Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 31.01.1996, Az.: BVerwG 1 WB 66.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Hauptfeldwebel wurde er am 6. April 1977 ernannt.

Seit 1971 wurde der Antragsteller am Standort S. verwendet, zuletzt besetzte er seit dem 1. Januar 1993 den Dienstposten Technischer Betriebsführungsmeister Flugabwehrraketen/Flugabwehrraketen-Wartungsmeister (TBetrFüMstrFlaRak/FlaRakWtgMstr) R. in der Stabs- und Versorgungsstaffel (St/VersStff) und nach Änderung der Organisationsgrundlagen seit 1. April 1994 im Stab Flugabwehrraketengruppe (FlaRakGrp) ...

Da für die Tätigkeit des Antragstellers auf dem genannten Dienstposten eine Aktualisierungs-/Wiederholungsprüfung Ü 2 (§ 9 SOG) erforderlich war, wurde er im März 1993 durch den Sicherheitsbeauftragten seines Verbandes zur Abgabe der Sicherheitserklärung aufgefordert. In einem persönlichen Gespräch mit dem Sicherheitsbeauftragten im Juni 1993 erklärte der Antragsteller, daß er wegen eines laufenden Verfahrens beim Verwaltungsgericht F. gegen die Ablehnung seiner beantragten Entlassung nach dem Personalstärkegesetz die Sicherheitserklärung noch nicht ausgefüllt habe. Der Sicherheitsbeauftragte teilte ihm daraufhin mit, daß er die ausgefüllte Sicherheitserklärung nach Abschluß des Verfahrens von ihm erwarte, sofern das Ergebnis des Verfahrens dies nicht gegenstandslos werden lassen würde.

Nach einem weiteren Schriftwechsel zwischen dem Sicherheitsbeauftragten und dem damaligen Bevollmächtigten des Antragstellers, in dem der Bevollmächtigte grundsätzliche Bedenken gegen eine Wiederholungsüberprüfung ohne begründeten Anlaß im Einzelfall geltend machte, forderte der Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers diesen am 10. März 1994 schriftlich auf, bis zum 30. März 1994 seine Zustimmung zu der Wiederholungsüberprüfung zu geben und die Sicherheitserklärung mit den dazugehörigen Formularen auszufüllen. Er wies hierbei den Antragsteller darauf hin, daß er im Weigerungsfalle zum Schutz der militärischen Sicherheit gehalten sei, die personalbearbeitende Stelle des Antragstellers darüber zu informieren, daß die sicherheitsempfindliche Tätigkeit nicht mehr ausgeübt werden dürfe. Der Antragsteller gab bis zu dem genannten Termin die geforderte Erklärung nicht ab.

Unter dem 13. April 1994 teilte der Staffelchef St/VerStff FlaRakGrp ... dem Geheimschutzbeauftragten des Streitkräfteamtes (GB/SKA) unter Beifügung der Sicherheitsakte mit, daß der Antragsteller sich weigere, den Vordruck "Sicherheitsüberprüfung" auszufüllen. Er bat, den dargestellten Sachverhalt zu bewerten und die Einheit über weitere einzuleitende Maßnahmen zu informieren.

Mit Schreiben vom 25. Mai 1994 teilte der GB/SKA dem Staffelchef St/VersStff FlaRakGrp ... und nachrichtlich der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) im Ergebnis mit, daß als Folge der Zustimmungsverweigerung zu der Aktualisierungs-/Wiederholungsüberprüfung ein Verfahrenshindernis vorliege mit der Folge, daß die Sicherheitsüberprüfung insgesamt nicht durchgeführt werden dürfe. Der Antragsteller dürfe eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit nicht mehr ausüben.

Mit Schreiben vom 30. Mai 1994 teilte der Staffelchef St/VersStff FlaRakGrp ... diesen Sachverhalt dem Antragsteller mit. Er, der Antragsteller, werde bis zu einer Entscheidung der SDL über seine weitere Verwendung mit sofortiger Wirkung zur besonderen Verwendung (zbV) stellvertretender Kommandeur eingesetzt und mit Sonderaufgaben betraut.

