und den Anforderungen seiner Dienststellung weiterhin gerecht bleiben zu können. Er wolle auf jeden Fall bei seiner Truppe bleiben. Seine Verpflichtung zum "treuen Dienen" sehe er so, daß er sich nicht hinter seiner Verletzung verstecke, sondern daß er mit mehr Aufwand seinen Verpflichtungen nachkomme. Für ihn seien dies keine leeren Worte, sondern für Vergangenheit und Zukunft logische Folgerungen seiner Dienstauffassung. Bis heute habe er an allen Übungen und Truppenübungsplatzaufenthalten seiner Kompanie und seines Verbandes ohne Einschränkungen in seiner Dienststellung als S 3-Feldwebel teilgenommen. Wie alle Kameraden habe er regelmäßig Wachdienste ohne Einschränkungen durchgeführt. Ausgenommen habe er von Anfang an bis heute lediglich die im SanFormBw 0415 vom 22. Juli 1982 genannten Belastungen. Mit diesem San-Formblatt sei es auf sein Betreiben gelungen, den Truppenarzt zu veranlassen, nur die notwendigen Ausschlüsse präzise anzusprechen. Sein Bemühen, ständig steigende Leistungen zu erbringen, sei von seinem Disziplinarvorgesetzten auch mit ständig ansteigenden Beurteilungen honoriert worden. Dies habe ihn in der Auffassung bestärkt, daß er trotz gesundheitlicher "Macken" auf dem richtigen Weg sei. Die Benotung "B 2" zu erreichen, sei ihm sicher schwerer gefallen als einem vollständig gesunden Kameraden in gleicher Situation. Seine direkten Vorgesetzten hätten ihn in Kenntnis von Person und Leistung und in Kenntnis der Beurteilungsbestimmungen beurteilt. Durch die nun von der SDH veranlaßte neue Beurteilung fühle er sich in ein schematisches Beurteilungssystem hineingezwängt, welches nicht in der Lage zu sein scheine, auf ihn und seine persönliche Situation einzugehen. Durch die Art der Behandlung der Beurteilungsbestimmungen durch die SDH sehe er seine Chancen, nach 21 Jahren Truppendienst und elfjähriger Hauptfeldwebelzeit in absehbarer Zeit eine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 und die neuerdings wieder möglich erscheinende Beförderung zum Stabsfeldwebel zu erlangen, erheblich verringert. Mit 43 Lebensjahren und 21 Dienstjahren stehe die psychische Belastung mehr im Vordergrund als die sicher in jüngeren Jahren mehr zu fordernde physische Belastbarkeit. In der psychischen Belastbarkeit sei er mit "gut" beurteilt.

Gesund und ohne Beschwerden habe er mit 21 Jahren als Leistungssportler seinen Wehrdienst begonnen. Als Grenadierunteroffizier, Feidjägerunteroffizier und Feldwebel, Sportleiter der Bundeswehr, Kradmelder bei der Panzergrenadiertruppe und auch als Feldjägereskortefahrer/-führer in Bonn und Mainz mit fast 200.000 km Fahrleistung auf dem Krad und zweimaliger Vizehandballmeister des Territorialheeres mit der Mannschaft seines Bataillons sei er in 21 Dienstjahren unzählige Male schweren und schwersten körperlichen Belastungen ausgesetzt gewesen. Seine körperlichen Beschwerden führe er in erster Linie auf diese Belastungen zurück. Wenn die Folgen nun zu einer Benachteiligung führten, würde dies bedeuten, daß er sich in der Vergangenheit falsch verhalten habe. Er hätte sich danach den besonderen Belastungen entziehen müssen. Ein solches Verhalten wäre jedoch mit seinen Dienstpflichten und mit seiner Dienstauffassung nicht in Obereinstimmung zu bringen gewesen.

