Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.12.1990, Az.: BVerwG 1 WB 103/90

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seit dem 1. Oktober 1986 wird er als Leiter (Ltr) des Spezialstabes (SpezStab) ATV an der Schule Technische Truppe (STTr) ... in B. verwendet.

Am 14. Juli 1989 eröffnete der Kommandeur STTr ... dem Antragsteller die von ihm erstellte planmäßige Beurteilung zum 30. September 1989. In der gebundenen Beschreibung wurden vier Merkmale mit "1", sechs Merkmale mit "2" und vier Merkmale mit "3" bewertet; in der freien Beschreibung wurde für drei Merkmale der Ausprägungsgrad "B" vergeben.

Der General Technische Truppe (GenTTr) nahm als nächsthöherer Vorgesetzter am 21. August 1989 zu der Beurteilung im Abschnitt L. wie folgt Stellung:

"L. 01 ...

Gemessen an den anderen mir zugänglichen Beurteilungen von Stabsoffizieren und nach meinem Verständnis der Beurteilungsbestimmungen ist der Maßstab, der dieser Beurteilung zugrundeliegt, zu wohlwollend. Dies gilt sowohl für die 'Gebundene Beschreibung' als für die Zuerkennung von Ausprägungsgraden im Abschnitt G. Da jedoch

- die jeweils zuordenbare freie Beschreibung nicht qualitativ widersprüchlich ist,

- eine persönliche Dienstaufsicht nicht möglich war und ist, um über einen Eindruck hinaus eigenständige beurteilungsrelevante Erkenntnisse zu gewinnen und deswegen

- eine Änderung von Wertungen nicht sinnvoll in Betracht kommen kann (Ständige Rechtsprechung d.BVerw Ger-Wehrdienstsenat -)

bin ich zum Einverständnis mit den Wertungen formal verpflichtet.

L. 02 ...

O Z., mir bekannt aus früherer Zusammenarbeit, steht im Spannungsfeld zwischen Überlegung und Impulsivität. Eine Verwendung als AbtLtr MatAH kommt durchaus in Frage, dagegen kann ich eine Eignung für die Führung eines VersKdo nicht erkennen, weil ihm Führungserfahrung fehlt. Vordringlich ist das Verbleiben auf dem Dienstposten zu erwägen."

Die Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 22. August 1989 eröffnet.

Mit Schreiben vom 25. August 1989 legte der Antragsteller gegen die Stellungnahme Beschwerde ein. Zwischen der Aussage in L. 01, 2. Strichaufzählung und der Aussage in L. 02 bestehe ein Widerspruch. Zudem komme die Stellungnahme in L. 01 in ihrer "stereotypen Form einer Pauschalaussage" gleich, sie beinhalte keine differenzierte Aussage.

Der Amtschef Heeresamt (AChefHA) hob die Stellungnahme mit "Aufhebungsverfügung" vom 5. Oktober 1989 wegen Verstoßes gegen die Nr. 401 ZDv 20/6 auf: "Die Stellungnahme bei den Aussagen zwischen Abschnitt L 01, 2. Strichaufzählung und L 02 ist widersprüchlich." In der Aufhebungsverfügung wurde der GenTTr angewiesen, die aufgehobene Stellungnahme zu schwärzen, und es wurde eine Neufassung der Stellungnahme angeordnet.

Der GenTTr schwärzte in den Beurteilungen lediglich den Abschnitt L. 02 seiner Stellungnahme vom 21. August 1989 und erstellte unter dem 20. Oktober 1989 die

"Neufassung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten:

L 02.

Eine Stellungnahme zu Eignung und Verwendungsvorschlägen ist mir verwehrt, weil im Berichtszeitraum nur kurze Lagevorträge stattgefunden haben und Erkenntnisse aus früherer Unterstellung nicht verwertet werden dürfen (ZDv 20/6 Nr. 906)."

Diese Neufassung wurde dem Antragsteller am 7. November 1989 eröffnet.

Die Beschwerde des Antragstellers vom 25. August 1989 wies der AChefHA mit Bescheid vom 23. Oktober 1989 als gegenstandslos zurück. Eine Beschwer müsse im Zeitpunkt der Beschwerde vorliegen und bis zu ihrer Entscheidung andauern. Durch die Aufhebung der Stellungnahme und Anordnung einer Neufassung mit der Verfügung vom 5. Oktober 1989 sei dem Antrag des Antragstellers in der Beschwerde vom 25. August 1989 entsprochen und die Beschwer somit entfallen.

Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller ebenfalls am 7. November 1989 ausgehändigt; hierbei wurde er auch über die Aufhebung der Stellungnahme des GenTTr vom 21. August 1989 unterrichtet.

Mit Schreiben vom 16. November 1989 an den Inspekteur des Heeres (InspH), das bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tag einging, legte der Antragsteller weitere Beschwerde "gegen den Beschwerdebescheid des Amtschef Heeresamt" ein. Der GenTTr sei keineswegs der Weisung des AChefHA nachgekommen, sondern habe lediglich eine Neufassung zu L. 02 vorgenommen. Damit seien die in L. 01 enthaltenen Widersprüche nicht ausgeräumt. Er sei somit nach wie vor beschwert und bitte "daher um Aufhebung der gesamten Stellungnahme in meiner Beurteilung vom 14.07.1989 (wie vom Amtschef Heeresamt mit Schreiben vom 05.10.89 verfügt) und entsprechende Neufassung".

Mit Bescheid vom 2. April 1990 wies der InspH die weitere Beschwerde als unbegründet zurück. Der AChefHA habe in seinem Bescheid rechtsfehlerfrei auf die mit der Aufhebungsverfügung vom 5. Oktober 1989 entfallene Beschwer abgestellt und die Beschwerde zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

Gegen diesen ihm am 9. April 1990 ausgehändigten Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben vom 17. April 1990, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 18. April 1990, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt. Der InspH hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 15. Juni 1990 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, er sei weiterhin beschwert und es liege "eine Rechtswidrigkeit" vor, da auch mit der Entscheidung des InspH vom 2. April 1990 die in Teil L. 01 der Stellungnahme enthaltenen Widersprüche nicht ausgeräumt worden seien. Der Auffassung des InspH, die Stellungnahme vom 21. August 1989 sei seit dem 20. Oktober 1989 rechtlich nicht mehr existent, könne so nicht gefolgt werden. Die unter L. 01 abgegebene Stellungnahme sei erhalten geblieben. Aus der Aufhebungsverfügung des AChefHA ergebe sich jedoch eindeutig die Aufhebung der gesamten Stellungnahme. Eine Teilschwärzung nur derjenigen Passagen, die nicht Gegenstand der Neufassung der Stellungnahme werden sollten, sei kein vollständiger Vollzug der Aufhebungsverfügung. Dies habe zur Folge, daß seine Beschwer (noch) nicht durch Abhilfe entfallen sei. Die Verfahrensweise, trotz Gesamtaufhebung der Stellungnahme L. 01 und L. 02 nur die im Abschnitt L. 02 enthaltenen Feststellungen zu schwärzen, erwecke den fehlerhaften Eindruck einer teilweisen Aufhebung und sei mit der ZDv 20/6 nicht vereinbar.

Neben den Widersprüchen im Teil L. 01 der Stellungnahme habe er auf Grund von Äußerungen des GenTTr vom 7. November 1989 vor einem größeren Kreis von Stabsoffizieren an der STTr ... und in einem weiteren Gespräch am 17. November 1989 Anlaß, ernsthaft an der Bereitschaft des nächsthöheren Vorgesetzten zu zweifeln, ob dieser überhaupt eine den Beurteilungsgrundsätzen der Nrn. 401 ff. ZDv 20/6 gerecht werdende Stellungnahme habe abgeben wollen. Es sei daher im Hinblick auf die Nr. 305 ZDv 20/6 zu entscheiden, daß entweder die Stellungnahme durch den Vorgesetzten des bisherigen Stellungnehmenden zu erfolgen oder eine Stellungnahme zu unterbleiben habe.