Mit Fernschreiben der SDL vom 1. September 1994 wurde der Antragsteller mit Wirkung vom 1. Januar 1995 vom Stab FlaRakGrp ... zum Unterstützungspersonal Standortältester (UStGPers STOÄ) F. als Feldwebel für Standortangelegenheiten (Dienstposten A 9/A 8 Z) versetzt. Die förmliche Versetzungsverfügung Nr. 2073 erging ebenfalls unter dem 1. September 1994 und wurde dem Antragsteller nach dessen unwidersprochenem Vortrag am 22. Dezember 1994 ausgehändigt.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 1994 an die SDL und den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) legte der Antragsteller gegen die Versetzung Beschwerde ein und beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehefels.

Der BMVg - P II 7 - lehnte mit Bescheid vom 28. Dezember 1994 die Aussetzung der Vollziehung der Versetzung ab.

Einen bereits am 20. Dezember 1994 beim Senat gestellt Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wies der Senat mit Beschluß vom 4. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 114.94 - zurück. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 13. Februar 1995 wies der BMVg - P II 7 - die Beschwerde vom 23. Dezember 1994 als unbegründet zurück. Der Antragsteller habe die für eine Verlängerung bzw. Erneuerung seines Sicherheitsbescheides notwendige Sicherheitserklärung im Jahre 1993 trotz schriftlicher Aufforderung aus Gründen, die er selbst zu vertreten habe, nicht abgegeben. Mithin sei ihm der Sicherheitsbescheid zu entziehen gewesen und er habe aus seiner vormaligen sicherheitsempfindlichen Tätigkeit herausgelöst werden müssen. Die SDL habe in ermessensfehlerfreier Wahrnehmung ihrer Personalführungsaufgaben die Versetzung auf den derzeitigen Dienstposten im unmittelbaren Nahbereich seines Wohnortes verfügt. Es könne angesichts der Notwendigkeit zur Herauslösung des Antragstellers aus sicherheitsempfindlicher Tätigkeit keine Rede davon sein, daß sachfremde Erwägungen zu der Versetzung geführt hätten. Es hätten sich auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß er als "unbequemer Beschwerdeführer" aus seinem früheren Verband hätte herausgelöst werden sollen.

Gegen diesen ihm am 16. Februar 1995 ausgehändigten Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben vom 2. März 1995, beim BMVg mittels Telefax am selben Tage eingegangen, Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - gestellt. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 21. Juli 1995 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, seine Versetzung sei unter dem Aspekt betrieben worden, einen unbequemen Beschwerdeführer loszuwerden. Die Sicherheitsüberprüfung sei von Amts wegen bis zum Ende seines Verwaltungsstreitverfahrens vor dem Verwaltungsgericht F. ausgesetzt worden. Dies sei seinem Rechtsanwalt schriftlich mitgeteilt worden. Hierauf habe er sich in seinem Verhalten eingestellt. Der GB/SKA habe auf Grund falscher Mitteilung seines früheren Disziplinarvorgesetzten entschieden, ohne ihm rechtliches Gehör gewährt zu haben. Dies rüge er ausdrücklich. In der Folge sei er in ein isoliertes Büro verbannt, entwürdigend behandelt und in seinen Individualrechten verletzt worden. All dies habe sich auf seinen physischen und psychischen Gesundheitszustand negativ ausgewirkt. Während seiner "Abschiebehaft im Büro" sei eine negative Stimmung gegen ihn initiiert und beibehalten worden, die seine Rückkehr unmöglich mache. Da er sich in seiner neuen Verwendung wohlfühle, betreibe er nicht mehr seine Rückversetzung an den früheren Standort, der zudem bis 1997 aufgelöst werde.

Sein ursprünglicher Antrag auf Unterlassung bzw. Anfechtung der Versetzung sei gegenstandslos geworden und in einen Feststellungsantrag umzudeuten. Er begehre die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung. An der begehrten Feststellung habe er ein wirtschaftliches Interesse, da er wegen Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte einen zukünftigen Schadenersatzprozeß gegen den Dienstherrn vorbereiten und durchführen werde.

In seinem Schriftsatz vom 22. August 1995 begehrt er zudem die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme des GB/SKA.

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, der Antrag sei schon deshalb unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren weiterhin mit einem Anfechtungsantrag hätte verfolgen können. Das ursprüngliche Begehren habe sich zwischenzeitlich nicht erledigt. Infolge der vom Antragsteller vorgetragenen Umstände sei keine Lage eingetreten, die eine Entscheidung über das Anfechtungsbegehren objektiv erübrige oder ausschließe. Vielmehr halte der Antragsteller auf Grund eines eigenen Motivwechsels am ursprünglichen Anfechtungsantrag nicht mehr fest.