Mit Bescheid vom 10. Mai 1983 hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerde zurückgewiesen. Zur Begründung ist in dem Bescheid ausgeführt, daß die Aufhebung der planmäßigen Beurteilung mit Aufhebungsvermerk der SDH vom 18. November 1982 nicht zu beanstanden sei. Gemäß Nr. 141 der ZDv 20/6 solle die Beurteilung ein abgerundetes, umfassendes, klares und vor allem widerspruchsfreies Bild der Persönlichkeit der Eignung und der Leistung des Beurteilten ergeben. Die zusammenfassende Beurteilung müsse mit dem sonstigen Inhalt der Beurteilung übereinstimmen, wobei die körperliche Belastbarkeit und sportliche Leistungsfähigkeit für alle Soldaten ein wesentliches Leistungs- und Eignungsmerkmal sei. Grundlage für die Bewertung der körperlichen Belastbarkeit des Antragstellers seien die SanFormBw 0415 vom 21. August 1980 und vom 11. März 1981 gewesen. Danach sei er sowohl vom Sport als auch vom Außendienst zu befreien gewesen. Ungeachtet der Gründe, die zu diesem Begutachtungsergebnis geführt hätten, bedeute dies eine Beeinträchtigung des Eignungswertes, der prognostisch auf die Förderungsmöglichkeit in der Laufbahn abstelle. Dabei könne dahinstehen, ob es ihm leichter oder schwerer als seinen Kameraden gefallen sei, den Anforderungen des Dienstes gerecht zu werden. Denn beurteilt werde neben dem Einsatzwillen und der Leistungsbereitschaft die Verwendungsfähigkeit. Im übrigen sei die Tatsache, daß der Antragsteller trotz der durch den Arzt bestimmten Sport- und Außendienstbefreiung an Truppenübungsplatzaufenthalten und Übungen im Außendienst teilgenommen habe, nicht im dienstlichen Interesse gewesen, da er so gegen ärztliche Auflagen verstoßen habe, die dem Schutz seiner Gesundheit dienten. Die Verwendungsfähigkeit des Antragstellers auf seinem Dienstposten als S 3-Feldwebel sei auf der Grundlage der ärztlichen Feststellungen objektiv beeinträchtigt. Zudem sei auch die gesundheitliche Belastbarkeit für die Tätigkeiten des allgemeinen Truppendienstes, die körperlich hohe Anforderungen stellten, eingeschränkt. Die Eignung bestehe nicht mehr uneingeschränkt, und dies müsse sich auf den Grad der Förderungswürdigkeit auswirken. Dieser Gesichtspunkt gelte besonders für Soldaten des Eignungsgrades "B", den nur wenige erhalten könnten, da die Eignung und Befähigung des Beurteilten dann erheblich über den Anforderungen, die an Soldaten seines Dienstgrades zu stellen seien, liegen müßten. Es könne damit festgestellt werden, daß die SDH ermessensfehlerfrei von einem Widerspruch zwischen dem Eignungswert und dem sonstigen Beurteilungsinhalt ausgegangen sei. Dies habe trotz der im übrigen guten Leistungen des Antragstellers und der guten fachdienstlichen Beurteilungen geschehen müssen, weil die getrennte Bewertung von Leistung und Verwendungseignung ein wesentliches Element der Beurteilung sei. Der Vorwurf des Antragstellers, daß er in ein "schematisches Beurteilungssystem" hineingezwängt worden sei, welches nicht auf ihn und seine persönliche Situation eingehe und deshalb gegen den Gleichheitssatz verstoße, müsse zurückgewiesen werden. Das Beurteilungssystem solle den Antragsteller vielmehr davor schützen, auf Dienstposten eingesetzt zu werden, deren Anforderungen er objektiv nicht gewachsen sei. Dabei genüge es nicht, nur auf die psychischen Anforderungen abzustellen.

Der Beschwerdebescheid ist dem Antragsteller am 13. Mai 1983 zugestellt worden.

Mit Schreiben vom 27. Mai 1983, eingegangen beim Disziplinarvorgesetzten am gleichen Tag, hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt.

Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 22. Juli 1983 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, die SDH und der BMVg hätten bei der Aufhebung der Beurteilung vom 19. Juli 1982 die Vorschriften der ZDv 20/6 falsch angewandt und der Gesundheit einen unangemessen hohen Wert zugewiesen. Es sei im Tatsächlichen unberücksichtigt geblieben, daß nach dem letzten SanFormBw 0415 keine generelle Befreiung vom Sport und vom Außendienst vorgesehen sei, sondern daß aus ärztlicher Sicht nur einzelne spezifische Betätigungen zu unterbleiben hätten. Er sei von seinen Vorgesetzten im dienstlichen Interesse zu Übungen, Übungsplatzaufenthalten und Wachdiensten befohlen worden, weil er für den Außendienst allgemein voll tauglich sei. Er sei für die Verwendung auf seinem Dienstposten voll verwendungsfähig. Es sei nicht zu erwarten, daß er bei seinem Alter noch einmal in der Gefechtsausbildung eingesetzt werde. Es könne nicht Sinn der Beurteilungsbestimmungen sein, die Soldaten zu veranlassen, sich von allen körperlichen Belastungen von früh an freizuhalten, um Gesundheitsschäden zu vermeiden und um später als besonders förderungswürdig anerkannt werden zu können. Derart dürfe man die Soldaten, die im dienstlichen Interesse ihre Gesundheit aufs Spiel gesetzt hätten, nicht diskriminieren. Durch die schablonenhaften Bewertungskriterien werde er benachteiligt, ohne daß hierfür sachliche Gründe erkennbar seien. Es müsse berücksichtigt werden, daß die Benotung der Eignung mit "C" bei der herrschenden Benotungsinflation den Betroffenen als Mittelmaß qualifiziere. Der von ihm weiterhin intensiv betriebene Sport sei altersadäquat und setze ihn instand, den dienstlichen Anforderungen mehr als ausreichend gerecht zu werden.

Der Antragsteller beantragt,

Den weiter gestellten Antrag, die Beurteilung vom 6. Dezember 1982 aufzuheben, hat er mit Schreiben vom 17. Dezember 1985 zurückgenommen.

Der BMVg beantragt,

Er weist darauf hin, daß die Beurteilung vom 6. Dezember 1982 Gegenstand eines besonderen Beschwerdeverfahrens geworden sei.

Er nimmt auf den Inhalt des Beschwerdebescheids Bezug und macht im übrigen geltend, der Eignungswert "B" in einer zusammenfassenden Beurteilung, der die besondere Förderungswürdigkeit in der Laufbahn ausdrücke und damit zukunftsgerichtet sei, könne immer dann nicht mehr vergeben werden, wenn der betroffene Soldat in seiner Verwendbarkeit derart eingeschränkt sei, daß er nicht mehr auf den wesentlichen Dienstposten seines Dienstgrades und seiner Laufbahn verwendet werden könne. Regelmäßig seien dafür körperliche Einschränkungen die Ursache. Soweit sich diese aus der Beurteilung ergäben, sei die Vergabe des Eignungswertes "B" von dessen Definition her nicht gerechtfertigt. Dies führe zur Widersprüchlichkeit des Beurteilungsbildes. Die Beurteilung müsse dann wegen Verstoßes gegen die Nr. 141 der ZDv 20/6 aufgehoben werden. Die körperliche Leistungsfähigkeit des Antragstellers sei seit 1973 mehr oder weniger eingeschränkt. Auch für Soldaten, die nicht mehr zur Teilnahme am Soldatensportwettkampf verpflichtet seien, sei die sportliche Leistungsfähigkeit ein Element der Eignung. Die Annahme, in der Beurteilung des Antragstellers liege ein Widerspruch, sei demnach gerechtfertigt. Es sei richtig, daß bei der Vergabe des Eignungswertes eine altersadäquate Sicht geboten sei. Die "wesentlichen Dienstposten" seien für einen 35jährigen Hauptfeldwebel unter Berücksichtigung des für bestimmte wesentliche Verwendungen als Richtwert festgesetzten "Grenzalters" regelmäßig anders zu definieren als für einen 48jährigen Hauptfeldwebel. Andererseits erfordere gerade das Dienstverhältnis des Soldaten schlechthin die Erfüllung aller berufstypischen gesundheitlichen Anforderungen auch unter den Bedingungen des Verteidigungsfalles und nicht etwa nur unter Friedensbedingungen bis zu seinem Dienstzeitende. Die Beurteilung der körperlichen Belastbarkeit allein sei für die Bewertung der körperlichen Eignung nicht ausreichend. Sie beziehe sich lediglich auf Beobachtungen in bezug auf den derzeitigen Dienstposten. Sie enthalte keine Prognose und keine vergleichende Betrachtung. Ebensowenig seien Gymnastik und Schwimmen allein geeignet, die körperliche Eignung eines Soldaten, insbesondere seine körperliche Leistungsfähigkeit, nachzuweisen. In der Werteskala sei die "uneingeschränkte" Förderungswürdigkeit nur die drittbeste Bewertung. Wer diesen Wert erhalte, befinde sich in der dritten Gruppe der Förderungswürdigkeit. Diese Bewertung sei im Falle des Antragstellers die richtige gewesen. Eine weitere Herunterstufung werde der Tatsache, daß die körperliche Eignung nur ein Bestandteil der Eignung sei, nicht mehr gerecht. Das Wort "uneingeschränkt" beziehe sich eben nicht nur auf den gesundheitlichen Zustand, sondern berücksichtige die Gesamtpersönlichkeit des Beurteilten. Dabei könne durchaus der Fall eintreten, daß gewisse Einschränkungen der körperlichen Eignung durch ein "Mehr" der sonstigen Eignung bis zu einem gewissen Grad ausgeglichen würden.