Der InspH beantragt,

Er trägt vor, der Antragsteller sei wiederholt darauf hingewiesen worden, die Neufassung der Stellungnahme mit der Beschwerde anfechten zu müssen, wenn er eine Sachentscheidung erlangen wolle. Da der Antragsteller jedoch ausdrücklich erklärt habe, die weitere Beschwerde aufrechtzuerhalten, habe er, der InspH, sich gehindert gesehen, die weitere Beschwerde in eine Erstbeschwerde gegen die Neufassung der Stellungnahme umzudeuten. Deshalb halte er, da der Beschwerdebescheid des AChefHA nicht zu beanstanden sei, an seiner Entscheidung vom 2. April 1990 fest. Der Antragsteller habe mit seiner Erstbeschwerde lediglich die Aufhebung der ursprünglichen Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten begehren können. Dem habe der AChefHA mit seiner Aufhebungsverfügung vom 5. Oktober 1989 entsprochen, die mit der Bekanntgabe an den GenTTr spätestens am 20. Oktober 1989 wirksam geworden sei. Damit sei ab diesem Zeitpunkt die Stellungnahme rechtlich nicht mehr existent gewesen. Daß der GenTTr letztlich nur seine Stellungnahme unter Abschnitt L. 02 geschwärzt habe, ändere hieran nichts, da die Schwärzung bereits den Vollzug der Aufhebung bedeute. Dem Beschwerdebegehren aus der Erstbeschwerde sei daher durch Abhilfe entsprochen worden. Nachdem im übrigen die Art der Neufassung der Stellungnahme durch den GenTTr mit dem zuständigen Personalreferat P. III 7 abgesprochen worden sei, habe er keine Veranlassung, im Wege der Dienstaufsicht einzugreifen.

Der AChefHA hat in seiner Stellungnahme vom 23. März 1990 zu der weiteren Beschwerde des Antragstellers gegenüber dem InspH erklärt, daß mit der Schwärzung des Absatzes L. 02 die von ihm gesehene Widersprüchlichkeit in der Stellungnahme des GenTTr beseitigt und diese Vorgehensweise im September 1989 durch den Referatsleiter P III 7 ausdrücklich als zulässig bezeichnet worden sei. Er sehe somit, auch im Rahmen seiner Dienstaufsicht, keinen Anlaß, der Beschwerde stattzugeben.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des InspH - 149/89 - sowie die Personalakte - Hauptteil B - des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

1.

Der Antragsteller fühlt sich weiterhin durch die Stellungnahme des GenTTr vom 21. August 1989 zu seiner Beurteilung vom 14. Juli 1989 beschwert, und er begehrt mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens die Verpflichtung des InspH zur Schwärzung auch des Abschnitts L. 01 der genannten Stellungnahme.

Der fristgerecht gestellte Antrag ist zulässig.

Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung enthält eine für sich allein anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO (BVerwGE 63, 3, 5[BVerwG 22.02.1978 - 1 WB 74/77]; BVerwG Beschluß vom 6. November 1990 - 1 WB 119/90). § 1 Abs. 3 WBO steht der Zulässigkeit eines solchen Antrags nicht entgegen (BVerwGE 53, 361;  63, 3) [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]. Der Soldat kann eine Beurteilung ebenso wie eine Stellungnahme des höheren Vorgesetzten mit der Rüge anfechten, sie verstoße gegen die Rechte, die ihm in bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind. In Nr. 1102 b Abs. 2 ZDv 20/6 "Bestimmungen über die Beurteilung von Soldaten" ist klarstellend festgelegt, daß eine Beschwerde demnach u.a. statthaft ist, wenn der Beurteilte z.B. die Befangenheit des Beurteilenden oder einen Verstoß gegen die Beurteilungsgrundsätze geltend macht.

Zwar hat der AChefHA mit "Aufhebungsverfügung" vom 5. Oktober 1989 die streitbefangene Stellungnahme "gemäß ZDv 20/6 Nr. 901" aufgehoben; der Antragsteller erblickt jedoch darin, daß der Abschnitt L. 01 der angefochtenen Stellungnahme vom 21. August 1989 nicht geschwärzt worden, sondern weiterhin Bestandteil der - teilweise neu gefaßten - Stellungnahme des GenTTr sei, eine noch andauernde Verletzung seiner Rechte. Damit genügt sein Antrag, nachdem die weitere Beschwerde erfolglos geblieben ist, den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Der Antrag ist auch begründet.

Der Abschnitt L. 01 der Stellungnahme des GenTTr vom 21. August 1989 zu der Beurteilung des Antragstellers vom 14. Juli 1989 sowie der Eröffnungsvermerk vom 22. August 1989 sind zu schwärzen.

Zwar hat der Senat nicht mehr zu prüfen, ob die Stellungnahme des GenTTr vom 21. August 1989 zu der Beurteilung des Antragstellers vom 14. Juli 1989 und damit die Abschnitte L. 01 und L. 02 lediglich zueinander oder auch - wie der Antragsteller hinsichtlich des Abschnitts L. 01 vorträgt - in sich Widersprüche enthalten. Denn die Aufhebungsverfügung des AChefHA vom 5. Oktober 1989 hat die gesamte Stellungnahme erfaßt und damit die angefochtene Maßnahme im Rechtssinne wegfallen lassen. Der Antragsteller hatte demgemäß auch keinen Anlaß, die Aufhebungsverfügung anzufechten.