Unabhängig davon habe der Antragsteller auch ein berechtigtes Interesse an einem Feststellungsantrag nicht hinreichend dargetan. Dessen Vortrag, er beabsichtige, einen Schadensersatzanspruch vorzubereiten und durchzuführen, sei unsubstantiiert, da weder erkennbar sei, auf welche Grundlage der Antragsteller seine vermeintlichen Ansprüche stütze, noch ob überhaupt ein wie immer gearteter Schaden eingetreten sei.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 175.95 - sowie die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 114.94 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag ist unzulässig.

Die noch mit der Beschwerde verfolgte Anfechtung seiner Versetzung als TBetrFüMstrFlaRak/FlaRakWtgMstr R. beim Stab FlaRakGrp ... zum UStGPers STOÄ F. als Feldwebel für Standortangelegenheiten mit Verfügung Nr. 2073 der SDL vom 1. September 1994 hat der Antragsteller in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 2. März 1995 nicht aufrechterhalten, sondern er begehrt nunmehr die Feststellung, daß die Versetzung rechtswidrig gewesen sei. Hieran hat er nach dem Hinweis durch den BMVg in dessen Stellungnahme vom 21. Juli 1995 ausdrücklich festgehalten.

Dieser Antrag ist schon deshalb unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren weiterhin mit einem Anfechtungsantrag hätte verfolgen können. Das ursprüngliche Begehren nach Verbleiben auf dem bisherigen Dienstposten als TBetrFüMstrFlaRak/FlaRakWtgMstr R. hat sich, selbst wenn dieser Dienstposten inzwischen mit einem anderen Soldaten besetzt worden wäre, nicht erledigt mit der Folge, daß der Antragsteller im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag hätte übergehen können. Eine Erledigung hätte zur Voraussetzung gehabt, daß das ursprüngliche Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflußsphäre des Antragstellers liegen, in dem Antragsverfahren nicht mehr zu erlangen ist, weil es entweder bereits außerhalb des Antragsverfahrens erreicht wurde, oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann (vgl. Beschlüsse vom 21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 173.72 - <BVerwGE 46, 81[BVerwG 21.02.1973 - I WB 173/72] [f.]>, vom 5. November 1991 - BVerwG 1 WB 33.91 - <NZWehrr 1992, 118> und vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 35.95 -). Das ist vorliegend nicht der Fall. Es ist infolge der vom Antragsteller vorgetragenen Umstände keine Lage eingetreten, die eine Entscheidung über das Anfechtungsbegehren objektiv erübrigt oder ausschließt (vgl. BVerwG NZWehrr a.a.O.). Wenn der Antragsteller sich in seiner neuen Verwendung "wohlfühlt" und er bei einer Rückkehr auf seinen früheren Dienstposten erneute physische und psychische Belastungen fürchtet, ist damit lediglich sein Motiv für die Weiterverfolgung des Anfechtungsbegehrens entfallen, nicht jedoch eine Erledigung eingetreten.

Ist der Antragsteller durch spätere Ereignisse objektiv nicht gehindert, die von ihm zunächst erstrebte Entscheidung durchzusetzen, ist die begehrte Feststellung schon allein wegen der Subsidiarität eines solchen Feststellungsantrages unzulässig (analog § 43 Abs. 2 VwGO; BVerwG a.a.O.).

Es kann daher offenbleiben, ob der Antragsteller mit seinem bloßen Vorbringen, einen Schadenersatzprozeß vorbereiten und durchführen zu wollen, ein berechtigtes Interesse für einen Feststellungsantrag hinreichend dargetan hat.

Der im Schriftsatz vom 22. August 1995 in diesem Verfahren erstmals gestellte Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme des GB/SKA ist als nachträgliche Antragserweiterung in diesem Verfahren unzulässig (vgl. Beschluß vom 12. Dezember 1990 - BVerwG 1 WB 103.90 - <BVerwGE 93, 1[BVerwG 12.12.1990 - 1 WB 103/90] = NZWehrr 1991, 160>), er ist zudem Gegenstand des Verfahrens BVerwG 1 WB 103.95.

Der Antrag ist demnach als unzulässig zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.