Die gegen die Beurteilung vom 6. Dezember 1982 gerichtete Beschwerde des Antragstellers ist durch Bescheid des Kommandeurs Feldjägerbataillon ... vom 6. Februar 1984 bis zum Abschluß des vorliegenden Verfahrens gemäß § 12 Abs. 2 WBO ausgesetzt worden.

Wegen des Vorbringens im übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Stammakten des Antragstellers und die Beschwerdeakten des BMVg - P II 5 - 361/81 lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der Beratung.

II

1.

Der gegen den Aufhebungsvermerk der SDH vom 18. November 1982 und den ihn bestätigenden Beschwerdebescheid des BMVg vom 10. Mai 1983 gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist form- und fristgerecht gestellt und auch im übrigen zulässig.

Der Soldat hat zwar keinen Anspruch darauf, daß seine Beurteilung außerhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren Vorgesetzten oder durch personalführende Stellen aufgehoben wird (BVerwGE 63, 189 f.). Die Aufhebung einer Beurteilung im Wege der Dienstaufsicht stellt indes jedenfalls dann eine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar und kann letztlich mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des Soldaten erfolgt (BVerwGE 73, 330 und BVerwG Beschluß vom 23. Juli 1975 - 1 WB 50/74).

2.

Der Antrag ist auch begründet. Die Aufhebung der Beurteilung ist rechtswidrig.

Es ist davon auszugehen, daß Soldaten der Bundeswehr in bezug auf ihre Eignung, Befähigung und Leistung (§ 3 SG) zu beurteilen sind, um gerechte Verwendungs- und Beförderungsentscheidungen treffen zu können. Dies setzt § 29 Abs. 1 und 2 SG voraus. Zu diesem Zweck muß der BMVg oder eine von ihm beauftragte Stelle ein Beurteilungssystem schaffen; denn nur die Festlegung von Beurteilungskriterien und -maßstäben gewährleistet, daß die Soldaten so gerecht wie möglich beurteilt werden. Bei der Ausgestaltung des Beurteilungssystems steht dem BMVg ein weiter Freiraum zu (BVerwG DBVl 1981, 1062 = ZBR 1982, 172). Die Ausgestaltung des Systems liegt grundsätzlich im Ermessen des BMVg. Soweit es Fragen der militärischen oder personalorganisatorischen Zweckmäßigkeit betrifft, unterliegt es nicht der Kontrolle durch die zuständigen Wehrdienstgerichte (vgl. BVerwGE 53, 95; 63, 139; 73, 235; 73, 350). Die Grenzen des dem BMVg zustehenden Freiraums sind jedenfalls dann überschritten, wenn das System für den angestrebten Zweck schlechthin ungeeignet ist.