Die Beschwer des Antragstellers ist jedoch allein mit der Verfügung der Aufhebung der Stellungnahme noch nicht entfallen. Denn: "Ist es erforderlich, die Stellungnahme zu einer Beurteilung aufzuheben, sind diese und der Eröffnungsvermerk ... auf dem Beurteilungsvordruck zu schwärzen". Diese vom Bundesminister der Verteidigung (BMVg) in Nr. 1201 b ZDv 20/6 vorgeschriebene, auch dem Schutz des Beurteilten dienende Verfahrensweise steht nicht zur Disposition des die Stellungnahme aufhebenden oder des stellungnehmenden Vorgesetzten oder der personalbearbeitenden Stelle. Erst mit der Schwärzung der gesamten Stellungnahme und des Eröffnungsvermerkes ist die Aufhebung einer Stellungnahme vollzogen und die Stellungnahme nicht mehr existent.

Mit der hier erfolgten nur teilweisen - Abschnitt L. 02 - Schwärzung ist die Aufhebung der angefochtenen Stellungnahme noch nicht vollzogen.

Der AChefHA und der GenTTr berufen sich zu Unrecht darauf, daß mit der Schwärzung allein des Abschnitts L. 02 die Widersprüchlichkeit der "aufgehobenen" Stellungnahme vom 21. August 1989 in zulässiger Weise beseitigt und die Aufhebung vollzogen worden sei.

Der AChefHA hat richtigerweise die Stellungnahme insgesamt aufgehoben und deren Neufassung angeordnet, da er als höherer mit der Beschwerde des Antragstellers vom 25. August 1989 befaßter Vorgesetzter eine in der Stellungnahme erkannte Widersprüchlichkeit nicht selbst durch eine teilweise Aufhebung beheben durfte. Gemäß Nr. 901 ZDv 20/6 hatte er nämlich bei inhaltlichen Fehlern in der Stellungnahme zu entscheiden, ob die Stellungnahme - insgesamt - aufzuheben, zu berichtigen oder zu ergänzen sei.

Der GenTTr durfte sich - unabhängig von der Vorschrift der o.a. Nr. 1201 b ZDv 20/6 - nicht darauf beschränken, den Abschnitt L. 02 seiner Stellungnahme vom 21. August 1989 zu schwärzen und dem Antragsteller am 7. November 1989 die von ihm unter dem 20. Oktober 1989 erstellte Neufassung des Abschnitts L. 02 zu eröffnen. Dieses Vorgehen kommt, zumal der Eröffnungsvermerk vom 22. August 1989 bezüglich der ursprünglichen Stellungnahme ebenfalls nicht geschwärzt worden ist, einer Änderung der Stellungnahme vom 21. August 1989 gleich. Der Beurteilende und damit auch der zu einer Beurteilung stellungnehmende höhere Vorgesetzte darf jedoch die Beurteilung oder Stellungnahme - selbst mit Zustimmung des Beurteilten - nach ihrer Eröffnung nicht mehr ändern (Nr. 801 ZDv 20/6). Bei widersprüchlichen Aussagen in verschiedenen Abschnitten einer Beurteilung oder Stellungnahme handelt es sich nicht um formale Unrichtigkeiten, die berichtigt werden dürfen.

2.

Das im Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 31. Oktober 1990 erstmals enthaltene Begehren, zu entscheiden, daß entweder die - Neufassung der - Stellungnahme durch den Vorgesetzten des bisherigen Stellungnehmenden zu erfolgen oder die Neufassung der Stellungnahme zu unterbleiben habe, ist schon deshalb unzulässig, weil es sich insoweit um eine unzulässige Antragserweiterung handelt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats wird der Gegenstand des Antragsverfahrens durch das Vorverfahren oder - wenn ein solches nicht erforderlich ist - durch die Antragsschrift bestimmt (BVerwGE 53, 321, 325 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76]; BVerwG Beschluß vom 5. Juli 1990 - 1 WB 138/90).

3.

Soweit der Antragsteller in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 17. April 1990 auch die Dauer der Bearbeitung seiner Beschwerde oder weiteren Beschwerde gerügt hat, verfolgt er dieses - im übrigen unzulässige - Begehren nicht weiter.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO, da dem Antrag im wesentlichen stattgegeben worden ist.