Das zum Zeitpunkt der Erstellung und Aufhebung der Beurteilung und auch heute noch geltende Beurteilungssystem ist in der ZDv 20/6 - Personelle Auswahlmittel für Soldaten der Bundeswehr - festgelegt. Dieses Beurteilungssystem beruht im wesentlichen darauf, daß der für die Beurteilung zuständige Vorgesetzte die Beurteilung unter Verwendung eines einheitlichen Formulars in regelmäßigen Abständen zu erstellen hat; weiter darauf, daß zunächst die Beurteilung der Leistung in der gegenwärtigen Dienststellung getrennt von der Beurteilung der allgemeinen Eignung des Soldaten für seine Laufbahn zu erfolgen hat und daß schließlich eine "zusammenfassende Beurteilung", bestehend aus einer Zahlen- und Buchstabenkombination zu vergeben ist. Der Vorgesetzte hat die Leistung des Beurteilten in seiner gegenwärtigen Dienststellung anhand von vorgegebenen Leistungsmerkmalen im wesentlichen mit Zahlen von 1 bis 9 zu bewerten. Es gibt allerdings Leistungskriterien, bei denen lediglich die Zahlen 2, 5 und 8 vorgesehen sind, so z.B. bei der körperlichen Belastbarkeit und der sportlichen Leistungsfähigkeit. Bei einer Reihe von Leistungskriterien ist auch eine Kennzeichnung mit "nb" möglich, nämlich dann, wenn entsprechende Erkenntnisse im Beurteilungszeitraum nicht vorliegen. Die Beurteilung des Eignungswertes ist in Buchstaben von A bis F auszudrücken. Für die Zahlen der Leistungsbewertung und die Buchstaben der Eignungsbewertung sieht das Beurteilungssystem Definitionen vor. Der nächsthöhere Vorgesetzte ist verpflichtet, zu den Beurteilungen (vom Unteroffizier an aufwärts) Stellung zu nehmen. Seine - von der Erstbeurteilung abweichende - Stellungnahme ist für die Auswertung der Beurteilung maßgeblich. Ändert er in seiner Stellungnahme Wertungen ab, dann übernimmt er die Verantwortung als Beurteilender. Entsprechendes gilt für die freigestellten Stellungnahmen weiterer höherer Vorgesetzter, wobei eine Grenze nach oben nicht gezogen und damit eine Beurteilung auch durch den BMVg möglich ist. Die Stellungnahmen unterliegen der Rechtskontrolle durch die Wehrdienstgerichte (BVerwGE 53, 361; 63, 3) nach den gleichen Grundsätzen wie Erstbeurteilungen.

Damit haben bei truppendienstlichen Beurteilungen die höheren Vorgesetzten das Recht, ihr Beurteilungsermessen an die Stelle des Beurteilungsermessens des Erstbeurteilenden zu setzen und die Beurteilungen zu ändern (vgl. zur Beurteilung von Beamten bzw. Richtern: BVerwG NJW 1985, 1095; OVG Rheinland-Pfalz DÖV 1985, 931; OVG Münster DÖV 1973, 498; OVG Lüneburg ZBR 1974, 385; BayVGH BayVBl 1977, 465).

In den Grenzen dieses Systems ist der jeweils Beurteilende bei der Bewertung von Eignung und Leistung frei. Nach der Vorgabe des § 1 Abs. 3 WBO, die das Beurteilungssystem nachvollzogen hat, ist der Beurteilende also bei dem eigentlichen inneren Beurteilungsvorgang nur seinem Gewissen unterworfen und nicht an Weisungen gebunden. Allerdings sind dieser Freiheit dort Grenzen gesetzt, wo die Beurteilung auf Grund von widersprüchlichen Aussagen in sich unverständlich und damit der Beurteilungszweck (vgl. BVerwGE 63, 3, 6) verfehlt wird. Auf entsprechende Rüge eines betroffenen Soldaten ist deshalb eine Beurteilung, die in sich widersprüchlich ist, im gerichtlichen Antragsverfahren aufzuheben (vgl. BVerwGE 63, 3,7 ff.). Es ist demzufolge auch nicht zu beanstanden, wenn das Beurteilungssystem den höheren Vorgesetzten und den personalführenden Stellen die Möglichkeit einräumt, Beurteilungen bei Widersprüchlichkeit aufzuheben (Nrn. 141, 169 der ZDv 20/6).

Diese Aufhebung erfolgt im Rahmen der Dienstaufsicht oder auf Beschwerde des Beurteilten. Anders als bei Stellungnahmen durch die höheren Vorgesetzten im Rahmen des Beurteilungsvorgangs selbst erschöpfen sich die Maßnahmen in diesem Fall im Kontrollieren und gegebenenfalls in der Aufhebung der Beurteilung; eine eigene Beurteilung nehmen die Beanstandenden nicht vor; dazu wären beispielsweise die personalbearbeitenden Stellen regelmäßig nicht befugt, weil sie nur selten für die Beurteilung zuständige Vorgesetzte (Nr. 132 (a) der ZDv 20/6: regelmäßig der Disziplinarvorgesetzte - vgl. § 23 Abs. 1 WDO) sein werden. Hieraus folgt, daß die Kontrolle einer Beurteilung auf Fehler im Rahmen der Nr. 169 der ZDv 20 von der Stellungnahme zu einer Beurteilung zu unterscheiden ist und nach anderen Kriterien zu erfolgen hat. Bei der Festlegung dieser Kriterien ist davon auszugehen, daß der Beurteilende bei der Bewertung von Leistung und Eignung von einem richtigen Sachverhalt ausgehen und allgemeine Beurteilungsgrundsätze beachten muß. Er hat alle durch Gesetz (§ 29 SG) oder durch die Beurteilungsbestimmungen zugunsten des Soldaten erlassenen Form- und Verfahrensvorschriften zu beachten; er darf z.B. nicht tätig werden, wenn er befangen ist. Im übrigen ist er in der nicht nachvollziehbaren Einschätzung der Persönlichkeit des Beurteilten frei (BVerwGE 63, 3, 5). Diese Grundsätze sind nicht nur bei der Kontrolle der Beurteilung auf Beschwerde oder auf einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hin, sondern auch bei der Kontrolle im Wege der Dienstaufsicht zu beachten. Die Wirkung des § 1 Abs. 3 WBO kann, wenn dieser Vorschrift überhaupt die Funktion materieller Beschränkung der Nachprüfbarkeit von Beurteilungen zukommt, nicht auf die Abwehr von Nachprüfungsansprüchen des Beurteilten beschränkt werden. Das Nachprüfungsverbot müssen sich dann gleichermaßen höhere Vorgesetzte und personalführende Stellen entgegenhalten lassen. Folgerichtig dürfen auch nach dem vom BMVg gewählten System Beurteilungen im Dienstaufsichtsweg nur unter den besonderen Voraussetzungen der Nr. 169 der ZDv 20/6 aufgehoben werden. Auf die Einhaltung dieser Beschränkung hat der Soldat, da es sich um eine in seinem Interesse eingegangene Selbstbindung handelt, einen letztlich gerichtlich durchsetzbaren Anspruch. Entsprechendes gilt hinsichtlich des durch die Aufhebung einer Beurteilung im Dienstaufsichtsweg möglicherweise tangierten Anspruchs auf Einhaltung der regelmäßigen Beurteilungstermine (vgl. dazu BVerwG NZWehrr 1983, 27). Einen Anspruch darauf, daß eine zuständige Stelle außerhalb eines Beschwerdeverfahrens dienstaufsichtlich tätig wird, hat der Beurteilte dagegen nicht (BVerwGE 63, 189).

Daraus folgt, daß bei Beachtung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG den dienstaufsichtlich tätig werdenden Stellen bei der Bewertung, ob eine Beurteilung die in der Nr. 169 der ZDv 20/6 genannten Mängel aufweist, z.B. in sich widersprüchlich ist, kein irgendwie gearteter Spielraum zusteht (vgl. BVerwGE 53, 318, 1. Leitsatz). Durch eine autonome Bestimmung dessen, was widersprüchlich ist, würde es letztlich im Belieben der Dienstaufsicht stehen, nicht genehme Beurteilungen solange aufzuheben, bis eine genehme Beurteilung erstellt ist. Effektiver Rechtsschutz kann hier nur gewährt werden, wenn die Feststellung der "Widersprüchlichkeit" vom Gericht nach objektiven Kriterien unter Beachtung der Grundsätze des Beurteilungssystems in vollem Umfang auch auf ihre Richtigkeit hin nachgeprüft wird.

Den personalführenden Stellen geht damit zwar unter Umständen die Möglichkeit verloren, nach ihrer Meinung "unrichtige" Beurteilungen zu beseitigen. Es bleibt ihnen aber die Möglichkeit, die Beurteilungen bei der Auswertung in jeder Hinsicht zu würdigen. Begeben sie sich dieser ureigensten Aufgabe der Personalführung durch die Einführung von Systemen, bei denen nur die Gesamtbewertung der Beurteilung zum Tragen kommt, dann braucht ihnen nicht die Möglichkeit eingeräumt zu werden, über die Aufhebung der Beurteilung zu den gewünschten Ergebnissen zu kommen.

Die Auffassung der SDH und des BMVg, die Beurteilung sei in sich widerpsrüchlich, kann nicht geteilt werden. Eine "falsche", d.h. die in der Bewertung von Leistung und Eignung als unrichtig angesehene Beurteilung muß nicht stets zugleich widersprüchlich sein; "Widerspruch" ist mehr als unrichtige Würdigung. Widersprüchlichkeit setzt voraus, daß die Beurteilung Aussagen enthält, die sich gegenseitig ausschließen. Sind dagegen die Aussagen nur schwer miteinander zu vereinbaren, dann bedeutet das nicht notwendig, daß die Beurteilung in sich widersprüchlich ist; beispielsweise kann ein Beurteilter faul sein und dennoch seinen Dienstposten überdurchschnittlich gut ausfüllen. In solchen Fällen kann Widersprüchlichkeit allenfalls dann angenommen werden, wenn der Beurteilende den denkbaren Widerspruch nicht gesehen oder in einer schlechterdings unvertretbaren Würdigung aufgelöst hat (Verkennung allgemeiner Bewertungsgrundsätze). Ist die Würdigung dagegen vertretbar, hat sich der Beurteilende also im Rahmen seines Beurteilungsermessens gehalten, dann kann die Beurteilung nicht wegen Widersprüchlichkeit aufgehoben werden.

Die Beurteilung vom 19. Juli 1982 enthält zur Charakterisierung des Antragstellers im Persönlichkeitsbild und bei der Bewertung von Eignung und Leistung, abgesehen von den Werten, die sich auf die körperlichen Merkmale beziehen, 16 mal die Note "2" ("sehr gut"), achtmal die Note "3" ("gut") und einmal die Note "4" ("ziemlich gut"). Die körperliche Belastbarkeit ist mit der Note "5" ("belastbar" - B III a der Anlage 9 zur ZDv 20/6), die sportliche Leistungsfähigkeit mit "nb" charakterisiert. Bei Beachtung des hohen Wertes, den das Beurteilungssystem der körperlichen Belastbarkeit und der sportlichen Leistungsfähigkeit zumißt (Nr. 147 (c) der ZDv 20/6), kann sich der Gedanke aufdrängen, hier sei im Gesamtleistungs- und im Eignungswert mit den Noten "2" ("sehr gut") und "B" ("besondere Förderung") hochgegriffen worden. Ein echter Widerspruch ist hierin allerdings nicht erkennbar; denn es ist nicht auszuschließen, daß die körperlichen Mängel durch gute Leistungen anderer Art und insbesondere durch individuelles körperliches Training als ausgeglichen angesehen werden. Der Beurteilende hat die Problematik auch gesehen und in der freien Beschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der Antragsteller den dienstlichen Forderungen in seiner Verwendung körperlich gewachsen sei, besondere sportliche Fähigkeiten habe und sich trotz seines Rückenleidens durch entsprechende Inübunghaltung bemühe, den dienstlichen Forderungen gerecht zu werden, was ihm bisher mit Erfolg gelungen sei. Dabei war sich der Beurteilende durchaus bewußt, daß der Antragsteller im Zeitpunkt der Beurteilung nach dem SanFormBw 0415 vom 11. März 1981 erheblichen Beschränkungen bei dienstlich-körperlicher Betätigung unterlag, überdies haben der Beurteilende und der nächsthöhere Vorgesetzte den Antragsteller bei etwa gleichen körperlichen Voraussetzungen bereits in der Beurteilung von 1980 mit "2 C" beurteilt und, ohne eine Veränderung des körperlichen Zustandes vorauszusetzen, die Steigerung des Eignungswertes auf "B" in absehbarer Zeit für erreichbar gehalten. Betrachtet man die Feststellung aller Leistungs- und Eignungsmerkmale des Antragstellers und ihre Bewertung insgesamt, dann kann nicht von einer in sich widersprüchlichen, sondern allenfalls von einer im Hinblick auf den körperlichen Zustand des Antragstellers wohlwollenden Beurteilung gesprochen werden, wobei allerdings eine Überschreitung des Beurteilungsermessens nicht erkennbar ist. Korrekturen solcher Beurteilungen können nicht im Wege der Dienstaufsicht, sondern nur einer Abänderung der Beurteilung durch Stellungnahmen zuständiger höherer Vorgesetzter erreicht werden.

Hieran ändert sich nichts, wenn man die allgemeinen Hinweise der SDH zur Bewertung der körperlichen Eignung (SDH - Dezernat Grundsatzfragen - Verfügung vom 13. April 1981, Anlage 1 zum Rundschreiben (R 2/81), und SDH-Mitteilungen Nr. 4/82 vom 24. Mai 1982) und die vom BMVg - P II 1 - hierzu vertretene Auffassung (Konzept Vortrag bei der G 1/A 1-Tagung vom November 1983) berücksichtigt. Alle diese Hinweise gehen zu Recht davon aus, daß körperliche Belastbarkeit und sportliche Leistungsfähigkeit wesentliche Eignungsmerkmale sind und daß Verwendungseinschränkungen nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Es kann diesen Hinweisen aber auch entnommen werden, daß solche Mängel nicht als schlechthin unausgleichbar angesehen werden. In der Anlage 1 zum Rundschreiben (R 2/81) der SDH ist allerdings der Hinweis enthalten, "die Bewertung der sportlichen Leistungsfähigkeit mit 8" ("nicht ganz ausreichend" oder "unterdurchschnittliche Leistung") stehe "in Widerspruch zu einer Bewertung der Eignung des Soldaten mit B". Diese Schlußfolgerung ist als Maßstab für Einzelfallentscheidungen nicht geeignet. Die Schreiben der SDH vom 13. April 1981 und vom 24. Mai 1982 verstehen sich selbst allerdings nur als Hinweise zur Anwendung der Beurteilungsbestimmungen (vgl. auch Beschluß des Truppendienstgerichts Mitte - 1. Kammer - M 1 BLa 7/83 - vom 5. Oktober 1983); eine Ergänzung der Beurteilungsbestimmungen stellen sie nicht dar. Auch der oben aus dem Rundschreiben (R 2/81) zitierte Satz bindet den Beurteilenden nicht im Sinne der Nr. 169 der ZDv 20/6 als "Beurteilungsbestimmung". Abgesehen davon ist in der hier fraglichen Beurteilung vom 19. Juli 1982 weder die körperliche Belastbarkeit noch die sportliche Leistungsfähigkeit mit "8" bewertet.

Damit erweist sich die Aufhebung der Beurteilung durch die SDH als rechtswidrig. Der Aufhebungsvermerk der SDH und der ihn bestätigende Beschwerdebescheid des BMVg sind deshalb aufzuheben.

Dadurch wird die Beurteilung vom 19. Juli 1982 wieder existent. Zugleich entfällt die Grundlage für die Beurteilung vom 6. Dezember 1982. Da nach dem Beurteilungssystem zwei Beurteilungen mit unterschiedlichen Aussagen aus dem gleichen Beurteilungsanlaß (Regelbeurteilung zum 30. September 1982) nicht existent bleiben dürfen, wird die Beurteilung vom 6. Dezember entweder im Dienstaufsichtsweg oder in dem bei dem Kommandeur Feldjägerbataillon ... anhängigen Beschwerdeverfahren aufzuheben sein.

In diesem Zusammenhang weist der Senat ergänzend auf folgendes hin: Die Möglichkeit, Beurteilungen im Wege der Stellungnahme weiterer höherer Vorgesetzter zu korrigieren, ist bereits nach den Beurteilungsbestimmungen zeitlich nicht unbegrenzt möglich. Nach Nr. 170 (c) der ZDv 20/6 ist die Beurteilung dann abgeschlossen, wenn der höchste zur Stellungnahme verpflichtete Vorgesetzte Stellung genommen hat - was hier der Fall war - und die weiteren zur Stellungnahme berechtigten höheren Vorgesetzten von diesem Recht Gebrauch gemacht - was hier nicht der Fall war - oder von dessen Ausübung abgesehen haben. Daß eine entsprechende Erklärung nicht ausdrücklich abgegeben werden muß, bedarf keiner näheren Darlegung; eine solche Forderung stünde auch erkennbar im Widerspruch zu der ständigen Beurteilungspraxis innerhalb der Bundeswehr. Von einem stillschweigenden Verzicht kann ausgegangen werden, wenn nach einem angemessenen Zeitraum nach dem Vorliegen der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten eine Stellungnahme weiterer höherer Vorgesetzter nicht mehr erfolgt. Ein solch angemessener Zeitraum ist im vorliegenden Fall bereits seit langem eindeutig verstrichen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO. Der Senat ist dabei davon ausgegangen, daß die auf seine Anregung erfolgte Ausdehnung des Aufhebungsantrags auf die Beurteilung vom 6. Dezember 1982 und die ebenfalls auf Anregung des Senats insoweit erklärte Rücknahme des Antrags sich kostenmäßig nicht zu Lasten des Antragstellers auszuwirken hat. Dieser Antrag war im Verhältnis zu dem Antrag auf Aufhebung des Aufhebungsvermerks der SDH vom 18. November 1982 von völlig untergeordneter Bedeutung und auch zu keiner Zeit Gegenstand erheblicher Erörterungen zwischen den Beteiligten.